中國法理學的若干迷點（下） | 法學中國

鑒於以往的經驗，我們要全面認知和把握法的概念，需要明辨這兩方面的問題，從觀察實際生活中真實的法出發，結合對法的價值、法的理想等等的探索，完整地揭示和把握科學的法的概念的含義。要在堅持真實與理想相統一而以真實為主導、應然與實然相統一而以實然為主導的原則基礎上揭示法的概念。在這兩方面中，如果只注意其一，不注意其二，是不能對法的概念做出完整的概括和理解的。特別是不能只注意理想的、應然的法而不注意真實的、實然的法，不能以理想的、應然的法代替真實的、實然的法。許多關於法的概念的界說不能科學地揭示法的概念的定義，問題便出在這裡。從西塞羅的所謂「法是自然所固有的最高理性」，凱爾蘇斯的所謂「法是善和公正的藝術」，自然法學派的所謂「法是社會契約的產物」，西方許多思想家、法學家的所謂「法是理性的體現」，到盧梭的所謂「法是公意的體現」，康德、黑格爾的所謂「法是自由意志的體現」，一直到中國許慎《說文解字》將法喻為公平、平等、正直、正義的體現，所有這些界說，都是或主要是理想主義的觀點。它們要麼只適合說明觀點持有者所欲追求的法，要麼只適合辯護觀點持有者所要維護的法，而不適合說明實際生活中的真實的法。然而這種片面性，在現今中國學界和學生中，也是廣為存在的，不少人就是從應然和實然兩者的一個方面來認識和談論法。一個突出的例證是：一些法學著作僅僅把法說成是正義的體現，不少青年學生也總是以為法就是正義，或至少認為法就是代表正義的，他們主張法律至上，其主要原因之一也是認為法就是正義的化身。這些都僅僅從理想的或應然的角度認識和談論法。事實並不是這樣簡單。古往今來的法律實際生活告訴我們，的確有許多法，有大量的法律規定，是體現正義的。但同樣的，也的確有許多法和大量的法律規定，非但沒有體現正義，倒是相反，它們是以扼殺或泯滅正義為出發點和歸宿的。這方面的例證舉不勝舉。比如，在中國古代很長時期里，法律制度中一直存在著酷刑制度，特別是諸如具五刑和滅族這類刑罰制度，都是極為嚴酷的，這樣的法，這樣的法律制度，難道是正義的體現嗎？這體現的是什麼樣的正義呢？再如，也是在中國古代，在很長的歷史時期里，法律制度中一直存在著男子可以納妾的制度，請問，這是正義的體現嗎？這體現的是什麼樣的正義呢？可能有些糟糕的男人會認為這是「正義」的體現，甚至也不排除女子當中也可能有那麼幾位「深明大義」的，也認同這體現了什麼「正義」，但絕大多數人，特別是絕大多數婦女，絕不會認為這樣的法是正義的體現。所以，有這種片面性的人，應當轉變只講應然而不顧實然——把法律僅僅當作正義看的毛病，而從應然和實然的結合上認知法，從實際出發，在這個基礎上，根據一定的時空條件賦予法以我們所欲追求的理想，不再僅僅做只講應然性的徒勞的工作。第七個問題：焉能這樣解讀馬克思主義的經典？有不少年青人現在已經不大讀馬克思他們的書本了，這些年青人一方面生活在憲法上寫著以馬克思主義為指導思想的國家，另一方面卻又可以不大讀馬克思他們的著作，這是讓人頗為費解的事。但至少在理論上，迄今馬克思以及他所創立的馬克思主義，在我們這個國家仍然具有很高的地位，我們的主流法學至今還稱為馬克思主義法學。也因此，在我們的法學著作中，雖然不像過去那樣高頻率地動輒援引馬克思他們所說的話，但仍然有不少學者在他們的著作中，還是經常引用馬克思的話。不過，對馬克思他們的著作，尤其是包含他們的法律思想的著作，真正有深入的研究和真切的認識，還並不是普遍的情況。從不少人的引用看，存在著比較突出的誤讀和誤解的情形。 一個例子是對馬克思的「法典就是人民自由的聖經」的話的引用。這句話的確是馬克思著作里所說的，是在那篇叫做「第六屆萊茵省議會的辯論（第一篇論文）」的文章中所說的。許多法學著作都喜歡引用這句話，以致大家都熟悉這句話。但這句話實際上是馬克思大學畢業不久、很年輕、甚至是少不更事的時候講的。年青人的身體裡面總是涌動著激情，總是喜歡擺酷的，並且年輕的大學畢業生說話總是容易帶著學生腔。這個時候的馬克思所說的話，有不少是富有真知灼見的科學的觀點，它們成為後來的馬克思主義的組成部分，同時也有一些是同成熟的馬克思正義的觀點不吻合的。「法典就是人民自由的聖經」這句話，就是同成熟的馬克思主義不吻合的話。而且，從事實上看，自古迄今，又有幾個法典真正是人民自由的聖經呢？請問，大家看到的法典中，有幾個真正是所謂人民自由的聖經？把法典硬是說成人民自由的聖經，這是用應然的觀點看待法律，而不是用應然和實然相結合的觀點看待法律，是理想主義的表現，不符合實際生活。所以，我建議學界今後應當重新對待這句「名言」。另一個例證是對馬克思著作里關於權利義務關係的話的援引。大量的著作講到法律權利和法律義務的關係時，總是習慣於引用馬克思著作中的《協會臨時章程》里所說的話：「沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。」引用這句話主要是強調權利和義務兩者相輔相成、不可分割。但這一引用，也是誤讀和誤解。權利和義務的密切關聯是普遍的事實，但也不是絕對的。權利和義務分離或分開而兩相獨立存在的時候，也是存在的。例如，一個人出生時就顯示出先天性痴呆，此後終生未愈。這個人在法律上就是終生只享有權利，例如生存權等，但卻終生不存在應當由其履行的法律義務。權利和義務在他的生命歷程中不僅是可以分離的，而且是永恆分裂的。馬克思著作里的這句話，其真理性雖然是存在的，但不能將其絕對化。而且，特別需要注意的是，被人們所無數次引用的這句話，實際上也不是馬克思的初衷。這句話存在於馬克思所起草的國際工人協會亦即第一國際的《協會臨時章程》之中，這是事實，但在起草協會臨時章程時，馬克思本人並沒有強調權利和義務有如此緊密關聯的意思，而是在起草小組的其他成員堅持的情況寫進去的。1864年11月4日馬克思在寫給恩格斯的信中曾經談到，包括那句話在內的兩段文字，是馬克思在起草委員會其他委員的堅持下，加入章程的，而並非馬克思的本意。第八個問題：這豈不是對法治的誤解和誤讀？最近這些年，「法治」這個詞成為法律學人最熱衷談論的關鍵詞之一。這本來是非常好的事情。但我們注意到，在談論法治的時候，也經常泛濫著對法治的誤解和誤讀。一個突出的情形是誤解法治和人治的界限。就像許多人經常誤解法和道德的界限，不知道法是基本的、要求人們不做壞人的規範，而道德則是相對高規格的、要求人們做好人的規範一樣，也有許多人不明了法治和人治的基本差異。經常可以讀到或聽到有人所說的此類話：只有實行法治，法才受到重視，只有在法治情況下法才是重要的；在人治情況下，法是不受重視的，法是不重要的。這實際上是嚴重的誤解，是在常識方面空間很大的表現。在人治環境下，也是可以有大量的法存在的，也是可以非常重視發揮法的作用的。中國二千多年的封建社會是典型的人治社會，但正是在這種人治的環境下，差不多每個大的封建王朝都產生了體系龐大的法典，我在《立法論》一書中就談到過這種情況，說那是個立法文化傳統綿延不絕的時代，也正是在這樣的人治時代，恰好形成了在世界上影響很大的中華法系。 我們再就實行人治的那些帝王來看。不僅像秦皇漢武唐宗宋祖這樣的人治帝王通常都是在法律方面頗有建樹或頗有作為的，而且像朱元璋這樣的人物，在法律史上也是有他的地位的。朱元璋這個古代帝王，不僅是個法盲，而且是個經典的人治君主，這一點是沒有爭議的。但史書上也有不少關於他如何學習唐代的法律經驗、如何重視明代的法律制度建設和發揮法律作用的記載。《明史·刑法志》就說朱元璋稱吳王后，命令李善長等人著手制定法律，指示他們每天向朱元璋呈送所草擬的法律條目，由朱元璋自己酌議。明史上說朱元璋「每御西樓，詔諸臣賜座，從容講論律議。」也就是說，他經常召集大臣，搞法制講座。他一當上皇帝，洪武元年，就命令大臣每天對他講解唐律20條，以便參酌唐律制定明律。正是在朱元璋的手裡，明代的法律有了很大的發展。所以，法治和人治的重要區別，不在於一個有法一個沒有法，也不在於一個重視法一個不重視法，而在於是以人為治還是以法為治。在法治環境下，法是治的核心或主宰，在人治環境下，人是治的核心或主宰。封建帝王們也是可以重視法的，但他們都是在自己的主宰之下發揮法的作用的，他們是國家和社會的帝王，也是法律和整個法律制度的主宰。在法治情形之下，治者站在法律之下，法律就是帝王，治者也要接受這個帝王。而就過去的舊法治同如今的現代法治相比較，兩者的主要界限則在於：它們所擁有的究竟是什麼樣的法，它們用法究竟要幹什麼。 誤解和誤讀法治的又一個突出的情形，是不少人經常談論「從法制到法治的過渡」。很多人寫關於「從法制到法治過渡」的書本和文章，有的還寫得激情飛揚。然而，「從法制到法治的過渡」，這個命題在理論上是不能成立的，在實踐上是有害的。為著說明問題，有必要明了法制和法治的界限和聯繫：其一，法制，無論人們有多少種不同的理解，有一點是有基本共識的，那就是，它雖然既可以指一國的法律制度，也可以指依法辦事的一種方式和制度，但通常總是主要指一國的法律制度，因而它主要屬於制度範疇，具有實體性，當人們強調加強法制的時候，首先就是強調要有治國的法律制度。法治，無論人們有多少種不同的看法，有一點也是有基本共識的，就是它的含義主要在於主張執政者依法治理國家，它是一種治國的理論、原則和方法，屬於治國方略的範疇，相對人治而言，強調法治就是強調法律制度在治理國家中具有極其重要的地位和作用。一國執政者特別看重法律制度的作用，以法治國，即為通常所說的法治。其二，任何國家都有自己的法律制度，亦即都有某種意義上的法制。但並不是每個國家都以法治國，都有法治。中國二千多年的封建王朝，通常都有龐雜的法律制度，有的時候還有體系龐大的法典，但此間卻極少實行過法治。也就是說，法制可以存在於任何性質的國家，而法治則只存在於特定的國家，需要有特定的環境。其三，法制和法治又有密切聯繫。特別是在現代條件之下，一國法律制度的健全總是需要有法治理論的指導，執政者沒有法治理念，不重視法律制度在治國中的作用，不重視對法律制度的執行和遵守，就不可能真正健全和完善法律制度。在現代國家，制定法制不應當是為著好看，而應當是為著實行，如果不實行法治，法律制度就難以真正有效地實行，法制的價值因而也就難以真正實現。另一方面，法治這種治國的理論、原則和方法的實現，又需要以健全法製為條件，沒有健全的法律制度，就不可能有真正的法治，因而健全法制是建設現代法治國家的前提條件。要言之，法制和法治各有自己的含義和價值，它們有密切的關聯，但它們卻不可以相互替代。過去只講法制是非常片面的，現在應當法制和法治都要講，而絕不能只講其中的一個方面，亦即絕不能只講法治，搞什麼「由法制向法治的過渡」。第九個問題：特別重視私法編纂還是社會人和生態人法律調整？戰略問題對於法律制度建設和法治國家建設都是非常重要的。事實上，無論決策方面是否明了，無論法律人對此是否有清醒和明晰的認識，一國的法律制度建設或法治國家建設，都總是循著一條路徑運行的。這條路徑會折射出法制和法治戰略的影子。歷來的經驗表明，一國法律制度建設和法治國家建設若想成功，需要有適當和高明的戰略，有了這樣的戰略，其法律制度建設和法治國家建設就會富有成效地發展，在今天的時代，就會較快走上現代化路途。反之，戰略不對頭，不高明，就總是處於被動的狀況，就難以趕上先進，因而也就難以走上現代化的道路。 我想大家是知道人類通過法律調節利益關係，解決社會問題，已經有了三種形態，這就是對經濟人、社會人、生態人三種人的調整形態。所謂經濟人，就是強調以獲取利益為出發點和歸宿來參與社會生活的組織和個人。經濟人注重計算、看重個人利益和自己所在組織的利益，強烈要求法律保護這種利益。經濟人特別注重追求的是自身利益的最大化，他們往往不大關注社會利益特別是社會的整體利益。傳統民商法就是以經濟人的利益關係為調整對象的法律，所以人們把傳統民商法稱為私法。對經濟人的調整，是第一種法律調整形態。第二種調整形態是對社會人的調整。社會人就是負有社會責任的人，他們負有不可推卸的追求社會安全、社會保障、社會穩定、社會公益、社會公平的責任。社會人的出現，是19世紀中後期社會生活發展的綜合合力的結果。在新的歷史條件下，包括社會安全、社會保障、社會穩定、社會公益、社會公平這樣一些社會利益和社會公德方面的問題，逐漸成為大家所要著重關注的問題。這就對立法提出了新的任務，在發達國家，利用立法來解決這些問題逐漸成為一種時尚。也就是在這個時候，出現了法律社會化的現象。第三種調整形態，就是法律對於生態人的調整。所謂生態人，簡單講就是人和生態環境和諧共存的社會主體。生態環境包括自然生態、社會生態生命生態三個側面，生態人就是同這三種生態環境和諧共存的社會主體。生態人高於社會人之處，在於他們不僅關注當代人利益，也關注甚至更關注資源的代際配置，關注人和社會的可持續發展。從20世紀60年代開始，在歐洲、美國、日本逐漸出現對生態人及其法律調整等問題加以研究的情形，並且這一情形隨後在更大的範圍逐漸展開和發展，進而直接影響各有關國家的法律制度建設和法治國家建設，法律上也因之出現了注重對生態人予以調整的新氣象。在前兩種調整形態方面，我們國家是處於落伍狀態的。對經濟人、社會人和生態人這三種人的調整，人家是依次走過來的，至少是大致依次走過來的，當中國人於20世紀70年代後期開始建設法律制度的時候，世界上很多國家的法律制度建設和法治國家建設的現代化程度已達到發達水準，他們在對經濟人和社會人進行法律調整方面，已有大量的成功經驗，處於明顯的領先水準，而中國當時還是幾乎完全無法可依的狀況。這種情形，一方面迫使中國在法律方面走政府推進型的道路，而選擇政府推進性道路也正好可以同中國長久以來所形成的傳統相吻合。另一方面，也要求中國在法制和法治的發展戰略方面，尋求新的出路，形成可以富有成效地走進法制和法治先進狀態的新的戰略。在人類步入生態社會的歷史條件下，在生態法和社會法尤顯重要的情況下，在生態法的歷史只有四五十年、大多數國家的生態法還不算先進的情況下，這個新的戰略，依我之見，就是高度重視生態人的法律調整，把對生態人和社會人的法律調整置於更突出的位置，在這個前提下也兼顧對經濟人的調整，不輕視以民法、商法為主體的私法建設，藉此補好對經濟人進行法律調整的課程。如果這樣做，我們在戰略上就是非常聰明的，其結果就會比較快地縮短我們同人家的差距。令人遺憾的是，20多年來我們中國人在法制和法治建設方面所實施的不是這樣的戰略。我們事實上所做的，依然是把對經濟人的調整擺在第一位，把最大的注意力放在這方面，特別重視這方面的立法，例如特別重視民法、商法之類的編纂或制定。這固然可以起到有效的補課作用，民法、商法對中國來講是很有必要的，但如果把這個方面擺到最突出的位置上，這樣下去，卻是極難縮短同法制文明發達國家的差距的，是永難趕上在這方面有長久歷史積累的歐陸國家的。連英美都另闢蹊徑了，我們為什麼一定要循此老路？我現在越來越感到英國和美國當年採取了判例法和制定法並重的做法，未走法典化道路，不強調民法典的編纂，而是以財產法、合同法、侵權行為法等等，取代統一的民法典，這無論是否有意從戰略選擇的高度而為之，但事實上卻起到了富有成效的戰略選擇的作用。如果不是這樣，而是跟在歐洲大陸身後，亦步亦趨，那麼，英國和美國也會長久趕不上歐陸，因為歐陸國家很早就有以民法或私法為中心的古代羅馬法傳統，在這方面他們有舉世無雙的傳承和積澱。所幸的是，英國和美國另起爐灶，走出了一條新路，這從戰略上講是相當聰明的。當然，我們國家在法制和法治建設方面的當務之急，並不是馬上趕超人家，在這方面背離循序漸進的規律，搞大躍進，是斷然不可取的。但我們一定要明白我們在國際環境裡面處於什麼位置，要有這樣一種意識，要有新的戰略，要尋找新的更加富有成效的道路。否則，我們就很可能永遠處於追隨者的地位。我們應當認清這一點。但迄今人們並沒有認清這一點。我常常在考慮，倘若我們把社會人作為法律調整的第一個對象，同時把生態人作為法律調整的第二位對象，在這兩方面展開有規模的且紮實的建設性工作，然後我們在私法方面也不時做一些補充性工作，經過一段時間的努力，那麼我們國家的法律制度建設和法治國家建設在世界上就會逐漸改變比較落伍的局面。再經過一段時間，就可能逐步臻於比較先進的境況。如果是這樣，我們的戰略就是比較聰明和高明的。 第十個問題：立法豈能都做到合憲？近年來，有關合憲和違憲的說法愈發充斥於法學著述之中。這本來應是好事，表明我們的法制和法治已開始向縱深方向有所進展。不過，或許是匱乏憲政傳統，又缺少這方面的研究和實踐，人們對合憲和違憲的認識，現在看來，還有很大的拓展空間。 有個現象一再讓我感慨：人們比較普遍地強調立法應當合憲，許多法學著述甚至把立法的第一個原則確立為立法的合憲原則。實際上，這是對合憲的誤解。立法是非常複雜的法律行為，它受多方面的法律規制，但並不是只受憲法的規制。在現代國家，一般說，重大的立法事項是存在合憲性問題並且也需要合憲的，因為需要用立法予以調整的重大事項，通常也屬於憲法所調整的事項，憲法正是調整國家生活、社會生活和公民生活中帶有根本性和全局性重大事項的法律。其他立法事項則並非都存在合憲性問題，也未必都能夠合憲。比如說，中國憲法總共只有138條，主要是規定那些宏大敘事方面的制度，不可能給予每一項具體立法提供具體的合憲性根據。很簡單的例子就是，如果北京市人大常委會想就春節期間北京城區哪些地方可以放鞭炮、哪些地方不能放鞭炮的事項制定地方性法規，或者是就北京市哪些地方可以或不可以養貓養狗的問題制定地方性法規，就無法解決具體的合憲性問題。正因為不可能也不必要使所有的立法行為都做到合憲，我國憲法和立法法在設定立法的合法性制度時，規定了不同的立法同憲法有著不同的關係。比如說，憲法和立法法規定：國務院根據憲法和法律制定行政法規。按照這一規定，行政法規的制定是要合憲的，合憲性原則應當是行政法規的立法原則。這樣一個泱泱大國的中央政府，它的行政法規在國家生活、社會生活和公民生活中是扮演著非常重要的角色的，如果行政法規的制定不以合憲性為原則，很明顯，那是危險的。但憲法和立法法對地方性法規的立法根據，則作出了迥然不同的規定：省、自治區、直轄市和較大的市的人大及其常委會，根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。在這裡，合憲，不是制定地方性法規的必具條件。所謂不同憲法相抵觸，不是要求制定地方性法規一定要合憲，而是從下限的角度確立了制定地方性法規同憲法的關係。 明明不是所有的立法都存在合憲性問題，為什麼不少人會誤解立法應當堅持合憲性原則呢？這有種種原委。除卻中國缺乏憲政傳統、憲政經驗和對憲政的研究，人們對合憲性沒有多少真切的認知和感受，因而容易誤解合憲性原則外，就知識和原理方面的原因而論，主要是人們不大理解立法的法治原則、合法與違法等等的界限。在當代，立法是要堅持法治原則的，這一原則的基本要求和主要內容突出地體現為：一切立法權的存在和行使都應當有法的根據，立法活動的絕大多數環節都應當依法運行，社會組織或成員以立法主體的身份進行活動，其行為應當以法為規範，行使法定職權，履行法定職責。堅持立法的法治原則，其中包括處理立法同憲法的關係問題，在立法需要遵循的法的根據中，憲法無疑是最高規格的根據。但問題在於，這裡所謂立法同憲法的關係，包括兩個側面：一是以憲法為根據，這是上限要求，所謂立法要有合憲性；二是不同憲法相抵觸，這是下限要求，所謂立法不能違憲。對於重大的立法、高位階的立法來說，更多的是要做到合憲；對於一般的立法、低位階的立法而言，更多的是要做到不違憲。前述行政法規應當根據憲法和法律制定，地方性法規則根據本行政區域的具體情況和實際需要制定，但不得同憲法、法律和行政法規相抵觸，便是實例。由此可知，合法和違法、合憲和違憲，並非是非此即彼的關係，在它們之間，實際上還有一個中間地帶，我們可以要求所有的立法都不違憲，但不能要求所有的立法都要合憲，因為憲法本身不可能為所有立法提供合憲性根據。這本來應屬於法理和立法的常識，但在我們這裡，還經常需要通過「普法」才能使一些人明白。……鑒於時間關係，還有一些問題姑且從略。今晚的講座，我就講到這裡。謝謝大家。
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