於同志:被害人過錯的認定與裁量

?2017-02-15於同志說刑品案

文｜於同志（法官）

在刑事案件中，被害人過錯，是指誘使或促使犯罪人實施加害於己的行為，並對罪責刑產生直接影響的被害人的過失或錯誤。從犯罪人與被害人之間的關係看，兩者是一對矛盾體，互為客體而存在，其中，被害人對犯罪人的加害過程起到一定的影響、制約和推動作用。由此，被害人因素在案件中就可能影響到對犯罪人的定罪量刑。

一、被害人及其刑法學意義

根據被害人在刑事案件中所起的作用，一般將被害人分為兩種類型：（1）無責性被害人，即指對於自己被害的加害行為之發生沒有任何道義上的或者法律上的責任而遭受侵害的人。（2）有責性被害人，即指那些本身實施了違法犯罪行為或者違背道德或其他社會規範行為或過失行為，從而與加害行為的發生之間具有一定直接關係的人。

有責任性被害人又可以進一步分為四種類型：一是責任小於加害人的被害人；二是責任與加害人等同的被害人；三是責任大於加害人的被害人；四是負完全責任的被害人。

在上述四種有責性被害人中，負完全責任的被害人，一是指正當防衛等情形中的被害人，這個意義上的被害人實質上是加害人，由於其加害行為而導致正當防衛。至於前三種有責性被害人，儘管對於加害的發生負有一定責任，但加害行為人仍然應構成犯罪，只不過作為一種被害人有過錯的犯罪，其犯罪人在量刑上應作具體考慮。[1]這裡所說的被害人過錯影響量刑，主要針對這三種有責性被害人而言。

在現行刑法理論框架中，刑法直接和最終評價的對象是行為人的行為，而非被害人的過錯行為。被害人的過錯行為只能作為一種間接的、以行為人行為為載體的因素加以評價。詳言之，被害人過錯對於量刑的影響，主要由於被害人對危害行為發生存在過錯及其過程和程度影響到犯罪人的主觀惡性與人身危險性，並進而在一定程度上影響到行為因果關係的進程。

罪責刑相適應是我國刑罰裁量的基本原則，罪責越重，刑罰越重；罪責越輕，刑罰越輕。罪責刑相適應要求刑罰裁量既應與犯罪行為造成的客觀危害性相適應，也要與犯罪人的主觀惡性和人身危險相適應。在被害人有過錯的案件中，被害人的過錯某種程度上誘使或者促使了犯罪發生，且在犯罪活動中，加害與被害往往相互作用，交織在一起，被害人的過錯在一定程度上反映了犯罪人的社會危害性和人身危險性的降低，由此便影響到對犯罪人的處罰輕重。

此外，從刑罰預防以及刑罰個別化原則的要求出發，針對行為人主觀惡性及人身危險性的不同，在量刑上亦應予以體現。由於被害人嚴重過錯而引發的犯罪的，加害人的罪過顯然要小於被害人沒有過錯的加害型犯罪，其改造的難易程度顯然也是不同的。在存在被害人過錯的案件中，如故意殺人罪的場合，被害人或者加害在先，引起他人加害，或者是被害人激化矛盾，引起他人加害，在上述兩種情況下，被害人都是有過錯的。被害人過錯在一定程度上抵消了犯罪人的部分責任，使其責任減小。

所以，被害人過錯雖不是法定的量刑情節，但將被害人過錯視為酌定處罰情節，符合人們對社會公平正義的樸素的情感需求，同時也暗合了《刑法》第61條 「對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照本法的有關規定判處」的要求。[2]

具體到死刑案件而言，由於被害人的過錯或嚴重過錯的存在，直接影響到對死刑量刑標準之一「犯罪情節特別嚴重」的考量，即使達到了死刑的量刑標準，也不一定屬於必須立即執行的情形。所以，最高人民法院1999年10月27日頒行的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（法[1999]217號）中特別指出：「對故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結果，還要綜合考慮案件的全部情況。對於因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發生在社會上的嚴重危害社會治安的其他意殺人犯罪案件有所區別。對於被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行」。

上述規定集中反映了社會轉型時期，為維護農村社會穩定，對因民間糾紛引發的犯罪案件，被害人有嚴重過錯的，對被告人裁量適用死刑時應準確把握寬嚴相濟刑事政策的精髓，以妥善處理，徹底化解矛盾，避免引發新的惡性事件，切實維護社會穩定。

從司法實踐，在故意殺人、故意傷害等危害人身安全的案件中，被害人有過錯的案件佔到相當比例。有的法院統計，在故意傷害案件中，被害人有過錯的案件已佔到一半以上。[3]所以，將被害人過錯作為重要的量刑情節加以考慮，對司法實踐中恰當、合理地裁量刑罰，特別是依法控制死刑的適用，具有十分重要的意義，同時也有利於強化偵查機關重視對被害人方面的調查，全面地收集證據，準確地處理案件。

二、被害人過錯的司法認定

被害人過錯是影響死刑裁量的一個重要因素。在實踐中正確評價這種影響，前提是要準確地判斷被害人在案件中是否有過錯及其大小程度。過錯本來是民法上的概念，刑法學一般是從社會與犯罪人的視角來認識犯罪的，在相當長的時間內對被害人基本沒有涉及。直到20世紀40年代，隨著被害人學的興起，被害人過錯的理論才應運而生。[4]

從形式上看，被害人過錯似乎應理解為被害時的心理狀態，其實則不然，它實指被害人行為，在通常的語境下，實際上就是「被害人過錯行為」的簡稱，是指由被害人主觀上的故意與過失所外化的被害人應受非難的客觀行為，這種行為在刑事案件中對犯罪的發生或惡化起到負面的作用。具體說，刑法意義上的被害人過錯，有著以下突出的內容或者特徵：

1．時間性。即被害人過錯發生在犯罪發生前及犯罪發生過程中。犯罪完成以後，被害人過錯無法再對之前的犯罪施加影響，故應將被害人事後的過錯排除之外。

2．過錯性。即被害人在主觀上必須是出於自己的故意或者過失，具有道義上或法律上可以譴責或歸責的過錯。這種過錯具有過錯性和可歸責性，一方面，這種過錯的本身是對社會公序良俗和道德規範的違反，是對社會公正秩序和注意義務的違背，是對有關法律、法規其他規章制度的顯然向背，自身行為具有不良性，在道德上或者法律上應給予否定性評價。另一方面，源於被害人的過錯，導致犯罪人產生犯罪動機，並通過一定條件使犯罪動機外化，從而產生加害行為，因而這種過錯致使犯罪行為發生，具有可歸責性。如果被害人在侵害過程中不具有主觀意志性，純粹出於無意識的行為，比如強姦犯罪的被害人因害怕而渾身發抖不斷哭泣、不敢反抗等行為，顯然不屬於刑法意義上的被害人過錯。

3．客觀性。即被害人主觀上的過錯在形式上表現為客觀的過錯行為，通過被害人自身的具體行為體現出來。換言之，如果這種過錯未能通過言行有所表露而使犯罪人知悉並由此對犯罪產生作用，則不構成被害人過錯。

4．關聯性。即被害人過錯是一種對引發犯罪具有直接或間接作用的行為。換言之，它對於被告人犯罪意圖的產生或者犯罪程度的加深起到重要作用，與犯罪行為的發生具有一定的關聯性。被害人的過錯事實一般來說不是犯罪事實，與被告人的犯罪行為的實施沒有必然聯繫，兩者之間並不存在因果關係，它與犯罪事實之間或緊或松的關聯，主要表現為被害人過錯對犯罪人犯罪動機的產生、犯罪意圖的形成、犯罪行為的實施、危害結果的發生具有誘發、指引和強化等推動作用。如果被害人的行為對誘發犯罪人的犯罪意識、加劇犯罪行為程度方面沒有任何推動作用，不存在關聯性的，就不能稱之為被害人過錯。

在實踐中，我們要注意區分被害人過錯與「條件性過錯」以及「被害人為犯罪提供機會」之間的界限。

條件性的過錯，如因行為不檢點而招致強姦等。從廣義上講，被害人也是有過錯的，它對犯罪的犯罪也具有一定影響，但它並不必然對被告人的刑罰產生影響。這種過錯是犯罪學意義上的過錯，對研究犯罪預防有意義，雖然「被害者具有某種事實上的可歸因性，但在倫理及法律評價上的意義上，這類過錯一般不宜歸責於被害者」。[5]

被害人為犯罪提供機會，是指被害人因某種違法或不當行為，使犯罪分子有機可乘，如色誘搶劫犯，犯罪分子利用女色將被害人誘騙至出租屋實施搶劫；再如暗娼引狼入室，將嫖客帶到出租屋，被嫖客劫殺，等等。從犯罪學的角度看，這種為犯罪人提供機會的行為與犯罪行為之間確實存在一定的聯繫，但它對犯罪的發生並沒有引起與被引起的關係，至多是為犯罪提供機會、創造條件，不能將為犯罪提供機會認定為被害人有過錯。對嫖客、暗娼的違法行為有其他法律規制，對嫖客、暗娼的生命權、健康權亦應平等保護，倘若將這種情形認定為被害人有過錯，而對犯罪分子從寬處罰，勢必助長用此類手段實施的搶劫、殺人犯罪等。

5．標準性。即被害人過錯要達到一定的級別或量級。被害人過錯不是可有可無的任何事實，它須具有刑罰適用上的意義，並非被害人的行為有一點不良性，就勢必要影響對被告人的量刑。但被害人過錯要達到何種程度才能構成，可以說是被害人過錯理論在實踐運用中碰到的最大難題。有學者運用西方國家的期待可能性理論來分析，[6]但是如何評定「期待可能性」，仍需要以行為人客觀存在的責任能力、心理以及當時的各種客觀狀態為依據來判斷。

我們理解，被害人過錯實質上是一種在法律上或者道德上應受否定評價的行為，其自身具有不良性，既可能是對法律、法規的違反，也可能是對社會公序良俗、道德規範的違背，否則不構成過錯。比如，被告人為還賭債向被害人借錢，被害人不肯，被告人遂將其殺害。被害人不同意借錢是一種前因行為，但其拒絕向賭徒借錢是正當的，不具有不良性，因此也就不構成過錯。

在刑法理論上，為方便評價其對刑罰裁量的實際影響力，被害人過錯按不同標準被區分出多種類型：首先，從其程度及性質看，被害人過錯可分為罪錯、嚴重過錯和一般過錯。罪錯是指被害人的過錯行為已經構成犯罪並由此引起行為人的加害行為。這種情況下，被告人的行為可能成立正當防衛或防衛過當。嚴重過錯又稱明顯過錯，《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中使用「明顯過錯」的提法，是指被害人的過錯比較嚴重，達到違法的程度，以致引發被告人實施犯罪。一般過錯指被害人的過錯尚不嚴重，只是一般違反道德規範的行為。比較而言，嚴重過錯對量刑的影響顯然要大於一般過錯。

其次，從其主觀內容看，被害人過錯可分為故意過錯和過失過錯，故意過錯重於過失過錯，故在刑罰裁量上要體現得更為明顯。

再次，從其內容上看，被害人過錯可分為推動性過錯和衝突性過錯。推動性過錯是指犯罪人本無犯意，但由於被害人單方面首先實施侵害行為，推動被告人產生犯罪動機誘發犯罪。衝突性過錯是指被告人與被害人相互推動，有明顯的互動，各自為自己的利益發生衝突，矛盾不斷升級，最終發生了犯罪後果，雙方都有錯誤，都要對犯罪的發生負責任。相比之下，推動性過錯要重於衝突性過錯，等等。

三、被害人過錯對刑罰裁量的影響

在現實發生的刑事案件中，被害人過錯的性質、程度等會各有差異，據此對被告人裁量刑罰，應當注意區分案件的不同情況而定：

（一）被害人只是一般過錯，過錯程度輕微，尚不足以對被告人的犯罪行為的發生、行為方式和侵害程度產生較大影響的，一般不應考慮該過錯情節而對被告人予以從輕處罰。因為在這種情況下，犯罪的發生實際上是被告人的主觀惡性所致。

例如張某故意殺人、盜竊案：2005年6月18日19時許，張某在北京市西城區北禮士路×號樓北門樓門口處因行走匆忙與被害人靳某（女，歿年23歲）相撞並發生爭執，遂將其挾持至該樓門地下室樓道內，用雙手及金屬絲扼、勒靳的頸部，致靳某機械性窒息死亡。後張某將靳某隨身攜帶的人民幣一千餘元及索愛牌K750C型無線行動電話機1部（價值人民幣2860元）盜走。

一審法院經審理認為，被告人張某故意非法剝奪他人生命，致人死亡，且以非法佔有為目的，掠走他人財物，數額較大，其行為已分別構成故意殺人罪、盜竊罪，其所犯故意殺人罪性質惡劣，後果特別嚴重，依法應予嚴懲，但根據本案的具體情節，對張某判處死刑，可不立即執行。故依法以故意殺人罪、盜竊罪判處張某死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，並處罰金人民幣一千元。宣判後，檢察院提出抗訴，認為原判對張某量刑不當，其所犯故意殺人罪的犯罪性質惡劣，後果特別嚴重，且不具備任何可不立即執行的情節，對張某應改判死刑立即執行。

二審法院經審理支持了檢察院的抗訴意見，認為張某所犯故意殺人罪，罪行極其嚴重，且不具有法定從輕或減輕處罰的情節。據此，依法以故意殺人罪、盜竊罪改判張某死刑，剝奪政治權利終身，並處罰金人民幣一千元。[7]

本案中，雖然被害人在遭受被告人衝撞後有辱罵行為，但還不足以對被告人犯罪行為的發生、行為方式和侵害程度產生較大影響，被告人犯罪主要由於其惡性所致，故不宜認定此案中的被害人有過錯並據此對被告人從輕量刑。

（二）被害人存在嚴重過錯，對犯罪的發生具有刺激、誘發作用，直接導致被告人實施殺人或者傷害犯罪的主觀故意的產生，被告人在激情之下實施犯罪，對此類案件的被告人應當從輕或者減輕處罰。

例如陳某故意傷害案：陳某與其親戚葉某（另案處理）於2007年11月23日17時許，在北京市崇文區廣渠門內大街×號樓內向被害人陳某（男，時年40歲）討要工資，後葉某與陳某在該樓門前因言語不和發生互毆，葉某持磚頭猛擊陳某頭部，致其重度顱腦損傷，經搶救無效死亡。

本案中，被害人陳某拖欠被告人陳某的工資，且在陳某討要工資時與其發生爭執，並先動手毆打葉某，這是引發本案的主要原因，被害人的行為足以構成嚴重過錯，據此對被告人應當從輕處罰，故法院經審理後依法以故意傷害罪判處陳某無期徒刑，剝奪政治權利終身。[8]

（三）被告人和被害人雙方對案發都有過錯的，要分清哪一方是嚴重過錯，哪一方是一般過錯。對於被害人存在嚴重過錯，明顯大於被告人過錯的，對被告人仍應從輕處罰。對於雙方的過錯行為均已構成犯罪的，如聚眾鬥毆致人死亡、重傷的，不宜適用過錯責任原則。因為在這種情況下，雙方同時兼有加害者和被害者的雙重身份，除各自侵犯罪對方的人身權利外，還共同侵犯了社會治安秩序，雙方都應對犯罪結果負相應的責任。

例如龔某故意傷害案：2002年11月23日19時許，王某1（另案處理）與安某某等人因瑣事發生糾紛後，糾集被告人龔某某以及王某2、劉某某、陳某某、蔡某某、杜某某、高某1、高某2（均另案處理）、李某某等人，到北京市東城區王府井小吃街××名吃長廊找安某某等人交涉，後雙方在餐廳門外發生毆鬥。在毆鬥中，被告人龔某某持尖刀分別刺中牛某某（男，時年24歲）胸腹部、葛某某腹部、朱某某胸部、張某某胸部各一刀，造成牛某某死亡、葛某某朱和朱某某重傷、張某某輕傷（偏重）。

本案中，參與毆鬥的雙方對案發都有過錯，應負相應的責任，故法院經審理認為，被告人龔某積极參与聚眾鬥毆，並在鬥毆中致他人傷亡，其行為已構成故意傷害罪，且犯罪情節及後果特別嚴重，應依法懲處。鑒於本案的具體情節，可對其判處死刑，不予立即執行。據此，依法以故意傷害罪判處其死刑緩期二年執行，剝奪政治權利終身。[9]

（四）被害人的過錯行為是一種正在進行的不法侵害，且程度激烈，被告人的反擊行為構成正當防衛或者防衛過當，應依照刑法的有關規定，不負刑事責任或者對其減輕或免除處罰。

例如李某故意傷害案：2002年9月17日凌晨，被告人李某與其同事王海某、張某（另案處理）、孫某等人在北京市海淀區某廳娛樂時，遇到本單位女服務員王曉某等人及其朋友王宗某（另案處理）等人，王宗某對李某等人與王曉某等人跳舞感到不滿，遂故意撞了李某一下，李某對王宗某說：「剛才你撞到我了。」王宗某說：「喝多了，對不起。」兩人未發生進一步爭執。李某供稱其感覺對方懷有敵意，為防身，遂返回其住處取尖刀一把再次來到環球迪廳。其間王宗某打電話叫來張某某（男，時年20歲）、董某某等三人（另案處理）幫其報復對方，三人趕到環球迪廳時李某已離去，張某某等人即離開迪廳。李某取刀返回迪廳後，王宗偉即打電話叫張某某等人返回迪廳，向張某某指認了李某，並指使張某某等人在北沙灘橋附近的過街天橋下伺機報復李某。

當日凌晨1時許，李某、王海某、張某、孫某等人返回單位，當途經京昌高速公路輔路北沙灘橋附近的過街天橋時，張某某、董某某等人即持棍對李某等人進行毆打。孫某先被打倒，李某、王海某、張某進行反擊，期間，李某持尖刀刺中張某某胸部、腿部數刀。後張某某等人慾逃離現場，李某等人追上摔倒在地的張某某拳打腳踢。張某某因被刺傷胸部，傷及肺臟、心臟致失血性休剋死亡。

一審法院經審理認為，被告人李某故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構成故意傷害罪，犯罪後果特別嚴重，依法應予懲處。鑒於被害人對本案的發生負有重大過錯，故依法對李某予以從輕處罰。據此，依法以故意傷害罪判處李某有期徒刑15年，剝奪政治權利3年。

一審宣判後，李某提出上訴。二審法院經審理認為，上訴人李某為制止正在進行的不法侵害而故意傷害不法侵害者的身體，其行為屬於正當防衛，但其防衛明顯超過必要限度，造成被害人死亡的重大損害後果，其行為構成故意傷害罪，依法應予減輕處罰，故終審改判李某有期徒刑5年。[10]

在本案中，被告人李某在與王宗某發生衝突後，返回單位住處取刀並再次回到迪廳，但既未主動傷害王宗某，也未對在場的同事講述曾與王宗某有過衝突一事，可見其取刀的主觀目的正如其所說的，是在察覺到王宗某可能對其侵害的情況下所採取的防衛準備，其主觀上並無非法侵害他人的意圖，而且其事先對此後所發生的事件也不確知，因此，被告人的行為不屬於互毆。被害人張某某等人在王宗某的預謀和指使下，預先埋伏在被告人李某返回住處的途中，事先沒有任何言語表示，即對正常行走的李某等人進行毆打，當即將李某的同伴孫某某打倒在地，又毆打李某等人，張某某等人的行為屬於對公民身體健康所實施的不法侵害。被告人李某在突遭他人不法侵害時，為保護自身合法權益，被動地加入到傷害事件中，在其使用所攜帶的防範刀具展開防衛之時，張某某正在對其實施不法侵害行為，其另二名同夥又分別在毆打張某和王某某，不法侵害正在進行，張某某所受致命傷為刀傷，此傷亦形成於李某進行防衛的過程中。因此，根據刑法第20條的規定，本案被告人李某的行為具有防衛的性質。

但不法侵害人張某某在對被告人李某實施不法侵害時，並沒有持兇器，而是徒手進行，李某在張某某「用胳臂卡住脖子並下壓」之時，即持刀對張某某胸部、腿部連續猛刺數刀，「傷及肺臟、心臟」，其防衛行為的強度顯然與張某某侵害行為的強度相差懸殊。並且，在張某某停止侵害且身受重傷的情況下，被告人仍繼續追趕並踢打張某某，其行為明顯超過了制止不法侵害所需要的必要限度，並最終直接造成張某某死亡的嚴重後果，因此，本案被告人李某的行為成立防衛過當，依法應當減輕處罰。

總之，被害人過錯在一定程度上反映了被告人的社會危害性和人身危險性的降低，故而是分析、考察其主觀惡性和人身危險性大小的重要依據。在司法實踐中，應當克服唯後果論的錯誤傾向，不能只看人身傷亡的客觀後果，還應查清被害人是否存在過錯及其程度大小，並正確判斷其對案件發生髮展的實際影響力，進而把握刑罰裁量的精確度，依法而審慎地適用刑罰。（完）

[1]陳興良：「被害人有過錯的故意殺人罪的死刑裁量研究——從被害與加害的關係切入」，載《當代法學》2004年第2期。

[2]正因為如此，近年來刑法學界有建議將被害人過錯上升為法定量刑情節的呼聲。參見張傑：「被害人過錯應成為法定量刑情節」，載《人民檢察》2006年第2期（上）。

[3]高憬宏：「和諧語境下的死刑適用」，載《人民司法》2008年第5期。

[4]郭建安主編：《犯罪被害人學》，北京大學出版社1997年版，第5-14頁。

[5]高維儉：「試論刑法中的被害人過錯制度」，載《現代法學》2005年第3期。

[6]羅南石：「被害人過錯的成立要件與我國《刑法》的完善」，載《江西社會科學》2007年第12期。

[7]案例來源：北京市高級人民法院（2006）高刑終字第37號刑事判決書。

[8]案例來源：北京市高級人民法院（2008）高刑終字第444號刑事裁定書。

[9]案例來源：北京市高級人民法院（2004）高刑終字第529號刑事裁定書。

[10]案例來源：北京市高級人民法院（2003）高刑終字第349號刑事附帶民事判決書。

推薦閱讀：