（轉）梁根林：公眾認同、政治抉擇與死刑控制

各位老師、同學們，大家晚上好！

如果把華政這個古樸典雅、充滿著異國情調的禮堂稱做一座學術殿堂，我今天就算是「二進宮」了。感謝游偉教授的邀請和華政老師同學的賞光，能夠再度在這個宮殿般的講堂與大家一起進行學術的對話，對我來說是一個莫大的榮幸！

去年我曾經就安樂死的非犯罪化問題與大家作過一次交流，今天游偉教授又吩咐我來就死刑的存廢走向再次與大家進行切磋。應當說，無論是安樂死的非犯罪化還是死刑的存廢，既是一個生命倫理話題，又是一個社會公共選擇問題。在人道意識覺醒、人性尊嚴成為人類社會普適價值的現代法治和文明社會，本質上難以割捨其殘酷性和不人道性的死刑制度，相對於安樂死，更是一個從政治家、立法者、司法者到專家、學者乃至社會公眾普遍關注的一個公共話題。作為一個社會公共話題，需要社會共同體廣泛參與和我們法律共同體的專業貢獻，對於公共話題的探討應當允許有各種不同的立場和選擇。大家通過理性對話，才能逐步達成共識，從而作出理性選擇。我們今天的交流應當成為這種努力的組成部分。

大家知道，自1764年貝卡里亞發出「在一個組織優良的社會裡，死刑是否真的有益和公正？」的詰問，對死刑的正當性、合法性和有效性進行質疑並倡導限制、廢除死刑以來，死刑一直是近現代刑事政策和刑事法理論研究中最具爭論性的問題。曠日持久的死刑存廢之爭，在豐富刑事政策內涵、喚醒人類對死刑制度的理性思考的同時，極大地推動了各國限制和廢除死刑的步伐。進入20世紀80年代以後，限制、廢除死刑的運動進入了一個全面發展的新階段，而成為一股席捲全球的刑事政策運動與刑罰改革潮流。

自20世紀50年代起，我國曾經長期堅持「保留死刑，堅持少殺，嚴禁錯殺」的基本死刑政策。20世紀80年代以後，為了遏制社會轉型時期相對惡化的犯罪態勢，我國最高決策者做出了「依法從重從快嚴厲打擊嚴重刑事犯罪」的重大決策，我國刑事政策與刑事法實踐事實上嚴重背離了上述基本死刑政策。我國最高決策部門、立法與司法當局通過一而再、再而三地發動運動式的「嚴打」鬥爭，不斷地突破既定死刑政策與死刑法律的限制，「從重從快」地適用死刑，致使我國刑法規定可以適用死刑的罪名從1979年刑法典的28個急劇躍升至68個，死刑的判決與執行則從個別與例外情況下的選擇演變為經常性甚至日常性的司法實踐，我國當之無愧地被公認為世界上適用死刑絕對數量和適用比率最高的國家之一。然而，一波又一波的運動式的「嚴打」、經年的腥風血雨，換來的卻不是我們熱切期望的路不拾遺、夜不閉戶的太平盛世，而是犯罪量與刑罰量螺旋式地交替上升、刑罰投入幾近極限而刑罰功能卻急劇下降的罪刑結構性矛盾和刑法基礎性危機。[1]

為了擺脫這種罪刑結構性矛盾、克服刑法基礎性危機，雖然我國刑法學人不斷地呼籲超越報應主義、理性地認識死刑的威懾作用，並基於現實主義和相對合理主義的政策考慮主張順應和跟進限制和廢除死刑的國際潮流，嚴格控制死刑的適用。但是，即使是這樣一種本質上仍屬相對保守主義的死刑控制論仍然面臨著來自於公眾輿論的強烈質疑和反對。迄今為止，刑法學界要求嚴格控制死刑的理性的呼籲一直淹沒在公眾輿論與主流民意「不殺不足以平民憤」的鼓惑與噪動之中，而未能得到最高決策機構以及立法、司法當局的應有的傾聽與尊重。另一方面，迄今為止，關於死刑存廢命運的爭論主要是圍繞著死刑的公正性和有效性而展開的。但是，在我看來，死刑的存廢、去留，在根本上並不取決於其自身無法辯明的正義性（或非正義性）以及無法證實或證偽的威懾性。死刑制度在根本上是一個受集體意識的公眾認同以及政治領袖的政治意志左右的政策選擇問題。

民眾對死刑的廣泛認同以及政治領袖政治意志是決定死刑命運的癥結，同時也是心結。只有打開心結，克服癥結，才能對死刑做出正確的選擇。基於這一基本立場，我著重給大家講以下五個方面的問題：（一）死刑的公眾認同——集體意識對死刑正當性和合法性的支撐;（二）集體意識的「兩張臉」——死刑的公眾認同的兩面性解構;（三）死刑的政治抉擇——什麼是政治領袖應有的貢獻;（四）我國死刑制度的命脈所系——政治領袖的政治智慧與政治責任;（五）中國死刑控制論綱——立足於具體國情的制度設計

一、死刑的公眾認同——集體意識對死刑正當性和合法性的支撐

自人類社會產生死刑制度以來，死刑之所以獲得廣泛的公眾認同，首先就在於死刑通過對最極端犯罪的道義報應滿足了深藏於集體意識中的正義情感。而集體意識、正義情感對死刑的廣泛的公眾認同，又使死刑制度獲得了凜然於所有的功利性追求之上的正當性和合法性。在許多人看來，即使死刑不具有威懾效果，只要基於道義責任而公正地適用，滿足了集體意識中的正義情感，獲得了廣泛的公眾認同，就具有存在的正當性和合法性。因此，如何認識與解構集體意識以及集體意識對死刑的公眾認同，應當成為我們評價死刑制度、決定其命運和走向必須解決的前置性的問題。

對民意、集體意識進行科學的社會學分析的，首推法國社會學大師塗爾干。「社會成員平均具有的信仰和感情的總和，構成了他們自身明確的生活體系，我們可以稱之為集體意識或共同意識。」[2]塗爾干指出，如果一種行為觸犯了強烈而又明確的集體意識，那麼這種行為就是犯罪。犯罪在本質上是由對立於強烈而明確的共同意識的行為而構成的，或者說犯罪就是一種觸犯某些強有力的集體感情的行為。[3]而懲罰的真正作用則在於「通過維護一種充滿活力的共同意識來極力維持社會的凝聚力。」[4]因此，塗爾干指出，在機械團結的社會，「明確而又強烈的共同意識才真正是刑法的基礎所在」，[5]

塗爾干關於「明確而又強烈的共同意識才真正是刑法的基礎所在」、因而刑法的目的在於「伸張集體意識」的論斷，得到了後世學者的普遍認同。英國哲人休謨斷言：「政府只建立在民意之上，這個原則既適用於最自由和最得民心的政府，也應用於最專制和最黷武的政府。」[6]因為，民意中的「人類感情不僅為政治思想提供動機，而且還確定政治判斷中必須使用的價值尺度。」[7]英國著名的自由主義哲學家約翰·密爾也指出：「使我們認為不正義的行為得到懲罰，總會給我們帶來快感，並與我們的公平感一拍即合。」[8]1960年，萊恩霍德·尼布爾則斷言，完全缺乏憤恨情緒意味著「缺乏社會智性和道德活力」。[9]1965年，J·范伯格在《刑罰的表達功能》一文中進一步強調「刑罰是表達憤慨與怨恨態度以及否定與譴責評價的傳統手段」。[10]通過懲罰，社會不僅承認了憤恨的合理性，而且提供了憤恨一個宣洩的機會。在德國，耶塞克教授在分析刑罰的合法化時，分別論證了「刑罰在國家政治上的合法化」、「刑罰在社會心理學上的合法化」和「刑罰在個人道德上的合法化」，強調刑罰除了為維護法秩序所必不可少外，也是滿足公眾的正義感所不可或缺的。在日本，西原春夫教授則更為明確地將他所理解的集體意識即國民的欲求「置於促使刑法制定的各種要素的基礎之上」，強調「處在離制定刑法比較近的地位和原動力的，是國民的欲求」，認定「民眾的聲音就是神的聲音」、「國民個人的欲求中含有直觀上的正確成分」，「在制定刑法時必須考慮的是國民的欲求。當看到要求制定刑法的國民的欲求已產生時，立法者就必須制定刑法。反之，不顧國民並沒有要求制定刑法而制定刑法，這就不正確了。」[11]

可見，集體意識既然是將孤立的個人組織與團結起來組成市民社會的內在紐帶，而正義感又深藏於人民內心深處。刑事政策與刑法制度要想得到公眾的認同、理解、尊重與支持，就必須反映公眾的呼聲與要求，滿足人民的正義感。刑事政策與刑法制度應當是集體意識、國民欲求、民眾意願和公共意志的一面鏡子。在集體意識及其正義情感尚未完全進化到超越報應與復仇的特定語境下，刑事政策特別是死刑制度的設計，不僅應當以集體意識及其正義情感作為刑法制度的原動力或存在基礎，而且應當觀照與反映集體意識及其正義情感對報應的正當訴求。如果集體意識仍然強烈要求以道義責任為基礎對犯罪給予公正的報應，並且只有死刑才能夠滿足公眾對最極端犯罪的道義報應的正義情感的，就應當順應民眾的這種公共意志與普遍訴求而對最極端的犯罪適用死刑。集體意識中表現出來的公眾強烈要求懲罰犯罪以及支持死刑報復犯罪的正義情感，能夠為刑事政策與死刑制度的設計提供某種程度的正當性和合法性。一個與公眾普遍的正義情感、共同意識、集體良知背道而馳的刑事政策與刑法制度必然會為公眾所唾棄。

那麼，人類社會發展至當今時代，人類正義觀念與價值標準是否已經實現了對報應的超越呢？公眾的集體意識是否仍然要求以道義責任為基礎給予犯罪以公正的報應呢？對最極端的犯罪以道義責任為基礎適用死刑是否能夠實現這種公正的報應呢？對這些關係刑事政策選擇與死刑制度命運的觀念基礎問題，必須結合集體意識的演進以及死刑制度的機能予以分析與回答。

19世紀英國著名刑法史學家詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）曾經指出：「報復情感之於刑法與性慾之於婚姻具有同樣重要的關係，對罪犯處以刑罰是普遍衝動的合法發泄方式。」[12]人類學與倫理學的研究也表明，報復或復仇是人類對加害於己的行為的一種近乎本能的反應方式，對於惡害給予道義報應則是人類根深蒂固的一種正義感情，它存在於迄今為止的一切社會文化形態中。「無數的傳說和研究都證明，地球上所有人種都在其發展的某一階段依靠以血復仇制度。在人類原始社會裡實行了幾千年的以血復仇制度，也有過初期、盛期和終期之分。以血復仇制度的終結，便是作為國家刑罰制度的死刑的產生。」[13]「死刑是往古的以血還血、同態復仇習慣的表現。」[14]死刑制度作為以血復仇制度的替代物，剝奪了被害人及其所在的氏族對加害者的無節制的血腥復仇和殺戮的權利，但是，由國家代表被害人對犯罪人進行的殺人卻仍然是以復仇為內在衝動、以公正報應為價值追求的。

隨著社會的發展與文明的進步，人類的復仇慾望不斷地趨於理性化，對犯罪的報復不斷地受到節制，報應觀念不斷地超越絕對的原始的血族復仇、同態復仇、康德所宣稱的等量復仇而趨向等價復仇，報應主義觀念亦由絕對化趨向相對化，甚至發生了正當性危機，道義報應與正義情感的滿足不再是自在自為地正確的刑罰根據，教育改善罪犯、防衛社會等功利主義追求日益構成對報應主義的超越乃至否定，而成為國家啟動刑罰權、追究犯罪人刑事責任的更為重要的原動力。但是，必須承認，現階段公眾的集體意識仍然要求對嚴重犯罪給予公正的報復與道義的報應，人類文明與價值體系還沒有完全實現對報應的超越，在現階段公眾的正義觀念中，公正的報復與道義報應仍然是國家和社會必須對犯罪作出的正義的反應方式。同時，人類社會也還沒有完全擺脫因國家權力異化而可能侵害公民權利的危險，因而只有以道義責任為基礎，根據罪犯所犯罪行的客觀尺度進行公正報復，才能防止國家脫離罪犯的罪責與惡害程度而基於純粹功利主義的考慮而任意適用刑罰。

因此，西原春夫教授指出：「刑法原來是人普遍對他人的行動感到一定程度的『豈有此理』的憤怒時就必須對他人科以刑罰。……刑罰這一制度就是從這種人的憤怒和因此而產生的復仇心理出發，然後以禁止復仇，並由國家來代行復仇這種形式發展起來的。現在，刑法的刑事政策目的性要予以強調，也確實應該重視，但在其深處仍然沒有失去作為緩和復仇心理手段的本質。如果國家對一般民眾的憤怒置之不理，民眾就有可能通過復仇和私刑對犯罪者採取嚴厲制裁。這種世人暴力會導致更厲害的私人暴力，從而陷入無法收拾的混亂之中，這種可能性直到今天還存在。」[15]「在禁止私下復仇的現代社會，復仇的欲求就是採取對犯人進行處罰的欲求、行使國家刑罰權的欲求、從而制定刑法的欲求。……雖然在將來看來，這種報應情感和復仇沒有提高社會生活的合理性，因而可以認為它們是一種野蠻，但是，不管人類如何向前發展，只要還是人類，就不可能丟棄這種欲求。既然不能丟棄，國家為了防止復仇而擴大受害面，就要禁止復仇。作為其代價，國家必須採取使被害人及其親朋好友的報應情感得到一定的滿足或緩和的措施。這就成為刑罰制度存在的根據之一，在制定刑法時，這種處罰犯人的欲求是作為原動力而起作用的。」[16]

美國學者伯恩斯（Walter Burns）教授在與死刑廢除論者進行交鋒時則情緒激昂地指出：「我確實知道報應在犯罪學家與法學家心目中名聲並不好，在他們看來，報應不過是復仇的代名詞。知識共同體譴責死刑是不必要的和野蠻的。但是Simon Wiesenthal現象使我明白為什麼知識界是錯誤的，而警察、政客和大多數選民是正確的：我們懲罰罪犯主要是為了使他們付出代價，我們對最嚴重的罪犯執行死刑是出於道德上的必要。……我們的確不期望通過刑罰使罪犯復歸社會，指望懲罰罪犯能夠威懾其他人（不去犯罪）也是愚蠢的。我認為，答案非常明確：我們希望懲罰罪犯以實現報復。我們認為，罪犯必須為他們的罪行付出生命的代價。我們認為，我們——罪犯罪行的倖存者——可以合理地要求這種補償，因為我們也是罪犯罪行的受害者。通過懲罰罪犯，我們證明了世世代代、不分國界約束人類行為的法律的存在。對國家而言，對罪犯憤怒並公開地、正式地以適當方式表達這種憤怒，在道德上是正當的，而表達這種憤怒則可以要求對最嚴重的罪犯執行死刑。反對死刑的現代自由主義者不理解這一點。憤怒出自人類本性：它可以解釋人類行為的動機；憤怒承認只有人類才具有道德能力，並因此而彰顯人類尊嚴；憤怒與正義相聯繫，如果有人被搶劫、強姦或謀殺，而人類卻不感到憤怒，則意味著道德共同體將不復存在，因為人類不關心自己以外的任何其他人。憤怒是人類關懷的一種表達方式，而社會需要人類相互關懷。沒有憤怒及其伴隨的道德義憤，就沒有道德共同體。」[17]伯恩斯這一情緒激昂的論述，無疑集中反映了美國公民要求繼續保留和適用死刑的主流民意，說明了道義報應與公正報復在美國人的集體意識中的根深蒂固的存在。

可見，在集體意識仍然要求以道義報應為基礎對於犯罪給予公正的報應的特定文化語境中，死刑制度能夠滿足集體意識中的道義報應與正義情感，從而獲得廣泛的公眾認同。對於死刑制度的這種道義報應機能，美國最高法院曾經予以精闢的分析。1972年，最高法院在「Furman v.Georgia」一案中雖然以5∶4的微弱多數表決結果裁定死刑屬於美國憲法第8修正案所禁止的「殘酷與非常的刑罰」，但附加了許多條件，即只有當刑罰相對於罪行過於嚴厲、刑罰本身是武斷的、刑罰冒犯了社會正義感或者所判處的刑罰並不比相對輕微的刑罰更有效時，這個刑罰才是「殘酷和非常的刑罰」。[18]這些附加條件也會後來最高法院重新確認死刑合乎憲法並進一步闡述死刑的道義報應機能埋下了伏筆。1976年，在確認死刑並不當然構成違憲的「Gregg v. Georgia」案的裁決中，美國最高法院又指出：「死刑被認為服務於兩種基本的社會目標：報應與威懾潛在犯罪人實施致命犯罪。在一定意義上說，死刑就是社會對特定犯罪行為的道德義憤的一種表達。這一功能可能對許多人沒有吸引力，但在一個秩序良好的社會裡，依賴法律程序而非依賴自我救助為自己的錯誤辯護是對公民的基本要求。報復的本能是人性的組成部分，在實施刑事司法的過程中引導這種本能對於促進法治社會的穩定發揮著重要作用。當人民開始認為組織起來的社會不願或者無力對罪犯實施應得的懲罰時，就會播種下無政府主義、私力救濟、私自司法和私刑的種子。報應雖然不再是刑法的主要目標，但它既不是刑法禁止的目標，也非與我們對人性尊嚴的尊重不協調。在極端兇惡犯罪案件中以死刑為適當刑罰的決定，其實只是表達了這樣一種公眾信念，這種公眾信念認為特定犯罪對人性尊嚴構成如此嚴重的冒犯以至只有死刑才能成為對其唯一適當的反應方式。」[19]最高法院在同一判例中還引述英國上訴法院法官丹寧勛爵在英國皇家死刑委員會上的演講指出：「刑罰是社會對惡行表達其譴責的一種方式，並且是為了維繫對法律的尊重。必須使對嚴重犯罪科處的刑罰充分反映絕大多數公民感受到的危害。考慮刑罰的諸如威懾、改造、預防或者任何其他目標是錯誤的。事實是有些犯罪是如此的殘暴，社會必須給予足夠的懲罰，因為作惡者應受這樣的懲罰，而不論其是否具有威懾性。」[20]可見，在美國最高法院看來，民眾的道德義憤與報復情感無疑構成了死刑正當性的重要依據。根據蓋洛普民意測驗，美國最高法院在1976年裁定死刑不是「殘酷而廢除的刑罰」的時候，美國民眾支持對被裁定犯謀殺罪的罪犯判處死刑的比例超過了65%，20多年來，儘管主張廢除死刑的人士不斷地進行宣傳與鬥爭，但死刑在美國刑法制度中的地位則始終未見動搖，對謀殺罪適用死刑的支持率一度曾經上升到80%，目前仍然維持了65%以上的高支持率。民眾對謀殺罪適用死刑的高支持率即廣泛的公眾認同，無疑為司法當局重用死刑提供了正當性資源。[21]

可見，在民眾的集體意識仍然要求對極端犯罪適用死刑予以公正的報應的情況下，刑事政策與刑罰制度是否滿足公眾的這種報應情感，是否對極端犯罪適用死刑給予公正的報應，是刑事政策與刑罰制度能否獲得公眾認同並獲得正當性與合法性的基本前提。因此，日本刑事政策學者大谷實教授指出：「為維護社會秩序，滿足社會的報復情感，維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中，只要對於一定的窮凶極惡的犯人應當科處死刑的觀念還存在，在刑事政策上便必須對其予以重視。現代死刑的刑事政策上的意義，恰好就在於此，因為，有關死刑存廢的問題，應根據該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論。」如果「當死刑衝擊一般人的情感，使其感到殘忍時，便應當廢除死刑。」[22]日本官方1994年9月進行的一項民意調查顯示，74％的受訪者贊成繼續保留死刑，反對繼續適用死刑的受訪者只有14％，1999年進行的一項民意測驗進一步顯示，支持死刑的受訪者上升至80%，而反對死刑的受訪者則下降至8%。[23]這說明日本刑法上的死刑制度仍然具有相當的民意基礎，而這同樣也構成了日本刑法繼續存置與適用死刑的正當性和合法性來源。

二、集體意識的「兩張臉」——死刑的公眾認同的兩面性解構[24]

集體意識對死刑的廣泛認同雖然為死刑制度提供了正當性和合法性資源，但是集體意識特別是以民憤、民意、輿論、正義感等表現出來的公共意志，往往又是交織著理智與情感、意識與潛意識、理性與非理性、正義與非正義的矛盾統一體，具有相當的情緒性、非理性性與不可捉摸性，甚至可能限於歇斯底里和集體無意識的狀態。

對於集體意識與正義情感的這種兩面性或者兩張臉，德國思想大師馬克斯·韋伯早就有著清醒的認識並保持著相當的警惕。韋伯指出：「經驗證明，除非『正義感』在客觀或主觀利益此類『實用因素』的堅定指引下發揮作用，否則，它是很不穩定的。我們現在還不難看到，正義感容易波動，並且，除了極少數一般性和純形式的公理以外，很難表達。至少就我們目前所知而言，各國不同的法律制度不可能從『正義感』中推演而出。『正義感』具有明顯的感情色彩，因而不足以保持規範的穩定性。可以說，它是導致非理性判決的諸因素之一。只有在這一基礎上，我們才能夠研究『民眾』態度的範圍。」[25]英國學者格雷厄姆·沃拉斯同樣認為，人往往是在本能和感情的刺激下作出心理和行為反應的，「大多數人的大多數政治見解並非是受經驗檢驗的推理的結果，而是習慣所確定的無意識或半無意識推理的結果。」[26]日本刑法學者西原春夫教授雖然主張將人的欲求「置於促使刑法制定的各種要素的基礎之上」，但是，西原春夫又特別指出：「在構成國民的欲求之基礎的國民個人的欲求中也沉澱著一些並非正確的成分，其中，最具有特色的是片面的觀點乃至情緒的反應。」[27]在宗教、種族、意識形態等的影響下，集體意識的片面性、情緒性、非理性甚至會走向極端，致使社會公眾陷入集體無意識的狂熱和亢奮之中。在20世紀的30－40年代，正是曾經孕育了黑格爾、歌德、馬克思、韋伯等眾多思想巨人、素以講究邏輯嚴謹、理智和智慧而著稱的日耳曼民族，在納粹的法西斯主義和國家戰爭機器的蠱惑之下，整個民族陷入了一種集體瘋狂和集體無意識狀態，對人類實施了空前絕後、令人髮指的國家暴行。在20世紀60—70年代的中國，在曾經創造了人類歷史上最為燦爛輝煌文明的中華民族，在流淌在民族血液中的皇權主義意識的作祟與政治領導人的造神運動的誤導之下，同樣上演了一出集體瘋狂和集體無意識的活報劇，釀成了持續時間長達10年的民族浩劫。

民眾的集體意識與正義情感不僅具有非理性、情緒性，而且往往變動不居、起伏不定，往往一個孤立的突發的惡性犯罪案件就能在很大程度上改變公眾對待死刑的態度。林山田教授曾經指出：「每當由於司法錯誤而錯殺無辜的案件發生時，廢止死刑的論調就高聳入雲；相反地，每當社會接二三地發生慘不忍睹的重大刑案後，社會大眾對於罪犯的厭惡程度大為增高，每個人主觀上的報應需求也跟著大幅度上升，因此，存置死刑的論調就大行其道。」[28]在法國，1969年進行的一項民意調查顯示，贊成廢除死刑的受訪者一度達到58％，其中35歲以下的年輕人贊成廢除死刑的比例更高達64％，但在1971年連續發生兩起殺害計程車司機、警察隊長案件後，民意調查顯示贊成保留死刑的受訪者比例立即從此前的33％上升到了53％。[29]在德國，1996年公眾贊成恢復死刑的比例只有35%，但在發生二、三起針對兒童的性虐待與謀殺案件後，公眾對待該類犯罪的態度即刻發生重大變化，支持死刑的比例一度亦直線上升至60%。[30]這種易波動性使得以滿足民眾的正義情感與集體意識為意旨的死刑制度蘊涵著相當的危險性，經由所謂民眾審判、輿論審判或者民憤審判而導致死刑適用的隨意性、主觀性與不確定性，而破壞道義報應的正義性。顯然，國家的刑事政策與刑法制度如果完全尾隨這種波動性極大的集體意識亦步亦趨，將難以擺脫被動性與不可捉摸性。

集體意識本身是一種非物質的存在，需要運用適當的方法通過適當的媒介才能予以發現和把握。迄今為止，發現集體意識的最直接和最常用的方法往往是進行民意測驗，但民意測驗結論本身的信度與效度又不可避免地受到各種可控或者不可控的主客觀因素的影響。特別是民意調查者本身對調查的議題的或多或少的立場預設以及問卷調查表的設計技巧，往往可能對被調查者的回答產生直接的影響，從而影響民意測驗的結論。在許多國家，每當議會或者總統選舉進行得如火如荼之際，參與選舉得各個政黨、政治勢力或者事實上受不同政黨、政治勢力控制和操縱得媒體往往會就選民得支持傾向以及選戰中爭辯的熱門話題進行所謂民意調查，一般說來，對立陣營的民意調查的結論往往會呈現較大差異，甚至會截然不同，這是屁股指揮腦袋、立場決定結論的最好例證。在民主和法治機制不健全的國家，這種立場決定結論的情況往往更為嚴重。死刑問題具有高度的倫理和政治敏感性，更是政客們為拉攏選票而竭力炒作的一個公共話題。因此，關於死刑的民調結論的信度事實上不能不受到調查者預設立場的影響。另一方面，對於死刑民調問卷的設計技巧對於民調結論的效度的影響，美國學者Hugo Adam Bedau也有過明確的分析，他指出：「雖然媒體往往報道說佔壓倒多數的美國民眾支持死刑，但是，仔細研究公眾態度後就會發現，如果被定罪的謀殺犯被判處不得假釋的終身監禁並強令其作出某種形式的金錢賠償，則絕大多數美國人就會轉而反對死刑。例如，在加利福尼亞，一項調查顯示，在1990年有82%的民眾原則上贊成死刑，但是當被問到如果讓其在死刑與終身監禁加賠償之間進行選擇時，則只有26%的人繼續支持死刑。民眾對待死刑的態度的類似變化在許多其他州也得到證實。」[31]可見，民意調查的結論雖然在一定程度上反映了集體意識對某個特定議題的公眾態度或公眾認同，但民意調查結論反映公共意志、公眾態度或公眾認同的信度與效度本身受制於各種可控或者不可控的因素，民調結論本身並非自在自為的真實和客觀，因而民調結論充其量只能作為刑事政策決策與刑事立法設計的諸多參考因素之一。

可見，以集體意識對死刑的廣泛的公眾認同為死刑存在的正當性和合法性的基礎，本身就是相當危險和不可靠的。另一方面，體現公眾認同的死刑在滿足集體意識中的道義報應訴求、實現刑罰正義的同時，也可能反過來誤導集體意識，毒害社會心理。基於報復嗜血心理的死刑，是潛藏在人類心靈陰暗的深處的「以眼還眼，以牙還牙」、「殺人償命」的原始復仇心理的制度化表現，死刑給被害人或其遺族帶來了表面上的、空洞的、虛無飄渺的情感滿足，而不可能真正補償被害人已經受到的傷害，撫慰被害人或其遺族的心靈。執行死刑對罪犯而言也許意味著贖罪，但同時也是一了百了，因其罪行所生的對社會的債務、對被害人或其遺族的債務從此一筆勾銷，而留給被害人或其遺族乃至全社會的卻是無法抹殺的永遠的痛。死刑不僅無形中會培育一個對他人生命麻木不仁的死亡文化，縱容社會不去反省深層結構中導致犯罪的基本矛盾，更容易誤導公眾以為死刑的執行即意味著正義的恢復，從而陷入惡惡相報的惡性循環。孟德斯鳩早就指出：「嚴酷的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢於規避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國家和年代，往往就是行為最血腥、最不人道的國家和年代。因為支配著立法者雙手的殘暴精神，恰恰也操縱著殺人者和刺客們的雙手。」[32]「死刑的執行將樹立社會心理學上的壞的例子，且將比促進暴力行為還助長公眾的殘忍意識。」[33]美國學者的實證研究則進一步確認了死刑的殘忍化效應將導致更多的暴力犯罪和生命被殘害。[34]人類死刑制度的興衰與變遷史已經一再證明，國家崇尚暴力、迷戀死刑的時期往往也是作為國民的罪犯嗜血成性、暴力犯罪橫行、普通國民生命安全缺乏有效保障的時期。在當代世界，與保留並大量適用死刑的美國死刑文化相伴隨的是西方發達世界最嚴重的暴力文化與暴力世界；而在已經徹底摒棄了死刑文化與死刑制度的歐洲特別是西歐與北歐諸國（如德國、奧地利、比利時、瑞典、挪威、丹麥等），呈現給世人的則是完全不同的一道風景線：暴力犯罪受到有效控制，生命價值與人性尊嚴得到充分尊重，社會文明與人道程度大大提高。我國20年來大量適用死刑對社會心理所造成的殘忍化、獸性化、暴虐化效應，同樣以血淋淋的事實向我們證明了死刑對社會心理的這種毒害作用。[35]實踐證明，死刑並不是醫治犯罪這種社會頑症的神丹妙藥。一個健康、文明、進步、理性的社會需要的不是這種惡惡相報、惡性循環的報復性司法以及相應的視生命為草芥的死刑文化，而是以尊重人性尊嚴與生命價值為文化基礎的致力於教育改善罪犯、防衛社會以及賠償損失、治癒冤讎、醫治創痛、恢復秩序、有助於社會整合與團結的教育性乃至於恢復性司法。[36]

因此，我雖然主張刑事政策與刑法制度應當洞察、尊重、順應與反映作為一種公共意志的集體意識，符合所處語境的民眾的正義情感的要求，但是，由於集體意識的價值根基並不能賦予其自身「絕對正確」的屬性，集體意識也非真正的具有終極意義的理性，刑事政策的決策與刑法制度的設計因而又不能不對集體意識及其正義情感的不可避免的情緒性、非理性和不可捉摸性保持高度的警惕。國家的死刑政策與死刑制度如果不加分析、不加甄別地迎合、複製集體意識與正義感，必然蘊涵著陷於非理性甚至瘋狂的巨大風險。[size=+0] (後略)

[2] 【法】塗爾干：《社會分工論》（渠東譯），三聯書店2000年版，第42頁。

[3] 【法】塗爾干：《社會分工論》（渠東譯），三聯書店2000年版，第43、67、113頁。

[4] 【法】塗爾干：《社會分工論》（渠東譯），三聯書店2000年版，第70頁

[5] 【法】塗爾干：《社會分工論》（渠東譯），三聯書店2000年版，第113頁。

[6] 轉引自【英】格雷厄姆·沃拉斯：《政治中的人性》，商務印書館1995年版，第133頁。

[7] 【英】格雷厄姆·沃拉斯：《政治中的人性》，商務印書館1995年版，第122頁。

[8]John Stuart Mill, Utilitarianism, in John Stuart Mill and Bentham, Utilitarianism and other essays, ed. Alan Ryan,Harmondsworth,Penguin,1987, p.321.

[9] Reinhold Nei buhr,Moral Man and Immoral Society ,Charles Scribner』s Sons ,New York ,1960, p.249.

[10]轉引自【美】H·C·A·哈特：《懲罰與責任》（王勇等譯），華夏出版社1989年版，第228頁。

[11] 【日】西原春夫：《刑法的根基與哲學》（顧肖榮等譯），三聯書店上海分店1991年版，第86－87頁。。

[12] Sanford H. Kadish, Encyclopedia of Crime and Justice, The Free Press,p.518.

[13] 【英】梅因：《古代法》（沈景一譯），商務印書館1959年版，第219頁。

[14] 《馬克思恩格斯全集》第8卷，第352頁。

[15] 【日】西原春夫：《刑法的根基與哲學》（顧肖榮等譯），三聯書店上海分店1991年版，第108頁。

[16] 【日】西原春夫：《刑法的根基與哲學》（顧肖榮等譯），三聯書店上海分店1991年版，第84－85頁。

[17] Walter Burns ,"The Morality of Anger", in Punishment and the Death Penalty, ed. Robert M. Blaird, 1995, p. 151.

[18] Furman v.Georgia,408,U.S.238（1972）

[19] Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976).

[20] Royal Commission on Capital Punishment, Minutes of Evidence, Dec. 1, 1949, p. 207 (1950)

[21] Source: Gallup Poll Release, 2/24/2000.

[22] 【日】大谷實：《刑事政策學》（黎宏譯），法律出版社2000年版，第113頁。

[23] Why the death penalty is wrong ?

http://www.marcus-clark.com/hr-japan-dp.htm

[24] 「兩張臉」一說直接取之於劉中博士《燥狂與斷裂：民憤的兩張臉》（載陳興良主編：《刑事法評論》（第11卷，法律出版社2002年版）一文。劉中對民憤的兩面性的分析，對本文的寫作具有重要啟發意義。

[25] 【德】馬克斯·韋伯《論經濟與社會中的法律》（張乃根譯），中國大百科全書出版社1998年版，第71頁。

[26] 【英】格雷厄姆·沃拉斯：《政治中的人性》，商務印書館1996年版，第66頁。

[27] 【日】西原春夫：《刑法的根基與哲學》（顧肖榮等譯），三聯書店上海分店1991年版，第87頁。

[28] 林山田：《刑罰學》，台灣商務印書館1975年版，第172頁。

[29] 【法】羅貝爾?巴丹戴爾：《為廢除死刑而戰》（羅結珍、趙海峰譯），法律出版社2003年版，第6－7頁。

[30] Hans-Jürgen Kerner, Public Opinion on Death Penalty in Germany, Allensbach Yearbook of Demoscopy,1999.

[31] Hugo Adam Bedau，The Case Against The Death Penalty，http://archive.aclu.org/library/case_against_death.html

[32] 【法】孟德斯鳩：《論法的精神》（上），商務印書館1963年版，第88－89頁。

[33]【德】漢斯? 海因里希? 耶塞克等：《德國刑法教科書》（徐久生譯），中國法制出版社2001年第914頁。

[34]美國學者威廉?鮑爾斯和格倫?皮爾斯曾經對1907年至1964年57年間紐約州的603起死刑執行效果進行了研究（這期間紐約州執行死刑的數量在全美各州中居首），他們比較了每一次死刑執行後的第一、第二個月與無死刑執行的月份的兇殺基數，發現在執行死刑後的第一個月平均增加3起兇殺案，第二個月則又增加一起。在控制了其他因素如季節、氣候、戰爭等一系列變數後，他們發現，死刑執行與死刑執行後兩個月兇殺率的增加的內在聯繫甚至比最初觀察到的還要緊密。因此，他們的研究結論不僅沒有能夠驗證死刑對謀殺罪的威懾效果，反而確證了死刑的殘忍化效應的存在。近年來美國學者進行的相關實證研究一再證實了死刑的這種殘忍化效應。

[35] 邱興隆教授針對我國刑事立法濫設死刑罪名、刑事司法重用死刑的現狀，提出了「人命值多少錢一條」、「人頭和石頭哪個重」、「人皮和貓皮哪個更值錢」的詰問。這三個問題苛刻而深刻，赤裸裸地揭露了我國現行死刑制度對人性尊嚴的踐踏和對生命價值的蔑視，不能不令人為之震顫。——參見陳興良主編：《法治的使命》，法律出版社2003年第2版，第201頁。

[36]「恢復性司法（restorative justice）」是一種關注被害人遭受的損失的恢復、強調犯罪人對其造成的損害承擔責任、重建社區和平的犯罪反應方式。恢復性司法完全不同於傳統的刑事司法處理犯罪的方式。傳統刑事司法認為犯罪是需要給予報應的針對國家的行為，犯罪必須接受懲罰，懲罰表達了社會對犯罪的譴責和對正義的追求。此外，懲罰也可以用以威懾犯罪人和其他企圖破壞社會規範的人。支配傳統刑事司法的刑事政策是報應性和懲罰性的刑事政策。恢復性司法則主張在喚起犯罪人的責任感包括其賠償犯罪的損害、恢復社會安寧的義務感的基礎上，用預防性的、恢復性的刑事政策取代懲罰性的、報應性的刑事政策，認為有效的刑事政策是恢復犯罪被害人被侵犯的權利、恢復公眾的社會和道德意識，加強法律秩序。而加強法律秩序的首要途徑則是恢復公眾對執法部門與司法機構的信任。恢復性刑事政策不僅主張最低限制的壓制，而且主張通過對大量犯罪的非犯罪化和創設替代刑事司法的社會性機構，限制刑事司法的活動範圍。最為典型的恢復性司法運動就是所謂「被害人—犯罪人和解」 （victim-offender reconciliation meetings）或（被害人/犯罪人調解）（victim/offender mediation, VOM），但返還（restitution）和社區服務計劃（community service programs）等也被包括在恢復性司法運動界域之內。[36]恢復性司法最初主要適用於未成年人犯罪，現在則開始擴大至成年人犯罪，並且由最初僅僅適用於輕微犯罪、財產性犯罪向現在的嚴重犯罪甚至暴力性犯罪擴展。——Marinne L?schnig –Gspandl and Michael Killchiling，Victim/Offender Mediation and Victim Compensation in Austria and Germany –Stocktaking and Perspectives for Future Research ,Europe Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice,1997-1. Bernd-Dieter Meier, Restorative justice –a new paradigm in criminal law? Europe Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice,1998-2

轉自華東司法研究網http://www.sfyj.org/list.asp?unid=1281

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