案例指導制度-----《 光明日報 》（2014年01月29日 16 版）

案例指導制度　　編者按： 自案例指導制度確立之日起，學術界和實務界圍繞其進行的討論從未停止，對其運行狀況和存在價值有褒有貶，諸多理論問題亟待解答。例如，案例指導制度是舶來品還是「中國製造」，它能否有效解決司法實踐中存在的「同案不同判」現象，如何看待「指導性案例」與司法解釋的關係，等等。為了能夠更清晰地了解案例指導制度，有必要對上述問題作出回答。本版今日刊發三篇文章，分別從各自角度對案例指導制度發表不同看法，以求引發讀者的思考與討論。　　關於案例指導制度的幾個問題　　胡云騰 《 光明日報 》（ 2014年01月29日 16 版）　　胡云騰　　案例是由法院的生效裁判累積而成的司法資源，對於完善立法、發展理論和指導司法具有重要價值。我國法院歷來重視通過案例總結審判經驗，指導審判工作。改革開放以來，隨著法律法規的日益增多，案件糾紛層出不窮，各級法院、有關部門和專家學者編選的案例不斷湧現，這些案例對於促進立法和指導司法，宣傳法治精神和豐富教學科研活動發揮了重要作用。與此同時，案例的編選和發布也出現了魚龍混雜、權威性不高、效力不明等問題，急需建立統一的、具有中國特色的案例指導制度。　　2010年11月26日，最高人民法院發布《關於案例指導工作的規定》（下稱《規定》），對指導性案例的編選條件、編選程序、指導價值和參照適用等作了原則規定。截止到2013年9月，最高人民法院審判委員會討論通過並公開發布了4批16個指導性案例。另外，最高人民法院正在對《規定》出台之前《最高人民法院公報》刊登的案例逐一進行甄別，凡符合指導性案例條件的，提請最高人民法院審判委員會討論通過後，將按照指導性案例重新發布。　　案例指導制度建立以來，社會各界總體上是肯定和支持的，但也存在發布數量不多、為人所知甚少、社會影響不大等問題。筆者擬從實踐的角度談幾點認識。　　關於指導性案例與其他案例的區別　　最高人民法院發布的指導性案例，是解釋法律的一種方式，也是法律適用的一種方式，還是指導全國法院工作的重要方式。因而，根據《規定》的要求而發布的指導性案例，不僅不同於以往任何單位和部門發布的案例，也與最高人民法院以往發布或刊發的各類案例不同。　　一是名稱不同。指導性案例是規範用語，只有符合《規定》要求並按照《規定》程序發布的案例才能稱之為指導性案例。　　二是編選的程序不同。指導性案例通過原審人民法院逐級向最高人民法院推薦，由最高人民法院案例指導辦公室編選。入選的案例須徵求最高人民法院相關業務庭及專家學者的意見，提請最高人民法院審判委員會討論通過，並以「法例」的文號發布。高級人民法院可以發布具有典型或者指導意義的「參考性案例」，但不得稱之為「指導案例」或者「指導性案例」，且不得在裁判文書中引用。另外，中基層人民法院，也可以編選典型案例材料供法官學習研究借鑒，原則上不得發布參考性案例。　　三是指導效力不同。指導性案例所確定的裁判要點，是從指導性案例中抽象出來並指導類似案件審判的裁判規則，全國法院在審判類似案件時都應當參照，同時可以作為裁判文書的說理依據加以引用。而其他案例均沒有這樣的效力，也不得在裁判文書中加以引用。　　關於法官審判案件時如何參照指導性案例　　如何參照好指導性案例，要注意以下幾個問題：　　一要準確把握指導性案例中「裁判要點」所歸納的裁判規則，不得超越裁判要點的指導範圍借題發揮。這是我國案例指導制度與英美法系國家實行的判例制度的重大區別。在實行判例制度的國家，一個裁判文書一經公布就可能成為判例，而且整個裁判文書都是判例，判例中的裁判規則不是法院確定的，而是法官、律師、當事人或專家學者，從判例中研究、分析、發揮出來的。所以，判例的裁判規則或者指導要點，不是法院限定的，而是社會發掘的。我國指導性案例的裁判要點即指導要點，則是最高人民法院審判委員會確定的，任何法院或個人都不得超越或者突破最高人民法院確定的裁判要點。這主要是出於保持解釋和適用法律的統一性與權威性的需要。　　二要切實把握准「類似案件」。指導性案例只有在審理類似案件時才可以參照。「類似案件」不僅指案情類似，更重要的是指爭議焦點類似。例如，根據刑法第347條的規定，運輸毒品與販賣毒品的定罪量刑適用相同的數量標準，但這兩種行為的社會危害性差別很大，行為人獲取非法利益的差別也極大。所以在司法實踐中，對運輸毒品定罪量刑的標準特別是判處死刑的標準，要高於販賣毒品罪的標準。當發布的指導性案例涉及的是運輸毒品罪的定罪量刑標準時，審理販賣毒品案件時就不得參照運輸毒品罪的標準定罪量刑。　　三要參照指導性案例確定的裁判規則或者價值精神。所謂參照，不是參照指導性案例的裁判結果，而是參照其精神實質。參照也不同於引用，只要類似案件的裁判符合指導性案例的裁判要點和價值精神，不必非在裁判文書中引用某個指導性案例不可。但是，如果當事人或者律師在訴訟活動中明確要求法院參照某個指導性案例，那麼，法官在裁判文書的說理中就必須回應是否應當參照這個指導性案例，並且要說明參照或者不參照的理由。　　關於案例指導制度面臨的挑戰問題　　案例指導制度實施以來，雖然取得了一定成績，但總體上看，這項工作開展得尚不理想，面臨的實際問題和挑戰主要包括：　　一是指導性案例與司法解釋的關係問題。指導性案例不是司法解釋，這是大家一致的看法。但是，指導性案例中的裁判規則畢竟是對法律的一種解釋，所以，對於哪些問題由司法解釋解決，哪些問題由指導性案例解決，目前還沒有明確的界限。筆者認為，指導性案例對法律的解釋可以多突破一點，體現司法能動和探索的精神，國外的判例也是這樣做的。　　二是指導性案例的把握尺度問題。指導性案例必須是有爭議的案例，但多大爭議尺度的案例能夠作為指導性案例，尚沒有形成明確的標準。目前看，最高人民法院通過的指導性案例，主要以穩妥為主，對法律基本沒有突破，所以也有人戲稱為「啞炮」。筆者認為，指導性案例應選擇社會各界關注的案例，發布後讓公民從中獲得認識和體會，爭議應當大一些，影響應當大一些。　　三是指導性案例的指導作用如何理解。下級法院最關心的是指導性案例能否作為裁判依據，以及應當參照但法官沒有參照的情況下，是否可以引起撤銷原判甚至改判等。筆者認為，由於指導性案例是適用法律最恰當的案例，違背指導性案例裁判要點的裁判，必然違背指導性案例所適用的法律，因此，有可能導致撤銷原判甚至改判。　　四是最高人民法院發布的指導性案例多一點好還是少一點好的問題。就目前而言，多數人認為數量偏少，筆者也持同樣看法。我認為，由於指導性案例的針對性較強，且發布程序相對簡單，因此最高人民法院每年發布的指導性案例，其數量至少不應低於司法解釋的數量。　　（作者單位：最高人民法院研究室）　　案例指導制度與同案同判　　陳景輝 《 光明日報 》（ 2014年01月29日 16 版）　　陳景輝　　當案例指導制度本身僅僅是某種構想的時候，理論上的爭議就已經出現了。反對者往往從質疑指導性案例的效力入手，並結合中國實在法體系的成文法性質，來說明它難以與我國的成文法體系保持一致。支持者卻會強調案例指導制度具備的諸如能夠彌補實在法體系之不足、有效拘束法官的自由裁量、節約司法成本等優勢。不過，無論我們怎樣看待案例指導制度，「統一法律適用」都將是其最為明顯的優點，這是一個就連該制度的反對者都無法忽視的優點。《人民法院第二個五年改革綱要（2004－2008）》中更是明確指出：案例指導制度的作用，就在於「統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等」。所以，將統一法律適用或者同案同判視為其首要目標當無疑問。　　問題在於：僅就這一目標而言，依據案例指導制度製作出來的指導性案例與普通的個案裁判之間真的存在區別嗎？換言之，如果個案裁判與指導性案例的目標是一致的，那麼案例指導制度就缺乏充足的存在依據。儘管在事實上該制度可能正在發揮著多重功能，但統一法律適用或者同案同判就無法被視為其首要的目標，該制度就得尋找新的目標並圍繞它進行重新的制度設計。　　在人們的直覺當中，案件裁判的功能就是為了解決特定當事人之間的糾紛。從整體的觀點看，糾紛不僅僅意味著個別主體之間的權利衝突問題，而且還應當被視為個別化的社會分裂現象。如果不能有效加以解決，那麼糾紛累積之後的最終結果將是整體性的社會瓦解。因此任何良好的社會均需要發展出一整套糾紛解決機制，而法律正是這套糾紛解決機制的最後防線。這表明，如果司法裁判不能最終解決糾紛，就會為社會埋下分裂的種子。由此可見，通過糾紛解決進而阻止社會分裂是案件裁判的功能。　　然而，這並非案件裁判的唯一功能。就實在法體系而言，無論它是以法條還是判例的方式呈現出來，裁判者在特定問題中適用這套標準的具體舉措，都沒有為這套制度所完全規定或載明，這既是不可能的，也是不必要的。之所以說是不可能的，是因為制度設計者無法詳盡地推測出社會將會發生的每個具體問題的具體情形；之所以說是不必要的，是因為即使他們有能力來實現這一目標，但是法律體系也將因此變得極為複雜和冗長。這樣一來，裁判者在具體問題上的判斷就變得無法迴避。裁判者的這種判斷，就是法律的具體化過程。在此過程中，裁判者將那個抽象的或者不太清楚的法律標準給予明確的界定。就此而言，個案裁判還具備健全和發展法律體系的功能，而不只是機械式地簡單適用法律。　　不過，上述兩個方面並不是個案裁判最重要的功能，其最關鍵的反而應當是個案裁判的雙重例示效果。一方面，對裁判者而言，由於法律的具體化過程中必然伴隨著裁判者個人的判斷，這個自由裁量的空間給了裁判者運用自身偏好的機會，依法裁判的基本原則可能因此而被放棄。為了避免裁判者以自身偏好取代法律上的判斷，在出現判斷餘地的時候，就要求裁判者應當尊重既有的案件裁判結果，這在拘束自由裁量的同時，也體現了裁判者的集體法律共識。由此而言，任何個案裁判都必然是面向過去、著眼未來的。另一方面，對社會民眾而言，任何的個案裁判都在將抽象的法律具體化的同時，向民眾表明了他們未來應當遵守的具體公共行為準則是什麼、裁判者將如何處理他們可能捲入的同類糾紛，因此個案裁判給了社會民眾相應的受保護的合理期待。所以，個案裁判絕不是發生在裁判者與當事人之間的私人判斷，由於它是用來顯現公共行為的準則，所以一定是某種程度的公共判斷。如果用一句話來總結個案裁判的雙重例示效果，這必然就是同案同判。　　以上這些討論有助於解釋一個常見的現象：為什麼社會民眾會對他人的案件裁判高度關注？即使民眾一開始可能只是因為獵奇而產生了關注案件裁判的最初衝動，但他們很快就會發現旁觀者和參與者的身份是可以輕易倒轉的，「觀察者」的中立姿態無法始終保持，他們隨之也就有了發表意見和看法的基本理由。這是因為：個案裁判兼具解決糾紛、明晰法律以及指明行為標準的三重功能，尤其是後一功能能給予社會公眾身臨其境、感同身受的自我代入，這使得其有強烈意願針對特定爭議案件的裁判發表意見、激烈批評那些明顯不公的案件裁判。　　一旦認識到個案裁判所肩負的三重功能，那麼案例指導制度似乎就找到了充足的存在基礎，在支持者看來，案例指導制度正是以制度化的方式強調了個案裁判的後兩項功能。然而，真實的情形可能未必如此，理由至少有三個：　　首先，上述功能是每一個案件裁判均需要發揮的，而不只是依據該制度被製作出來的指導性案例所單獨擁有的。如果無論是否被製作為指導性案例，個案裁判的功能都沒有變化，那麼案例指導制度在理論上就是冗餘的。一個可能的反駁理由是，在案例指導制度的初步實踐時期，指導性案例公布過少才會出現這樣的缺陷，一旦指導性案例豐富到每個具體的法律領域，那麼就形同每一個案件裁判所發揮的功能了。但是這仍然是不對等的回應，即使情形果真如此，冗餘論的批評仍然沒有回應，因為不可能將每一個案件裁判均製作成指導性案例。　　其次，案例指導制度還將會導致法律僵化的問題。司法實踐證明：越滿足拘束自由裁量的要求，法律僵化的可能性就越大；法體系越有彈性、越不僵化，法律的可預測性就越低。裁判理論的重要問題之一，就在於如何平衡這兩者之間的關係，任何只做單方面追求的做法，都顯得過分簡單粗暴。案例指導制度的全面展開，在將未來可能的糾紛嚴格受制於過去生效判決的做法，在拘束自由裁量、實現法律可預測性的同時，勢必導致法體系逐漸趨於僵化，最終將會喪失有效因應社會變化的可能。　　最後，以制度化的方式將未來的案件繫於過去判決的案例指導制度，還存在著嚴重的法律風險。在未有該制度的時候，由於個案裁判所肩負的三重功能，要求處理未來糾紛的裁判者需要考慮既有的生效判決，所以理論上通常將個案裁判視為非正式的法律淵源。非正式法源的定位表明，既有的個案裁判通常並不扮演案件裁判的理由和根據，只有當不存在正式法律淵源的時候，裁判者才「可以」將生效的判決當作裁判的依據。然而，一旦以制度化的方式要求「最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照」（《關於案例指導工作的規定》的第7條），或者要求「嚴格參照指導性案例審理好類似案件」（《最高人民法院關於發布第一批指導性案例的通知》），那麼指導性案例實際上扮演的就是正式法律淵源的角色。然而，問題在於，在規定了我國正式法律淵源具體類型的《立法法》這個憲法性文件中，並未給案例指導制度以存在的空間。所以，案例指導制度存在著違憲的可能性。　　如果用一句話來總結：案例指導制度的設計者，可能過分重視了同案同判這個價值，而忽視了與司法裁判相關的其他重要價值——依法裁判、司法公正、司法的公開性，等等。僅以司法公正為例，雖然同案同判多數情況之下有助於司法公正，但有時候最公正的裁判反而是應當背離過去既有判決的。　　（作者單位：中國政法大學法學院）　　「指導性案例」的功能定位與判例化前景　　張建偉 《 光明日報 》（ 2014年01月29日 16 版）　　張建偉　　例、案例和判例　　我國舊時有著以成文法為主導、判例為補充的傳統。判例的主要功能是補充制定法的不足，使制定法具體化。在一些朝代，判例由朝廷修訂、編纂、公布，成為官方辦案的準則。楊鴻烈先生曾云：我國古代「律文之外，尚有許多的『例』；而『例』之效力抑且往往高於律文……譬如嘉慶《續修大清會典》卷四十一所云：『凡引律必求全引其本文，例亦如之，有例則置其律；例有新者則置其故者；律與例無正條者得比而科焉，』便即一面承認科比之原則，一面承認例之效力高於律文」。　　民國法律之外，也有例。北京大理院和國民政府最高法院的判例曾一度具有約束全國法院的效力，成為法律的重要淵源之一。當時有學者指出：「如判例、解釋、條理、條約等，雖屬不成文法，在我國現時法律尚未完備之際，或足以彌補刑事訴訟法所不備，或足以限制刑事訴訟法之適用，直接、間接，自皆足為刑事訴訟法之淵源也。」不過，後來的判例只是相對判例而非絕對判例，下級法院不必絕對遵守。　　中華人民共和國成立後，在成文法典不完備時期，司法審判主要依據民事、刑事等方面的政策進行。1956年、1962年召開的兩次全國司法審判工作會議都強調：要注重編纂典型判例，經審定後發給各級法院比照援引。改革開放以來，我國制定了大量法律，為了彌補成文法之不足，最高人民法院於1985年創設《最高人民法院公報》，刊登涉及刑事、民事、經濟、行政等各個方面案例，將之作為「最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具」。此外，最高人民法院從1991年開始組織法官和法學者編輯出版《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》。但這些案例沒有法律約束力，這也就說明中國目前並無法源意義上的判例。　　判例亦即先例，在英美法系國家，指的是「法庭作出的被引用為裁決同類事實的權威的判決或者決定……普通法是『由先例到先例不斷擴大』而發展起來的。原初的先例是產生和適用一項新規則的判例；宣告的先例僅僅是適用已經存在了的法律規則的判例。權威判例是有約束力、必須被遵循的判例；有說服力的先例是不必被遵循、但值得考慮的判例」。　　結合上述定義，可以發現，我國迄今為止公布的案例，除了1985年7月18日最高人民法院發布的破壞軍婚罪的四則案例外，並不是權威意義上的判例。而且，該四則案例，實際上是最高人民法院發布案例時作為說明的通知（即《印發〈關於破壞軍人婚姻罪的四個案例〉的通知》）——通知屬於司法解釋的一種形式——賦予了這四則案例以約束力，而並非這些案例本身固有。　　指導性案例的功能定位和實際約束力　　對於是否應在我國司法中確立判例制度，學術界目前存在較大分歧：贊成者提出，建立判例制度，首先要承認判例是法的淵源，而且還應賦予某些判例以拘束力。反對者認為判例在我國審判實際中應限於指導性作用，其理由是，我國的制定法體制基於立法權與司法權的嚴明劃分，法院不應代行立法功能，而且，賦予指導性案例以拘束力將會導致法律適用的僵化，束縛法官在適用法律中的積極作用，況且判例卷帙浩繁、高深莫測，也非一般人所能掌握。　　應當說，案例指導制度是對學術界討論的實踐性回應。就已頒布的文件看，最高人民法院和最高人民檢察院均將指導性案例的功能定位為「指導」，以「指導」一詞定位「案例」的作用，是向真正的判例制度試探著邁出的一小步。　　案例指導制度強調案例的指導性而非約束性，主要表現在以下幾方面：　　其一，案例既非法律，也非司法解釋，對於同類案件不具有法律上的約束力和司法解釋的效力，不能替代法律條文本身，只是在現有法律基礎上樹立起正確適用法律的「樣板」。　　其二，否定法官造法功能。我國司法實務工作者和法學者大多認同約翰·亨利·梅利曼在《大陸法系》一書中的觀點：「法官只能在其嚴格的審判許可權內解釋和適用這些『法律』，它們的理論上的假設是：無論法官遇到什麼案件，他都能從現存的法律規範中找到可適用的法律規定，無論這些規定是來自於法律、法規或具有法律意義的習慣。法官在審判案件時不得把法學家的論著或先前的司法判例作為法律加以引用。」　　其三，就具體案件作出處理，並不試圖通過一個「案例」創立一項法律原則或者規則。　　其四，指導性案例的功能：為了使相同或者相近的案情有相同或者相近的裁判或者處理。其方法乃是以某一判例為標準，當正在處理的案件事實與作為該判例的判決基礎的事實相似時，則在處理上（主要是量刑）也保持一致。　　但值得注意的是，儘管「案例指導制度」強調「案例」不具有法律上的約束力和司法解釋的效力，但並不意味著它們在司法實踐中不會發揮事實上的約束力。發布這些指導性「案例」的最高人民法院、最高人民檢察院顯然傾向於不允許不同的裁判或者處理結果娩出，違背指導性案例進行裁判的法院、檢察院之上級法院、檢察院有可能因未予參照指導性案例而撤銷原判或者推翻原處理決定。由此形成的約束力，為隱含的約束力。　　法律解釋權下放與判例制度的前景　　我國的司法人員遇到法律上稍顯曖昧、需要解釋的問題，往往依靠上級司法機關給出明確說法，特別是最高人民法院和最高人民檢察院作出的司法解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋屬於理性立法模式，地方某一級法院、檢察院的司法人員在遇到法律規定不明確的情形時，由其所在法院、檢察院層報到最高人民法院、最高人民檢察院。需要書面解釋的，最高人民法院、最高人民檢察院經過研究，擬出批複，徵求相關機關意見後以自己名義或者與相關機關聯合下發書面解釋。這種過程與立法相似。正式法律解釋權過分收縮（只由最高司法機關解釋）和理性立法的解釋模式，使我國司法活動的判例難以發達起來。　　法律的解釋是否應局限於理性立法模式？法官應否具有解釋法律的權力？許多國家對此持肯定態度。當然，這種解釋不是隨意和專斷的，解釋是否成立，可以通過當事人的上訴（在我國還包括檢察院的抗訴）而提請上級法院進行審查，甚至最高人民法院就此作出裁決。筆者認為，由法官解釋法律比理性立法模式要靈活得多。試想，如果法官各自對自己承審的案件涉及的法律適用問題進行解釋，當這種解釋產生爭議時由上級法院通過事實審、法律審進行裁判，維持該解釋或者重新作出解釋，則判例將由此形成，許多案件不必層報最高人民法院，提高了司法效率。　　是故，我國判例的實質問題，不在於通過判例對法官的判斷嚴加約束，恰恰相反，應當破除對法官在適用法律上的羈絆，通過訴訟機制本身和法律價值理念來解決所謂司法中「合法的不公」等問題。要建立判例制度，應當從法律解釋權下放給法官開始，而不是從加強對法官的羈束開始。　　筆者認為，在我國建立判例制度，有以下三條路徑可供選擇：　　其一，公布案例以供借鑒。「案例」只具有指導意義，沒有約束力。　　其二，賦予判例以解釋法律的功能，使其成為具有約束力的司法解釋的一種形式。下級法院的法官直接根據自己對法律的誠摯的理解作出判決，增設法律審，由上級法院——特別是最高法院——就具體案件作出裁決，該判例與司法解釋一樣可以成為法律淵源（但該解釋只能澄清法律不明確的內容，不能代行立法功能）。　　其三，確立判例法制度。法官不僅解釋法律的內涵，而且可以通過判例創製新的法律原則和一般性規則（即法官造法）。　　上述三條路徑，第二條也許最佳。第一條路徑難以取得實效，而第三條路徑可能形成司法專橫。因此，第二條路徑應當成為我國判例制度的前景。　　（作者單位：清華大學法學院）
推薦閱讀：