權利:到底來源於哪裡？

2014年03月22日 星期六 新京報

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　　法治越來越成為國家文明程度的考量標準之一，權利問題作為法治的首要條件，也越來越受到重視。但對於權利的來源問題，因至今尚未擁有充分的理論來完成對它的建構，導致我們在談論權利時總不免陷入各種爭執。爭執的根源在於，權利的來源決定了權利的地位與內容。

　　權利不來源於自然法主義

　　對權利的來源，我們一般都知道有二：權利的自然法理論與權利的實證法理論。德肖維茨在《你的權利從哪裡來》中，從自然法理論的源頭開始追溯，駁斥了這種理論。倘若權利真來自於造物主，那麼權利的內容將不受時空更迭的影響。這種權利來源論的權利內容，是由社會精英傾聽造物主的聲音所決定的。但造物主能成為永不出錯的先知嗎？人類歷史經驗告訴我們，造物主所規定的神聖權利有可能在某一時空得到廣泛推崇，但在另一時空卻未必適用。在人類歷史上，種族滅絕的聖戰、奴隸制度、反猶主義、恐怖主義和反同性愛都是藉助造物主的律法所實行的罪與惡。造物主含混不清的話語可以被任何意識形態所徵用。

　　這種權利的來源問題因時間而產生的內在矛盾衝突，在宗教和哲學多元化的現代化民主社會中，變得越來越難以通行，因為神聖權利的傳統論證與民主社會經常陷于格格不入的境遇。「凡存在必正當」的結論，等於將惡行的發生視為不可避免，認為來自於自然的道德懲罰。但是，自然的各項要素並不能直接轉譯為權利，例如即使社會生物學家能夠證明男人在自然天性上傾向於在性上面迫使女人屈服，我們也不能因此創設出「強姦」的權利。天性的「應然」與道德的「實然」之間存在的複雜關係需要通過人類的經驗來調節。所以，權利來源於自然法的觀點充滿矛盾。

　　權利也不來源於法律實證主義

　　德肖維茨同樣發現，權利來源於實證法也不一定存在正當性。法律是人類的發明創造，它的修改、廢除來自立法者意志。所以，實定法具有兩面性，既可賦予人民權利，也可剝奪人民權利；若肯定人民擁有對抗政府的道德權利的話，那麼該項權利又常被排除在實定法之外。而且，實定法因民主程序而制定，這就有可能導致多數人的暴政，比如納粹的猶太大屠殺。

　　近世思想家們企圖在傳統自然法形而上學和傳統法律實證主義化約論之間划出一塊中間地帶，一方面質疑權利來源於造物主，另一方面又反對實證法剝奪少數人權利，但這種中間路線卻是藉助人類平等的假定命題才完成它的建構的，且沒法真正解決權利來源問題。一個例子是：美國聯邦最高法院「判決」婦女有選擇墮胎的權利，許多人卻認為這違反胎兒的生命權。法律實證主義以制定的法律作為權利主張的基礎，自然法主義權利內容的基礎來自外在，例如上帝、理性或某種客觀實在的觀念。

　　權利來源於主動持續地辯護

　　鑒於歷史上很多因來源於自然法主義和法律實證主義的權利內容導致了很多罪惡發生，法理學家哈特認為我們亟須一種權利理論，以免重蹈覆轍。權利著眼於個體，因此，權利意味著少數對多數的抵禦，多數不應通過立法來限制少數的權利。如果權利本身是被設計來避免悲劇的再現或減少悲劇可能性的話，權利被誤用的概率會大幅降低。德肖維茨提出，「權利是經驗與歷史——尤其是極端的邪惡——所教會我們的更好選擇，這些選擇是如此重要，應該教導公民將它們確立為權利，同時別讓權利屈從於善變的多數之下。」

　　道德不是靜態的，不該認為它是不受挑戰的，但僅停留於發現與宣佈道德遠遠不夠，還須持續地維護、反覆思量、重新界定並隨時準備改變。一旦人們產生共識，我們便能開始建構權利體系，這個建構過程的核心，在於持續不斷地倡議經驗證明能有助於防止惡行再度發生的權利。

　　這種惡行經驗的理論的權利取向，首先需要我們辨識出試圖避免重演的惡行有哪些，接著探尋是哪些權利的缺失到了惡行的發生。權利也必須以不斷變遷的歷史經驗為根據而持續地加以辯護和闡釋。

　　德肖維茨將他的權利理論命名為「培養權利」。他認為從惡行經驗反應產生的權利理論，比以人類經驗之外的來源為前提的理論更具可爭辯性，且這種權利的來源無須依賴無法證明的信仰。

　　但培養權利的成功，取決於人類對惡行經驗的學習程度及對權利的確定能力和程度。維護權利最好的方式是主動持續地為權利辯護、而非被動地仰賴更高權威，當我們認定某種惡行乃因權利的缺失所造就的時候，我們必須為我們所缺失的那種權利發出聲音，不斷地為之辯護，從而最終讓這種缺失的權利被確定下來，然後藉助被確定的權力來防止暴政再度發生。

　　□蕭軼（書評人）

　　【作者簡介】

　　艾倫·德肖維茨

　　（AlanDershowitz）

　　德肖維茨曾出任辛普森案、克勞斯·凡·布洛案、泰森案、柯林頓總統彈劾案和美國總統大選案的首席辯護律師，被譽為「美國歷史上最成功的刑事辯護律師」。他1962年畢業於耶魯法學院，28歲成為哈佛大學史上最年輕的法學教授。他對美國司法體制的建設功勛卓著，代理的許多大案均成經典案例。同時德肖維茨也是一位著名的專欄作家、演講者、圖書評論家和多產作家。他的著作《最好的辯護》、《放肆》等都流傳甚廣。德肖維茨將案件成功辯護過程寫成書並親自改編成電影《命運的逆轉》，片中扮演克勞什·馮·彪羅的傑瑞米·艾恩斯因此角摘得當年奧斯卡最佳男主角。

　　【相關閱讀】

　　《最好的辯護》版本：南海出版公司2002年9月

　　本書是德肖維茨的法庭辯論實錄，每個案子幾乎都是一部驚悚小說。他在法庭中既為弱者伸張正義，也為受爭議的人辯護，在動人的情節中反映出真正獨立的司法精神和對美國司法體制的批鬥。

　　《法律創世記》版本：法律出版社2011年11月

　　德肖維茨精心挑選了十則最為引人爭議的《創世記》故事，從法律的視角提供了精闢的見解。他告訴我們，《創世記》故事裡令人難以捉摸的公理正義原則是如何啟迪與發展出了現代法律。

　　《致年輕律師的信》版本：法律出版社2009年8月

　　德肖維茨寫給年輕律師關於職業的建議和忠告。這些忠告既包括關於律師職業的實用性建議，也包括對法律的哲理性反思，對職業理想、人生態度的忠告。

　　《合理的懷疑》版本：法律出版社2010年4月

　　德肖維茨以備受矚目的辛普森案為基礎，探討幾種對美國司法體制影響深遠的社會力量——包括媒體、金錢、性別和種族，並且進一步勾勒出當今美國刑法制度的優缺點。