美國憲政的隱秘根基——關於《普通法與自由主義理論》...
2006-04-22 11:53:48 來自: 陳永苗(後改革)
| 標題：美國憲政的隱秘根基——關於《普通法與自由主義理論》的讀書札記 | ||
陳永苗 施特勞斯的美國憲政 拿到姚中秋翻譯《普通法與自由主義理論??柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，我打開讀到《導言》立即高興起來，它是我所期待的。兩次我言之鑿鑿地對姚中秋說，施特勞斯主義一個隱秘的主題是美國憲政，一次在九鼎讀書會後，一次在鍾偉家附近吃飯的時候。 這本書可以進一步佐證我的論斷，它來自甘陽的《政治哲人施特勞斯：古典保守主義政治哲學的復興》。施特勞斯自己本身生前很少談及美國，從未寫過任何關於美國政治的文章。但是我認為如果說斯巴達是柏拉圖《理想國》的原型，那麼美國則是施特勞斯「理想國」的原型。 早期施特勞斯弟子就有人專攻美國政治，例如專治美國開國時期「聯邦黨人」思想的戴孟德和專治「反聯邦黨人」思想的斯多林，以及研究美國憲法的伯恩斯等。施特勞斯派傳人在施特勞斯之後立即奔向美國建國的歷史，再到後來，施特勞斯學派在美國政治和美國憲法研究領域儼然成為一大派，而且他們專治古典的學生也往往同時研究美國政治。1999年施特勞斯誕辰百年，其弟子們出版紀念文集，書名題為《施特勞斯、施特勞斯派、與美國政教體制》。從施特勞斯的教誨和美國建國的歷史之間肯定有一種神秘的聯繫。 Karl Jahn的《施特勞斯和施特勞斯學派》一文，更堅定了我的判斷。文章中說，列奧.施特勞斯和他的弟子們，被當成保守派知識分子對政治哲學史和美國憲法史特別有趣的一個變種。 美國憲政最主要的源頭是從馬基雅維利以降的共和主義，可是施特勞斯因為清醒和睿智，不會排除其他源頭。姚中秋翻譯的《普通法與自由主義理論》，副標題是「柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭」。關於霍布斯的研究是施特勞斯政治哲學的重頭戲，他著有《霍布斯的政治哲學》。 在我的閱讀範圍內，施特勞斯除了相當敬重柏克之外，似乎沒有關注普通法和美國憲政之間的關係。有了《普通法與自由主義理論》一書，我就敢將施特勞斯與施特勞斯派和普通法之間有關係這一事實講出來。不是我來講，而是《普通法與自由主義理論》的作者斯托納自己招供了。在《致謝》一文中，斯托納提到了施特勞斯派著名弟子小哈維.曼斯斐爾德對他的影響。他說哈佛大學的小哈維.曼斯斐爾德則以無窮的耐心，中肯的建議和熱心的鼓勵，指導了我的博士論文寫作。而《普通法與自由主義理論》正是斯托納的博士論文修訂而成的。 在《導論》一文中，斯托納自己承認，共和主義作為美國憲政的源頭之一是共識。他說美國的政制從現代自由主義那裡吸取了方向感，這種取向的源頭可以在建國的過程中發現。斯托納還提到了另一源頭清教思想。似乎施特勞斯與施特勞斯派也對此不感冒。 美國建國學說中可以發現了五種類型的思想鼓吹者:古典學、啟蒙運動的唯理主義、英格蘭普通法傳統、新英格蘭的清教、共和主義。海納百川，五種類型或更多的思想潮流，構成了美國憲政的活水源頭。 普通法與自由主義理論》最關心的是美國的司法審查制度，而馬基雅維利以來的共和主義似乎無法解決這個問題，即使如《聯邦黨人文集》，也無法比較完美地解決民主和共和的衝突。 斯托納保持了開放性，他關心普通法，並不等於排斥其他源頭。而且他並不否認現代自由主義在美國今天政治中的支配作用，而只是想指出，至少是為了理解「司法政治」及其闡述憲法所具有的原初意圖，我們也應該在現代自由主義之外，復原另外一種思想形態。 《普通法與自由主義理論》最後幾篇是本書的書眼，是關於建國時代的法律、自由和司法裁決的文章，想說明自由主義與普通法之間的關係。第四部分《使憲法復歸法律》引言中說，美國法律的形成過程中，在作為普通法的美國憲法之確立過程中，說自由主義的洞見被吸收到某種普通法背景中，要比相反的說法準確。 斯托納還說，這種努力不僅僅是補充性的，而且是決定性的。看來他是不是說，雖然自由主義是顯著原則，但是不過是木偶戲中的木偶，還是操縱在隱匿在幕後的，已經被遺忘的普通法原則手中？自由主義的洞見被吸收到某種普通法之中，而不是普通法成為自由主義的質料。 革命與司法審查 小哈維.曼斯斐爾德說，美國建國乃是擁有主權的人民一次行動，而這個人民事實上已經是一個憲政的人民，而不僅僅是從事後來看是。 這個看法可能讓《聯邦黨人文集》尷尬。美國建國元勛本身還有一個先天的不足，那就是他們代表美國人民的行為沒有經過普選。在建國元勛尤其是聯邦黨人的眼睛裡，人民總是不成器的孩子，傾向於犧牲永久性的原則，以獲得短期的利益和快樂，那麼需要 建國元勛先驗地就代表他們。能說被建國元勛先驗地代表的人民，是一個憲政的人民？如果是這樣，只要建國元勛是半人半神的就可以了，人民是不是憲政的無關緊要。或者是不是說，只要有半人半神的建國元勛，就是一個憲政的人民？ 美國建國美國人從來沒有把獨立戰爭看得最重要，而是把1789年的立憲才是最重要的。在戰場流血奮戰獲得的大捷，沒有傑弗遜鵝毛筆頭搖搖整出《獨立宣言》重要。美國建國乃是擁有主權的人民一次行動，先撇開「是否有擁有主權的人民」，可以說確實是一次革命行動。到底是普通法傳統，還是一次革命行動決定了美國憲政？ 馬基雅維利以來的共和主義是贊成革命第一，憲法根基於革命原則，例如阿倫特就是說美國革命創製了憲政，美國憲政是建國元勛的一次決斷。作為一個參加費城會議的「國父」，詹姆斯.威爾遜在1789年發表的美國法講座中，他說，根本法的基礎本身，就是美國革命的諸原則，而不是與之相反的東西。斯托納說，反過來理解也是正確的：殖民地的革命的基礎，乃是他們對於根本法和憲法的理解。 對美國革命，阿倫特提出了「自由的深淵」的問題：一方面，革命砸碎枷鎖、推翻舊體制；另一方面，革命同時意味著要建立新的秩序，而且通常被說成是「開天闢地」的「大典」。對於革命者來說，它所帶來的一個難題是：當革命推翻舊體制而著手建立新體制時，由不受既定傳統束縛、揭竿而起的革命所建立起來的政權如何說明自己的正當性？ 阿倫特看到，解決的辦法往往是賦予這個新的創製一種更高超、更絕對的根據，這個絕對根據可以是古代的聖人、偉大的導師的指示，或民族的共同意志，或科學的歷史規律。看來傑弗遜自己表揚建國元勛是半人半神，制憲者們被他形容為「半神半人的彙集」，實在有先見之明。如果是普通人制定出來的法律，自己做的東西，得不到自己的尊重，只有半神半人的制憲代表的，人們才會敬畏。制憲代表的「半神半人」的地位強化了美國憲法的神聖性。 看來美國革命的諸原則是傳統的創造性轉化，是對憲法的重新闡釋而出現的，與原有憲法之間條文之間，不即不離。讀《獨立宣言》，斯托納說，就會看到，美國人對於不列顛的政策的抱怨，其實是一種在憲法範圍內的申訴。《獨立宣言》的主體部分看起來像一份起訴狀。美國革命是憲法之下的革命，而不是在憲法之外發生革命。 從表面看起來，美國革命是一種沒有合法性。但是憲法文本中的普通法精神卻給了它正當性。美國革命是一種正當性對抗合法性。麥柯伊文在《美國革命的憲法解釋》中強調說，美洲革命是一次政治行動，這樣的政治行動不可能既是合憲的，又是革命性的；這兩個詞是互相排斥的。說出這話的時候，麥柯伊文像在鑽牛角尖。 當用高於憲法文本但蘊含在其中的高級法，進行革命的時候，就在延續和革命的兩難之中，完成了高難度的舞蹈。這當然也沒有超出阿倫特看到的解決辦法。革命中的小冊子詹姆斯.奧蒂斯的《重申和證明英國殖民地的權利》，就拿著普通法中的高級法來判定國會的法案違法。 如果不這樣做，那麼美國革命於法無據，要理虧一截。 美國人認為獨立戰爭是一種法律鬥爭，伯納德.施瓦茨在《美國法律史》中說道， 它至少是以解決法律問題的名義發動起來的，那場引起革命的衝突，主要是由於對英國憲法所規定的殖民地位懂得解釋不同而發生的。正當性對抗合法性的時候，不要輕易拋棄憲法。對憲法進行闡釋，以找出對抗的法理依據，是一種妥當的辦法。 霍布斯在美國制憲中的作用隱約不明，美國人不願意承認的他作用。而洛克不同，制憲者大聲讚美他。或許霍布斯給與制憲者的影響並不小，但是因為他主張絕對權威，主張命令就是法律，不可能贊同司法審查，這站英國一邊，否定了美國的革命原則。 而洛克不同，他主張面對暴政，人民擁有革命反抗權，正中美國人下懷。 很有意思的是，洛克的革命反抗權是司法話語來描述的。當洛克談到革命或者反叛的時候，一般都以司法的比喻來描述，將其稱為「上訴於上蒼」（appeal to Heaven）。他反覆地問到這樣的問題：「誰應是這樣裁判者」。最大的力量是政府和議會，比它們力量更大的是上天，訴諸上天也就是上訴於人民。那麼法院是上天的代表，是人民的代表，可以用普通法高級原則來審判政府和英國議會。也就是法院天然是護民官，是高級法的守護神。 即使是美國那樣的政體，也不是一勞永逸的，要居安思危，必須在內養著一隻「鯰魚」，讓整個政體不至於墮落腐敗。這「鯰魚」就是司法審查。在911之後，可以看到美國政體內部永恆鬥爭的政治，以及司法審查維護政體鮮活的作用。 在法治作為「如何統治」已經形成共識的情況下，古典政治哲學「誰進行統治」必須重新提出來。這個問題不能拋棄，一旦拋棄了，就無法找回司法審查的政治正當性。 美國的司法審查，並非從美國最高院馬歇爾大法官的口中誕生，也不是在漢密爾頓的筆下誕生，而是植根於美國革命的原則。也就施密特憲法的絕對意義才是美國司法審查制度的來源。 司法權的政治正當性 司法權不來自人民主權，而是來自神權；在人民主權時代，來自其背後的隱秘神權。韋伯說的三種統治正當性，一是「神授」的，二是傳統的，三是法理的，司法審查制度都具備。韋伯說，所有的權威和法律類型起源上都是「神授」的：不僅僅在單個案件上，而且在普遍的法律，也是被認為是具有「神授」的所啟示的。韋伯說英國法官就是活的神諭的宣示者。 君主制從起源上來看，有著深刻的司法的本質和結構。法國國璽上國王的形象，並不是戎裝跨馬的形象，而是端坐王位主持司法的法官形象。 柯克就接受這樣的說法：英格蘭法的源頭是傳說中的布魯圖斯國王。至高無上的立法者必須是一位至高無上的法官。這一點毫無奇怪之處。對任何一個事件，總是兩種或兩種的價值在衝突，如果光有一種價值，那麼也不需要權力。正是由於國王或國會中的中充滿諸神之爭，才需要決斷。也就是說，權力本身就是司法性的。柯克完全置身於中世紀關於法律的思想傳統中，把國會當作一個法院，而不是一個立法機構。 霍布斯的學說中，也將司法裁決與立法權力合二為一。《利維坦》中堅持的原則是「國王是的至高無上法官」。 《聯邦黨人文集》中說，司法機構能以「司法官的溫和力量……取代持有刀劍的暴力和奇殺性機構」。在正常情況下，司法權使用的暴力是理性的，司法權以外不得使用暴力，例如行政機關在國內使用暴力應該遭受限制，應該向法院提出申請，由法院來強制執行。治理權不能有暴力作為後盾，否則不滿足理性要求。 普通法與國家主權 普通法中的高級法有可能否定、限制或取消主權。這樣看起來普通法與主權的關係曖昧不明。國王和法律之爭，國王和國會之爭，甚至還有法院和國會之爭，其實都是成為主權者的競爭，成為民族國家主權者的競爭。 最偉大的立法者是利用法律推進城邦的人。柯克具有政治哲學家的氣質，把自己的政治理論，審慎地隱藏在背景之中。柯克預感到國王和國會的衝突迫在眉睫，它必須遏制雙方日益增長的自大，於是便回到本國的法律中，尋找這種手段……從浩瀚的判例之中，在瑣碎的細節中，提煉成一種政治理論。這種理論註定成為以後民族國家的精神食糧。 看來普通法在柯克那裡，作為了民族認同的資源，就像德國文化保守主義將德國文化作為民族認同的資源一樣。德國薩維尼與英國柯克相同，都是把自己民族的法律作為民族認同的資源。柯克是英國的薩維尼，也是一個民族國家締造者。 英國的民族國家是法律共同體，以普通法來凝聚國家利益。普通法是一個貴族的法律，如何應對非貴族，如何凝聚形成共同體？那就是吸收羅馬法和共和主義的自由平等精神，消除貴族和非貴族的對立進行普選，也就是用法律賦予公民權，而避免了法律外的手段例如戰爭來解決。在牛津大學的普通法講座中，布萊克斯通的努力是把羅馬法的自由主義精神灌注到普通法中。斯托納說，這樣的努力是與民族國家的興起同步的。 對中國的啟示意義 在法國大革命前，法國有一大批影響極大的「崇英」學者，例如孟德斯鳩、伏爾泰，但是法國沒有走英國的路子。在德國復興前後，也同樣如此，例如黑格爾的《法哲學》，韋伯的自由和普通法理性，韋伯甚至認為德國應該學英國民族的政治成熟，但是也不可避免地滑入法西斯的懷抱。從改革開放以來，中國保守主義就是一些「崇英」情結的學者在推動的，但是中國能否走英美之路並不清晰。 托克維爾在《舊制度與大革命》談到了12、13世紀英法之間的一致性，例如沒有納稅就沒有代議，同時談到幾百年以後的分離。這是歐洲共同體精神的破裂過程。儘管是破裂，但是德法和英國之間，還是有個共同的祖先。而中國與這個歐洲共同體精神沒有任何血緣關係，那麼是不是「崇英」情結起的作用會更小。 托克維爾在《論美國的民主》的序言中，談到自己是為了法國而去研究美國的，而且他認為可以用美國的藥方來治法國。從這個觀點出發，可以看到 「英美法德中」各國一樣，有基於人性的共同的根本，例如司法審查，沒有它建不成憲政，有了它不一定馬上見效，但是一定能夠形成。 關於研究美國憲法的一封信（2001年8月） 副標題： 作者：甘陽 文章來源：本站原創 點擊數：32 更新時間：2005-5-21 某某： 你在信中提到想研究的三個題目，我想你這次在美國只有一年時間，還是應該集中在美國憲法方面較好。「德國法」的問題我想不妨先放一下，因為事實上對這類問題多半要以「美國憲政」作為對照來理解的，因此不如先集中在美國憲法學方面。而施特勞斯的主要價值其實並不在於他對當代西方的看法，而是在於他開了一個重新讀西方經典和傳統的路向，因此真正而言讀施特勞斯一定要重新讀經典文本來重新思考西方思想傳統，否則收穫是有限的，這些將是比較長的慢功夫，不如回國以後再讀。事實上，上海會後我原先就想給你們專門寫封信談談我的一些建議，因為我覺得不同學科方面需要有不同的考慮，雖然許多方面都有共同問題，但著重點還是會有所不同。我覺得你們在法學院不宜過分偏重於施特勞斯，雖然施特勞斯學派現在在美國憲法解釋方面確實非常活躍，但他們在這方面的觀點畢竟需要放在美國憲法學界的整體氛圍中來了解。他們學派在憲法學方面的主要人物之一是Walter Berns, 專長是美國憲法第一修正案，比較代表他基本憲法觀的則是他在美國制憲二百年時發表的Taking the Constitution Seriously， 坦白說我並不太欣賞，也並不向你推薦，只是在這裡提一下。不過我最近剛郵購回他的新作MakingPatriots,這種書是只有保守派才敢寫的，而且也最容易彰顯自由主義的一些盲點，例如憲政國家的公民教育是否也包括許多傳統的virtue如愛國主義，這是保守派歷來關注而自由派非常頭疼的問題。Berns這本新書誠然有太多「美國例外論」的味道，但還是可以一看。此外，比較反映施特勞斯學派在美國憲法問題上基本看法的可以參看布魯姆編的Confronting the Constitution,那裡有些文章以後可以一看，但也需要放在美國當代憲法爭論的大背景下來讀，亦即只有知道他們矛頭針對什麼，才能判斷他們是否有道理。施特勞斯派最可貴處是注重原始文獻整理，其中Ralph Lerner與美國法學界元老Kurland（他不是施特勞斯派人）合編的資料文獻The Founder』s Constitution，對於研究美國開國制憲過程非常有用，可惜有五大卷之多，我只買了第一卷，建議你可以在舊書店留意一下。 我想首先向你們推薦的是已故自由主義政治哲學名家Judith Shklar，特別是她早年的那本Legalism(1964)，我覺得可能和你們現在的思考會很有關係。Shklar生前是美國政治理論界最受尊重的人之一，在外界名氣或不如羅爾斯，但在學界內地位絕不下於羅爾斯，因為她很奇特地受各派尊敬，例如施特勞斯派的人通常除了施特勞斯以外不認任何人，對羅爾斯完全不以為然，但對她卻非常尊重。不少施特勞斯弟子例如某某今後的老師Tarcov都承認是受她影響而對自由主義採取更同情的立場。我事實上以後頗想編一個她的文集，她的自由主義路向是我自己非常欣賞的，被稱為Liberalism without Illiusion（這是她去世後美國學界紀念她的一本文集，可以參看）。她早年這本Legalism可以說是比較早集中提出了以後美國憲法學界和政治學界中心問題的書之一，書只有200多頁，一共兩部分，第一部分是「法律與道德」，第二部分是「法律與政治」，中心問題是強調法律與道德政治的密切關聯，反對割裂內在聯繫。從回顧的角度看，我們其實可以認為，西方法學界在五、六十年代的中心爭論是關於「法律與道德的關係」問題，這可以從當時主要爭論表現為「法律實證主義」與「自然法」之爭看出，而七、八十代以後的中心問題則是「法律與政治的關係」，基本陣營是自由主義與保守主義之爭，或三個陣營即保守主義－自由主義－激進派（所謂批判法學運動）。Shklar這本書我覺得值得推薦，恰恰因為此書比較「老」，但恰恰可以讓我們看出從五十年代問題到現在的線索所在，而且幾乎已經點出中心問題將逐漸從「法律與道德」轉向「法律與政治」。大體來說她第一部分談「法律與道德」可以看成是對當時所謂「法律實證主義與自然法之爭」（有名代表即是所謂Hart對Fuller之爭）的一個批判總結，批評兩派實際是一個屋檐下之爭，實際都割裂法律與道德（這裡需要指出，那時所謂「自然法」，實際早已與西方傳統的自然法例如阿奎那根本不同，是所謂「沒有自然的自然法」）；她第二部分「道德與政治」則基本是初步提出了問題，這方面現在的文獻已大大豐富，她自己後來的表述可見其「 Political Theory and the Rule of Law,」 收入Hutchinson 編那本The Rule of Law, 1987, 後也收入她去世後出版的文集Political Thought and Political Thinkers。 以上所說西方在二戰後從「法律與道德」到「法律與政治」的問題意識，都不是偶然，而是與西方特別美國的政治大氣候有關。例如法律實證主義可以追溯到很早，但為什麼偏偏在五十年代成為爭論焦點？原因其實不難尋找，這就是五十年代初期西方一度盛行的所謂「意識形態終結論」，強調所謂「事實與價值」的區別，強調實證社會科學等等，背後的出發點其實是認為這是西方與蘇聯共產主義的區別所在，即蘇聯是意識形態的，西方則是科學的。法律實證主義強調法律與道德的區別和分離，自然正好可以嵌入這個基本潮流。但所謂意識形態終結論幾乎立即自我破產，例如我的老師Shils和法國的Aron是提出意識形態終結問題的最早兩人，但他們兩人當然都立即強調他們的意思被曲解，因為他們兩人當然都是強調「價值」的，他們因此頗抱怨都是Bell把問題簡單化，但Bell本人當然同樣抱怨被曲解。Shklar這本Legalism的導論因此特別值得注意，題為「法律與意識形態」，直截了當就是批判這種「意識形態終結論」，批評說強調客觀性概念以及「去意識形態」的努力本身就是一種「意識形態反彈」，亦即不過是用一種意識形態反對另外的意識形態。她特別深刻地指出，冷戰使得西方學界焦慮地力圖確定「西方之為西方」，亦即「西方」不同於「東方」的獨特性，其結果卻恰恰落入一種ideological abuse of the past，亦即所勾勒出來的這種「西方」本身是大大意識形態化的扭曲了的「西方」，只有一種unwarranted appearance of consistency and uniformity。她這本書因此就是要批判這種她稱為「意識形態化的所謂西方」（the ideology of 「The West」）,而這種意識形態的核心之一就是她所謂「惟法律主義」（legalism），亦即對於ruleoflaw的一種非常扭曲的理解，即割裂法律與道德以及法律與政治的關係。尤其批判哈耶克，挖苦說哈耶克理解的rule of law,除了可以描述traffic rules，不知道還可以用來說明什麼法。 我們知道施特勞斯同樣很早就特別批判當時所謂社會科學命根的「事實與價值」之分，批判流行的對西方的理解恰恰只是扭曲西方，不過施特勞斯是從一種「非自由主義」的立場來批判的，Shklar則是從正宗自由主義陣營來批判檢討這些問題，她的立場完全是在現代，因此很不同於施特勞斯。但她的「現代」又大不相同於羅爾斯等歸宗康德的現代，因為她特別注重的是美國本土政治傳統以及蒙田和孟德斯鳩的法國傳統（她就任美國政治學會主席的就職演講很有名，題為「拯救美國政治理論」，這裡所謂「拯救」就是指美國政治理論不是僅僅只是一種膚淺的liberal faith that prevents it from asking profound and ciritical questions）。 這裡實際就和你信中提到的一些問題有關聯了，亦即你在來信中提到90年代以來脫意識形態化的社會科學在中國的興起及其問題的暴露。我事實上一直認為，90年代以來在許多方面，國人都是在不自覺地重複甚至有意識地效仿西方五十年代最時興的東西，例如哈耶克，反盧梭，脫意識形態，實證社會科學，等等，這大概同樣很可以理解，因為西方五十年代的中心問題是西方與共產主義的對峙問題，這不僅是政治的問題，而且也是當時西方知識界學術界的中心問題。因為四十年代末五十年代初，西方包括美國的知識分子仍徘徊於如何看待蘇聯的問題，我們知道二十世紀上半葉西方知識分子和中國一樣普遍親左，因此五十年代前後之批判共產主義意識形態，並不僅僅只是外在批判蘇聯，而同時是非常內在於西方知識界學術界自己的基本問題意識的。當時的流行理論（例如波普爾之批判柏拉圖，許多人批判盧梭，伯林的兩種自由，社會科學界歪捧韋伯，等等）往往都比較具有針對共產主義意識形態的含義。例如哈耶克的全部問題意識都是批評社會主義和計劃經濟的問題，除此以外他沒有別的問題。而很可以理解，對原社會主義國家所謂撥亂反正的需要而言，則自然這類東西看上去似乎最對症下藥，因為這些批判都是針對原先人們熟悉的意識形態的。但人們往往忽視，這類東西通常都是批判共產主義有餘，但解釋西方本身則往往大有問題，這就是shklar指出的這種為了與蘇俄強烈對照而描述的「西方」往往是高度意識形態化而實際非常扭曲的西方圖景。舉一個最好笑的例子，我們知道波普爾試圖用「證偽理論」劃分科學與意識形態的區別，結論是馬克思主義不是科學而是意識形態，因為無法證偽，但哪裡想到他第一個博士生的博士論文研究新古典經濟學能否證偽，結果是無法證偽，因此也是意識形態，不是科學，把他氣得半死，這個學生結果沒有拿到學位。 與此相比，七、八十年代以後的西方理論和學說則相當不同，雖然當時仍然在冷戰，但那已經主要只是國家行為，西方知識界學術界本身的中心問題意識已經不是關於共產主義的問題，而是西方本身的問題。這裡施特勞斯恰恰正是一個先行的典型，因為他從來都沒有以共產主義作為他的問題意識，他的問題意識歷來是西方本身，是他所謂西方文明的危機問題。在四、五十年代，象他這樣想問題的人不多，但在七十年代以後，無論保守派自由派還是激進派已經都是以西方本身的問題為根本問題。施特勞斯之所以不同，或許恰恰是因為他從來就沒有「左傾」過，對別人來說很要緊的思想問題對他根本就不存在。他的看法反而特別不受冷戰意識形態局限，因為事實上他把共產主義和自由主義看作同源的雙胞胎，即都是來自於啟蒙以來的西方現代性，因此他的中心問題歷來是現代性問題，他可以說是最早自覺思考現代性問題的少數人之一。對於其他絕大多數人來說，則主要是美國本身五十年代後期以後的一系列重大社會變化特別六十年代社會大分裂導致新的問題意識，這種分裂並不是由於爭論共產主義問題所引發，而是美國本身急劇社會變遷引發的深刻危機，自然迫使所有人都必須從西方和美國本身的問題來重新思考問題。 這裡就正好可以回到和你特別相關的憲法學和憲政理論問題上來，因為這裡所謂美國社會變遷引起的危機以及由此而來的日益發達的種種理論學說和辯論，正是可以從美國憲法和憲政爭論中看得特別清楚。這些爭論事實上不僅是你們法學的人必須了解，而且應該是所有想研究當代西方社會政治理論包括政治哲學的人都需要了解的，因為事實上二戰以後的所有西方當代理論都與美國政治有莫大關係，就象古希臘各種理論都與古希臘城邦政治有關，而二戰以前的所有西方理論都與歐洲政治發展有關一樣。美國憲法理論最發達最多產是在八十年代以來，其直接原因是由1973年Roe案後的大爭論所刺激，而這個案本身當然不過是美國政治爭論的一個縮影。也因為如此，美國憲法和憲政理論的爭論特別具有多學科混合的特點，密切參與的至少涉及四個學科領域：憲法學界，歷史學界（因為所有憲法條文解釋都與美國史的理解有密切關係），政治學界（有爭議的大案一定涉及美國政治的關鍵爭論問題），以及政治理論和道德政治哲學界。同時由於解釋問題成為中心爭論，因此又與文學理論界（「詮釋理論」等等）發生前所未有的密切關係（從前所謂「法律與文學」主要是因為涉及法律禁止黃色文學的問題，現在法學院內「法律與文學」這課程大受歡迎，則往往成了後現代法學的基地）。我在下面即就你信中特別關心的問題如自由與民主的張力以及憲法與審慎民主等問題，就我所知略理一些線索並列出一些書目供你參考。 粗略而言，從五十年代到現在，美國憲政問題的全部爭論可以說都圍繞二戰以後兩個影響深遠的最高法院判案，涉及戰後的兩屆最高法院（即所謂Warren Court以及 Burger Court，時間跨度從五十年代初到八十年代中），第一個是1954年Warren Court判的Brown v. Board of Education，另一個是1973年Burger Court 判的Roe v. Wade。這當然不是說只有這兩個案子重要，而是說這兩個案子被看成代表這兩屆法院的基本傾向及其背後的主流憲法哲學。我們這裡暫時不必陷入其細節，只是需要注意這兩個大案及其時間（1954與1973）是把握將近五十年來美國政治和憲法爭論的兩把鑰匙，因為它們引發了美國憲法學爭論和道德政治理論爭論的全部問題。第一，從狹義憲法學的角度講，這兩個大案特別突出了美國憲法學中心的「司法複審制度」(Judicial Review) 的爭論，即所謂「司法有為」還是「司法節制」（Active or restrained judicial review）的爭論，所謂「解釋與不解釋」（interpretivist or noninterpretivist theories of judicial review）的爭論，以及圍繞「原旨主義」（originalism）的爭論，等等；第二，從廣義的憲政主義角度講，這兩個大案突出了可泛稱為所謂「憲政與民主」的張力，實際也就是我們前面所說的「法律與政治」的關係，確切地說是憲法制度與社會政治變革的張力，在憲法學領域相應就是關於「憲法修正程序」的問題特別突出，而且比以往的理解大大擴展，成為近年來美國法學界頗熱門的所謂「憲政變遷問題」（constitutional change），其中的焦點是發現美國許多重大的「憲政變遷」並不是通過「憲法修正程序」來達成的，這就引出了政治變革並非遵循憲政框架而是超出憲政框架的大問題，等等。這些問題不消說也就是你在信中所特別希望研究的問題，即自由與民主的張力，憲政與審慎民主的關係等。但我們現在馬上來看這些問題的複雜性何在。 從純粹理論的角度講，美國憲政制度中的「司法複審制度」(JudicialReview)本來似乎最集中體現了所謂「憲政與民主」的張力或平衡。我們知道「司法複審」常被稱為所謂「反多數主義原則」甚或「反民主原則」，亦即非民選的法官可以用「違憲」為理由否決民選的國會或總統制定的任何法律法令；由於民選的國會和總統代表人民「多數」的意志，代表「民主」，而法官則代表「憲法」，代表憲政，因此這關係似乎是典型的「憲政與民主」的關係。這種關係從好的方面講就是體現了「審慎的民主」，體現了對可能的「多數暴政」的制約，體現了自由對民主的平衡，等等，這些常被說成就是這個制度存在的理由。但麻煩的問題恰恰在於，以兩個大案為代表的戰後美國「司法複審」歷史恰恰表明，所謂「司法複審」不但沒有成為制約「民主」的保守手段，反而恰恰成了推進民主和激進社會改革的最有力工具，而且表明法庭甚至可以走在總統和國會之前以致民眾之前，成為社會改革的激進先鋒！ 這裡就有必要略說一下這兩個案子。其中第一個「布郎案」涉及的是種族問題，即高院下令黑白同校。請注意這個案子是1954年，即在黑人民權運動高潮以前。許多保守派自然認為如果沒有高院這個判決，不會有後來黑人民權運動如此高漲，也不會有日後種族問題如此變成美國政治中心問題，換言之，這種激烈的社會革命在許多人看來正是由最高法院首先推動的。第二個即1973年的「羅伊案」則是關於女性，即高院判墮胎是女人的私人權，即女人的身體是女人的私有，墮胎是她的自由。此後墮胎問題上的立場變成全美最大的政治立場問題，每次大選包括地方選舉都是頭號問題。這在保守派看來又是高院走在國會、總統以及整個社會之前推動並由此而激化社會分裂。這兩個判決對於美國社會政治變革的意義是不言而喻的，即種族和性別的問題成了數十年來美國政治的中心，而且由此引起的深遠影響現在全世界都看得出（請注意如果沒有美國政治的背景，女性主義會完全不同，例如法國的女性主義就完全是一種理論，而並不具有社會改造的意義。但在美國，女性主義則具有一種根本改造基本社會關係的社會革命意義）。 我們現在再以上面這種背景來看「司法複審」對於自由與保守的關係，就可以發現無論對美國自由派還是保守派，「司法複審制度「都成了一個尷尬。從理論上講，我們有理由推斷，通常而言應該是主張審慎的保守派會特別辯護「司法複審」，亦即認為有助於緩和社會改革過分激進而維持社會穩定，而主張推進民主的自由派和激進派則會比較挑戰這個原則，因為法官不是民選的表明這個「權力」不是由人民授予的，亦即不符合「民主」原則，因此其正當性總是成問題的。現在的問題卻大大複雜化，因為一方面，上面說的這種分野確實存在，即自由派（更不要說激進派）認為「司法複審」畢竟不能代替民主，但同時，二戰以後這幾十年「司法複審」這一最不民主的制度恰恰大大推動了自由派和激進派認同的社會民主化進程（這兩個大案是二戰以來美國自由派和激進派的里程碑勝利）；反過來，保守派從理論上從不認為法官不是民選是個問題，也歷來希望這個制度是制衡激進民主的門閥，但戰後這兩屆法庭的實踐當然使美國保守派認識到，「司法複審權」恰恰成了社會改革的利器，甚至是「多數暴政」的利器，再不會有人簡單認為「司法複審」就必然代表「審慎」、代表「制衡民主」。 我們在這裡可以看到，所謂「司法複審」並不必然就是改革的緩衝器，並不必然就代表審慎，恰恰相反，它完全可能代表激情，成為社會改革的急先鋒，成為凝聚多數意志推動民主改革的手段。尤其是二戰後的Warren Court，是美國有史以來「最積極有為的自由派法院」，史稱「人民的法院」（People』s Court）。這一點對於了解近三十年來的美國憲法辯論是很基本的背景，否則我們將很難理解美國保守派這幾十年來為什麼要如此強調約束法院，如此強烈批評法律不能成為「法官制定的法」(Judge-made law)，從而特彆強調「司法自我節制」（judicialrestrain），特彆強烈地反對「司法有為或司法行動主義」（judicialactivism）。這都與上面的背景分不開，不然的話，如果按照純粹理論邏輯，亦即如果「司法複審」是制約多數的利器，那麼應該有理由推想，保守派應該贊成給法官更大的權力，更多靈活解釋憲法的權力，不管怎樣說大法官們都學富五車，總比愚蠢的民眾以及他們選舉出來的總統和國會議員們更審慎，更深謀遠慮，憲法讓他們有比較大的解釋餘地有什麼關係？（我自己在進芝大的第二年按我老師Shils建議去芝大法學院聽課，一開始就大感興趣於美國的這個Judicial Review, 當時滿腦子保守主義傾向的我覺得這司法終審權就是美國平衡激進民主的鑰匙，回來和Shils談，結果被他大大嘲笑了一番，他問我說，難道你沒有想過如果大法官們正好是革命領袖怎麼辦？我目瞪口呆地想大法官們怎麼可能成為革命領袖，但以後自然開始明白，Warren法庭的判決實無異於推動社會革命。我們以前只知道毛澤東用政治手段推動社會革命，殊不知美國通過「司法複審」同樣可以推動社會革命。） 但這裡必須注意，我們不能反過來就認為自由派就一定主張「司法有為或司法行動主義」（judicial activism）。這裡有兩個原因，第一，美國自由派（更不用說激進派）基本的傾向是強調「人民」作為一切權力的最後來源，強調擴大政治民主參與，因此他們對於非民選的法院和法官權力總是會有保留（見我下面書目的具體說明）；第二，所謂「積極有為的法院」（activist Court）並不必然等於自由派的法院，恰恰相反，它完全可以成為極端保守的法院，亦即「積極有為而強勢」地阻礙社會改革，這正是二十世紀初期的情況。事實上美國憲政史上所謂「司法有為或司法行動主義」（judicial activism）首先是指二十世紀初期的所謂「洛克納時代」（Lockner era），亦即以1905年「洛克納案」為代表，最高法院強勢否決所有社會立法的時代；這一段某種意義上和當代中國最相似，也是市場經濟大規模擴展，社會急劇分化，貧富差異顯著，因此各州議會紛紛立法建立最低工資標準和最長工作時間以及童工女工等社會保障法案，但最高法院將所有這些社會保障立法都判為「違憲」，理由是侵犯「自由」，即經濟自由主義意義上的自由。高院的這種傾向到三十年代初與「羅斯福新政自由主義」發生正面衝突，否決了羅斯福的經濟重振綱領。但隨後就是美國憲法史上所謂的「1937年憲政革命」，即從1937年開始，最高法院完全接受了「新政」的路線。這個戲劇性的轉變有頗多原因，第一是當時美國的經濟情況普遍要求國家干預，第二則是最高法院的主流派雖然強勢否決社會立法，但高院以著名大法官Holmes為首的少數派的意見（即所謂法律現實主義Legal Realism）卻主導了憲法學界，以致這個少數派逐漸成了主流；此外，1937年開始，羅斯福任命的大法官紛紛進入高院,從而日益成為「新政法院」並逐漸確立了最高法院日後的一種傳統，即認為現代經濟過分複雜，是否干預應主要由總統和國會決定，不宜由法院過多干涉（即「司法自我節制」）。也是因為如此，教科書通常將「洛克納時代」稱為「司法行動主義」的時代，而將1937到1954稱為「司法自我節制」的時代，而我們前面提到的1954年「布郎案」則是又一個「司法行動主義」時代的開始。「布郎案」之所以關鍵，原因也在這裡。 我們現在略為總結一下。當代美國憲法辯論背後有整個二十世紀憲法史的背景，其主要特點就是出現兩次「司法有為或司法行動主義」，但政治上的方向卻恰好相反，即世紀初的是「積極有為的保守司法」，而下半世紀則是「積極有為的自由派司法」；而且他們著重的領域也完全不同，即「洛克納時代」法院主要關心的是經濟領域，而從五十年代以後，法院主要著重的是所謂civil liberties領域，即社會解放方面。一般來說，對「洛克納時代」已經沒有什麼爭議，即使當代美國保守派也沒有人會為「洛克納時代」翻案，因為那個階段被公認為美國憲法史上最低點，其原因一是如當時的大法官Holmes所批評，法院不是以憲法為根據，而是以社會流行的意識形態即經濟自由主義為根據來判案；其二是嚴重破壞三權關係，亦即法院過分強勢地干預本應屬於立法和行政方面的事務。這也是「洛克納時代」與五十年代後自由派法院之行動主義很重要的一個不同所在，即「洛克納時代」司法干預的對象主要是立法部門（國會）和行政部門（總統），因此表現為強烈的司法與立法和行政的衝突；而下半葉自由派法院則較少直接與立法和行政發生衝突，而是著重在公民自由領域積極有為，主要表現是「創造「了很多新的「公民基本權利」（例如墮胎的權利，同性戀的權利，以及犯人的自我保護權利等等）。美國保守派的極大憤怒是這些「新權利」極大地改變了美國社會，因此強烈批判法院和法官沒有權利「制定」這些在憲法條文中沒有的「新權利」，而自由派法院則聲稱這是從憲法精神中可以引申出來的基本權利。由此引出來的問題是，到底什麼是法，到底誰有權制定法，到底如何解釋法，以及法制與社會變革的關係如何，等等。我們其實從這裡也可以看出象施特勞斯學派這樣看上去很晦澀的哲學為什麼在美國八十年代有這麼大的影響，其基本問題是到底有沒有「自然的權利」，如果沒有「自然的權利」，那麼什麼都可以成為人的權利，例如今後如果兒子要和媽媽結婚，父親與女兒做愛，甚或人與豬狗做愛結婚，是不是也應該都是「憲法權利」，因為都是他們的個人自由，並沒有妨礙他人，完全可以符合自由主義原則的。這些問題與後現代福科等人提出的問題在深刻程度上是一樣的，例如什麼是「正常」什麼是「不正常」，什麼是瘋的什麼是不瘋，什麼是病人什麼不是病人，對法律而言什麼是罪犯什麼不是罪犯，什麼要負法律責任什麼不要，說到底就是什麼是對錯，什麼是是非，什麼是善惡，根據何在？如果沒有根據，則所有我們人類習以為常的「社會分類」(classification)例如有罪無罪、有錯無錯就都成了問題。如此問下去自然會發現最簡單最明白的問題其實都是最複雜最不明白的問題。美國憲法界爭論這些年來與政治哲學道德哲學的爭論緊密聯繫在一起，原因也在這裡。 這信東拉西扯太長了，以下我分幾類列舉出一些書目供你參考，有些書我略作說明： 一、背景方面 關於洛克納時代到美國新政這一段，我信中談得不太多，但這一段特別新政是美國憲法史上最重要的「憲政變遷」，隱含問題甚多，而且與目前中國經濟改革時代的法律思考實際上關係比較大，此地僅舉以下三本： 1、 Paul Kens, Judicial Power and Reform Politics: the anatomy of Lockner v. New York, 1990; 2、 Howard Gillman, The Constitution Besieged: The Rise and Demise of Lockner Era Police Powers Jurisprudence, 1993 3、 William Leuchtenburg, The Supreme Court Reborn: The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt, 1995。此書作者是研究新政的老輩權威學者，此書篇幅不大，但對新政時期高院先擊敗羅斯福然後又被新政改造的過程講得很清楚。 二，關於「司法複審」理論 1、Alexander Bickle, The Least Dangerous Branch, 1962，此書以前是「司法複審」理論的經典，現在常被看成比較保守，其實不然，作者曾任著名新政大法官Frankfurter的秘書，因此此書實際主要仍是從新政時期高院與總統的衝突這一教訓而特彆強調法院要有prudence即司法自我節制。作者對美國「司法複審」創始人馬歇爾大法官的批評很有名，因為他強調一個法律是否違憲在大多數時候並不是自明的（亦即並不象馬歇爾所說那樣高院在這方面有當然的權威），而只不過是總得有什麼人作最後決定的政策問題。書名來自《聯邦黨人文選》，即所謂司法部門雖然權力不來自人民授予，但與立法和行政部門相比，其權力比較虛，所以是「最不危險的政府部門」。 2、Jesse Choper, Judicial Review and the National Political Process, 1980。此書或可看成是在兩個大案以後美國自由派憲法學家的初次理論總結、作者為伯克利法學院院長，出版後得法學界最高獎。作者提出對「司法複審」的一種所謂功能分析，亦即企圖說明在哪些方面屬於高院的干預範圍，基本是認為高院應該集中在公民自由和權利方面，而不要多干預行政和立法方面，這是非常典型的自由派立場。 3、Robert Burt, The Constitution in Conflict, 1992, 此書提出一個所謂「憲法解釋的三部門說」（three-branch theory），主張法院有權判國會或總統違憲，但這個判決只具有建議性，除非三大部門都同意才有正式憲法效力。這一看法似乎包括羅爾斯等都比較贊成，可參羅爾斯特別欣賞的下書： 4、Stephen Macedo, Liberal virtues : citizenship, virtue, and community in liberal constitutionalism, 1990. 5、Cass Sunstein, One Case At a Time, 1999此書提出「司法最小主義」的主張，並認為這是最近美國高院的傾向而特別認為代表今後的方向，與作者較早的Legal Reasoning and Political Conflict都是晚近美國自由派憲法學界最值得注意的。我自己對Sunstein特別欣賞，認為他遠高於Dworkin,雖然兩人都屬於自由派，但Dworkin常常把法學當作一種純粹的理論科學，而較忽視法學的實踐性，Sunstein則特彆強調憲法的「不完全性」、開放性，現在尤其強調最高法院要「leaving things undecided」。Sunstein比較代表自由派法學家中強調「司法自我節制」的一派，該書明確表示他與上舉的Bickle的主張有相似之處。注意作者與上舉3、4都代表自由派憲法學界強調憲法並非只是法院的專利，都主張真正重大的決定應該主要是民選的立法和行政的事。這一點可特別參看下面這本： 6、Robert A. Licht, ed., Is the Supreme Court the Guardian of the Consititution? 1993,其中著名史家Gordor Wood 的「Judicial Review in the Era of the Founding」 頗為人引用。 三、關於原旨解釋 「原旨主義」（originalism）是當代美國保守派憲法學家的主要口號，即強調法官釋法必須完全按照憲法制定者或憲法修正案作者的原意來解釋，不能隨意引申。關於所謂「司法有為」還是「司法節制」的爭論，所謂「解釋與不解釋」的爭論，最後都落實在這個問題上。因為所謂「司法有為」總是通過「司法解釋」來達成的，而一度爭論的所謂「解釋不解釋」多少是誤導的，因此最後都成為是否按原旨解釋的問題。抽象而言，這一問題幾乎不是問題，因為如果法可以隨意解釋，就變成了法律的反面即「任意性」（arbitrariness）。但麻煩的問題當然在於，憲法語言往往非常一般而可作多種解釋，而且事實上美國高院的判決史本身就是這種多重解釋的標本，人人都會表示他的判決是按照原旨的，而要爭論哪個才是真正的原旨則可以永遠爭論下去。 這裡最有名的代表可能即是Robert Bork, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, 1990，作者在里根時代被提名為最高法院大法官，但被自由派為主的參議院否決，成為八十年代美國的重大政治事件，也是司法問題上自由派和保守派之間最你死我活的衝突。此外，我在最前面提到的施特勞斯派的Walter Berns 的 Taking the Constitution Seriously也屬於這個主張，這裡可以看出施特勞斯派的「詮釋方式」在美國的政治含義，即他特彆強調「詮釋」必須要體會原作者的意旨，前提是承認原作者的權威。反過來這裡也可注意後現代理論之大玩author與authority之關係的真正政治意義所在。 不過請注意「原旨主義」可以有很不同的形式，這一點可特別參看： Gregory Bassham, Original Intent and the Constitution, 1992, 評述各種不同形式的原旨主義解釋；另一個很有用的文集是：Rakove, ed, Interpreting the Constitution: The Debate over Original Intent，1990 四、關於美國憲法第14條修正案 與「原旨解釋」等問題相關特別大的是第十四條修正案，這是美國憲法界的攻防重鎮。這條修正案是南北戰爭結束以後的產物，基本含義是大大擴張了中央政府的權力，特別是中央政府對於地方即各州政府的權力。但重要的是，前面說的「布郎案」和「羅伊案」都是用這條判的，而且「洛克納時代」主要也是用的這條修正案。因此專攻這條修正案的法學家特別多。我們在這裡也最可以看出所謂「原旨解釋」的麻煩所在，例如布郎案用的是其中的「平等保護條款」，這著名條款其實就是一句話：nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws，試問從這一句話如何確定「平等保護」的範圍？「布郎案」的爭議首先就在於高院的判詞明確表明這條文不必完全按照當時制定條文的意思，而必須按「今天」的美國社會來衡量，這大概是「原旨主義」的最初爭論來源。 但「平等保護條款」還不是最麻煩的條款，更麻煩的是羅伊案用的「正當程序」條款，而這恰恰也是「洛克納案」用的條款，因此特別敏感。這條款也是一句話：nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; 這條現在通常被稱為「實質程序」(Substantive Due process)， 麻煩之極，因為高院及其支持者是將這條款中的「自由」一詞擴展為包括autonomy和今日所謂privicy，因此女人墮胎與否是女人的自由和憲法權利；但反對者認為高院的判決恰恰違反這條款中的「生命」這個詞，即剝奪了未出生嬰兒的「生命」。因此爭論的問題遠遠超出墮胎問題本身，而涉及到什麼是「生命」，什麼是person,以及什麼是「自由」，其中是否可以包括憲法文本中沒有的所謂privacy，等等，簡直象中世紀經院哲學，美國的法學家不作哲學家也不行。這裡順便說明，這兩個案子現在的合法性地位不甚相同。「布郎案」基本是鐵案，以後不可能再翻案，事實上現在也很少有人敢直接攻擊這個判決，這是因為黑人的問題或種族的問題上美國的政治共識基本是達成的，很少有人敢於直接再說黑人就應該受歧視或應該是二等公民。但這是就現在而言，1954年判決的時候當然完全不同，因為它象徵著美國憲法史上最「自由化法院」的時代的開端，也是「司法有為或司法行動主義」的象徵。但「羅伊案」則不同，今後仍然完全有翻案的可能，但一旦翻案，將會引發全美政治的大風暴，因為這個案是美國自由派和保守派的生死之爭，因此高院現在都以非常實用主義的態度避免觸發危機。 關於14修正案方面比較早特別有影響的書是： Raoul Berger, Government by Judiciary: The Transformation of the 14th Amendment, 1977，此書大概最早提出originalism。 John Ely, Democracy and Distrust: A theory of Judicial Review, 1980。此書在當時是「司法複審」理論界很有影響的一本，後來常被稱為代表所謂「結構解釋」，亦即他認為憲法某個條款應該如何解釋只有以全部憲法文獻的general thems來理解，不可能就條款本身扣字眼。該書認為14修正案恰因為其條款含義含糊，給了一種「新的」司法權力。 關於14修正案的一般情況可參 Hermine Meyer, The History and Meaning of the 14th Amenement, 1977； 五、法律與政治 關於法律與政治的關係在美國通常集中在法院與政治過程的關係。原本的憲政設計之所以規定聯邦法官（注意並不包括州的法官）由總統任命而非人民選舉，以及法官任期終身，都是為了使法官和法院可以相對處於政治過程之外，但美國自從「布郎案「以來，法院事實上日益處在美國政治的「風暴中心」，可特別參見： 1、David O』Brien, Storm Center: The Supreme Court in American Politics, 1993 尤其從八十年代開始，最高法院法官候選人被要求在聽證時陳述其對以往案例的態度，實際就是要求法官們對全國重大政治爭端表態，導致法官確認過程的複雜化，這方面可特別參見： 2、Mark Silverstein, Judicious Choices: The New Politics of Supreme Court Confirmation, 1994； 亦參較早的談總統任命法官之政治考慮的書： 3、H. Abraham, Justices and Presidents: A Political History of Appointiments to the Supreme Court, 1974 法院迴避政治爭端的主要方法在於如何安排其工作日程，什麼案迴避，什麼案推遲等等，可參： 4、Perry, Deciding to Decide: Agenda Setting in the United States Supreme Court, 1991； 政治學界近年研究最高法院有兩個比較值得注意的方面，一是研究法院如何受公共輿論的影響，其基本傾向是認為最高法院其實或遲或早都跟民眾輿論走，並起不到真正的獨立判斷。另一則是頗有名的所謂「態度模式」（Attitudinal Model），即研究最高法院法官在判案時的投票模式，認為法官判案完全可以「預測」，即基本完全按照他們各自的意識形態傾向投票。這兩個方面的研究自然都突出「司法」是否超脫政治，甚至是否可能司法公正的問題，參看： 5、Thomas Marshall, Public Opinion and the Supreme Court, 1989. 此外，《美國政治學評論》American Political Science Review 對這個問題發過好幾篇研究結果，例如1993年有:「The Supreme Court as a Countermajoritarian Institution? The Impact of Public Opinion on Supreme Court Decision,」等； 6、Jeffrey Segal and Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model, 1993 （不過這個模式的解釋力有一定限度，即它只能解釋在任法官的「態度模式」，但無法解釋有些法官被任命後常常使任命者大失所望的問題，例如Warren本是由保守派的共和黨總統埃森豪威爾任命的首席大法官，卻偏偏成了有史以來最激進的自由派最高法院；同樣，Burger是由共和黨總統尼克松發誓要糾正Warren法庭的自由派天下而任命的首席大法官，哪裡會想到偏偏這個法院卻判了更加驚天動地的Roe案，雖然Burger本人是相對保守的；現在的所謂Requenst Court則是保守派、自由派和中間派的三分天下，在重大案子判決時主要看中間派偏向哪一邊。） 六、憲政變遷問題： 這方面此信尚未及多談，暫參以下諸書，特別有用的一個文集是下面的1，包括各家的說法： 1、Sanford Levinson，ed. Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment, 1995 2、Gerald Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change? 1991 3、Peter Nardulli, ed, The Consititution and American Political Development: An Institutional Perspective, 1992 4、David Kyvig，Explicit and Authentic acts : Amending the U.S. Constitution, 1776-1995,1996.此書可能是目前對美國「修憲史」最詳盡的研究之一，篇幅甚大，著重突出的是「羅斯福新政」公認導致美國有史以來最大憲政變遷，但並沒有以「憲法修正案」為手段。作者的觀點則認為變革成果只有以「憲法修正案」才能真正鞏固，否則改革多年以後仍然可能被翻案。這個觀點Sunstein等都不是很同意，即認為未必以「憲法修正」為手段就最好，這裡亦參看羅爾斯等都比較認同的耶魯憲法學家Ackerman的雙重憲政說： 5、Bruce Ackerman, We the People, 第一卷，1991 最後，就研究美國憲政傳統而言，前面說的Shklar晚年的Tanner Lecture也是必讀的，篇幅很小，題為American Citizenship, 1991。她的一個基本洞見是指出所有美國憲法和政治理論歷來都貫穿對同一個中心問題的基本關注，這就是美國的相對政治平等與持續的社會不平等之間的高度張力，這是美國社會政治生活的全部張力和動力所在，也是美國政法理論歷來的中心問題（她這書因此也是簡單的兩部分，第一部分是Voting,第二部分是Earning，即投票與掙錢，投票權是越來越平等，掙錢則總是越來越不平等）。她特別指出這種張力成為所有政治法律思考的的中心是美國非常獨特的，從來不是歐洲傳統思想的中心問題，因此使得歐洲傳統理論很難適應美國。例如她認為托克維爾雖然看到這種張力，但托克維爾的理解則完全是歐洲的，即將問題區分為一個是平等，另一個是自由，但在美國恰恰是自由歷來就是在平等的意義上來理解，而平等又是在自由的意義上來理解，因此美國人說「自由」往往說的是平等，而說「平等」又往往就是在說自由，因此根本就永遠混在一起，是歐洲人很難理解的。同樣的道理，她在另一篇文章中批評她的朋友伯林所謂兩種自由對美國完全沒有意義，因為在美國這兩種自由從來分不開。我想我們其實可以補充說，她所謂「美國特有」的現在已經可以說同樣是「歐洲的」或西方的，亦即現在是美國領著歐洲走，而不是歐洲領著美國走。 中國學界現在的一個很大問題是對五十年來美國政治實際了解很少，因此談論自由主義和憲政與民主時往往非常似是而非。我以為中國學界現在的問題是要儘快擺脫哈耶克之類五十年代西方人打造的「意識形態化的所謂西方」，盡量注重那些對西方本身的研究。不僅是要進入七八十年代以來的各種理論，而且更重要的是通過這些來全面地重新了解西方的全部思想學術歷史，因為事實上這部歷史現在幾乎完全被重寫了，施特勞斯的意義是在這裡，其他包括自由主義學界同樣都在重寫西方的歷史，例如羅爾斯突出了康德的傳統，而後羅爾斯的自由主義現在則特別關注康德和亞里士多德的結合問題，等等。晚近三十年來西方思想學術的最豐富成果並不是這個理論那個主義的幾條幹巴巴的理論，而是對西方歷史傳統的自我理解大不同於以往。我上面說施特勞斯的重要性並不在於他那些有名的說法例如「隱秘的」或「自然權」之類，而是這些說法形成了對西方政治思想史的一種全新讀法和看法，這種讀法是以往西方沒有的。自由主義同樣，從前首先談的都是洛克，現在洛克幾乎被打入了冷宮，霍布士的重要性反而大大上升。而在美國憲法學方面，中心的問題實際是全面重讀重寫整個美國歷史，因為憲法理論的幾乎所有問題都涉及對美國歷史的理解，因此焦點之一成了所謂original intention 問題，翻譯成中文其實就是「祖宗成法」到底是什麼，祖宗們到底給子孫們立了什麼規矩，這些規矩怎麼理解，怎麼執行。我上面說現在是三個陣營－保守派，自由派，激進派，我們現在可以用「祖宗成法」問題很簡單說明他們的區別何在：激進派中最激進的其實就是說「祖宗成法」早已過時，要變法，而且要不斷變法；最保守的保守派則堅持「祖宗成法」絕不能有半點走樣（當然怎麼叫不走樣本身就可以吵得不可開交）；自由派則最尷尬，因為他們既要祖宗，又要變法。（不過我個人認為，至少在法學界，過分激進的取向無論是批判法學還是後現代法學都難以走得太遠，因為「法」畢竟不是「文學「，總是要講規範和秩序的。如果一個社會共同體的法學主流完全是批判法學或後現代法學，只是講顛覆規範和瓦解秩序，那麼我們有理由懷疑這個共同體的法律秩序多半已經或即將瓦解了。但這當然並不意味可以不重視或否認激進學派的價值，因為激進往往有「理論」上突現問題的價值，雖然有「實踐」上的危險）。 我在這裡想說的是，西方所有所謂理論都涉及對西方歷史和傳統的重新理解和解釋，因此這個歷史和傳統對他們是活的而且越解釋越厚實越多樣。我們現在則極端麻煩，我們當然也有很多人研究比方說王安石變法，可是王安石這麼變還是那麼變大概沒有人覺得對我們現在還有什麼關係。當年康有為提出孔子變法，弄出軒然大波，表明那時中國歷史和傳統如何解釋對中國人是非常相干的。現在則不然，中國人的所有參照都是西方，但問題恰恰在於中國人了解的西方大多數都是靠不住的東西，是非常單薄抽象的一些教條，大多是「意識形態化的所謂西方」。事實上現在中國學界的一個很大問題是常常不知道人家到底在辯論什麼，因為不知道人家到底在想什麼問題。基本來說中國人最容易讀明白的是哈耶克波普爾一類，因為哈耶克的問題就是中國人自己的問題，即如何批判社會主義。但問題在於當代最重要的西方思想學術的中心問題都不是如何批判社會主義，而是如何檢討西方本身以及西方往何處去的問題。在這些問題上老實說中國學界基本上尚未真正進入西方的脈絡，因此就常常亂彈琴。如果是創造性誤讀當然好，問題是多半是低能誤讀，即總是從很低的層面想問題。我認為，我們中國人今天如果要思考「中國今後」的問題，最要緊的是要擺脫絲克拉所說的那種「意識形態化的所謂西方」，要全面重新研究西方，儘可能真切地了解西方思想和社會的複雜層面。我事實上認為九十年代以來我和國內許多老朋友的分歧都與此有關。我個人在八十年代就對許多人批判傳統馬克思主義這類毫無興趣，我關心的是如何進入西學脈絡。九十年代以後我更加沒有興趣這類批判，因為我認為整個一個時代已經過去。我誠然知道作為社會現實很多東西都在，但我認為作為「思想問題」這些都過去了。因此我認為要緊的問題恰恰是要儘快擺脫再被那些問題束縛，尤其要擺脫落入西方五十年代思維的圈套，絕對不要想當然地認為那些批判社會主義最有力的工具也就是最幫助了解何為西方的鑰匙，那會大錯特錯的。對中國的「過去」，當然仍然需要檢討，但那必須是在「新」的起點和高度上來批判檢討，而不是目前這種往往仍然以「意識形態化的所謂西方」為對照來簡單批判。
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