民事訴訟法的修改與民事訴訟基本理念的轉換-李龍
《民事訴訟法的修改與民事訴訟基本理念的轉換》講座綜述
你們很少看到我講話用稿子，但是不看我怕會講錯，——雖然我不看也不會講錯。今天講的這個主題是「訴訟法的修改與民事訴訟基本理念的轉換」。同學們雖然現在在學校，但最終要走向社會，走向社會以外的江湖，那麼社會以外的江湖到底是什麼樣的呢，其實老師在講課的過程中已經基本告訴了你們。我們今天所要講的內容實踐性很強。你們說你們沒有實踐經驗、沒有切身感受。但是這沒有問題。雖然說大家沒有實踐經驗，但是司法實踐中的情況，與法律書所描述的情況差不多。「沒有絕對的實踐，也沒有絕對的理論。」我經常這麼說。所以我們今天所要講的內容有兩部分，一部分屬於實踐問題，因為這次修改主要是一些具體制度；另外一部分，我們要從這個實踐上升到理念，也就是價值取向。
第一部分，民事訴訟法的修改。
今年的
我們來看看民訴法到底修改了哪幾處，我把它主要分為四處。
第一處，對民事訴訟強制性措施的修改。
我國的強制措施有這樣幾種：拘傳、續建、責令退出法庭、拘留、罰款。當時我們在提草案的時候想把拘留時間延長為3個月，法院因此十分高興。因為我們國家執行難啊，執行難，難於上青天。就好像美國總統艾森豪威爾說的，如果法官的判決不能切實實行的話，就等於聯邦政府的失誤。在我國的現實情況中，法院判決不能實行，大大損害了憲法的權威。我們要強化執行，卻只能進行執行財產，不能執行人身，這個是有問題的。所以在我們的司法實踐中，就千方百計想弄人。弄人只有一種做法，那就是對拒不執行人民法院生效裁判的人追究刑事責任，但是這個程序很複雜。如果有一個輕質措施，那就很簡單了，法院只要做一個判決，就可以抓人了，那多簡單啊，甚至可以對當事人進行連續拘留。當然最後通過的修改案，拘留還是十五天，還是不準重複拘留。但是有一個措施，1998年的執行規則中把它定了下來，那就是拘傳。對於必須到庭的被執行人經兩次被傳不到庭，可以拘傳。拘傳能不能連續拘傳呢？這個法院就沒有規定了，因為一次拘傳最長不超過24小時，這就還有那麼一點空間，但是依舊沒有通過法律固定下來。
對限制人身自由，人大一直是非常慎重的，所以最終沒有通過對拘留時間的修改，而拘傳沒有提到。但是罰款的數額提高了，比以前罰款的數額整整多了十倍，這是法院系統爭取的成果。有些人說十倍算什麼，人民生活水平都提高了不止十倍，但是罰款不能這麼說。比如說一個案件涉及十幾萬，你罰款罰三十幾萬，這怎麼可以。我覺得對人民的罰款只能在一萬元以內。司法實踐中還有一點，那就是罰款既可以對單位，也可以對單位的負責人。
另外，當官的最怕的就是把他的烏紗帽給摘了，怎麼摘，有辦法——司法建議權。這個軟權力管用的很，它不是正式判決書，而是以某個庭的名義，把這個案件的相關情況以司法建議書的名義向有關部門遞交，比如紀檢部門、組織部、人大的有關部門、監察部門、上級主管部門。在這次憲法修改中就做了這些修改，這些修改是十分有利的修改，其實在司法實踐中我們早就這樣做了，而這次用法律的方式把它固定了下來，意義非常重大。中國人都知道，一個人如果司法建議多了，升遷就會有問題。
第二處就是再審程序的修改。
有個人說過這樣一句話，錯誤的判決勝過十次犯罪。犯罪頂多是污染了水流。而錯誤的判決污染了水源。而關鍵就在於你憑什麼說它是錯的。就好像我的一名研究生學生寫了這樣一篇文章《論瑕疵判決》。什麼叫瑕疵，你能對它作類型劃分嗎？適用法律錯誤一定是瑕疵，但是你說錯了就錯了嗎，標準是什麼？還有程序上錯一定是錯，那程序上的錯誤又包括哪些問題？有些無關緊要的瑕疵，比如說沒打標點符號，這屬於瑕疵,這種瑕疵又能夠算作是錯嗎，有沒有必要按照法定程序來進行糾正呢？又怎樣啟動一個程序來對它進行糾正呢？這都是我們需要考慮的問題。
再審程序始終是我國民事訴訟程序中的一個難題。以前的問題是兩個極端，那麼修改能夠解決這兩個極端的問題嗎？好象，很難。兩個極端是，一方面，我們雖然是兩審終審，但是終審不終，民事訴訟的訴權隨意重置；還有一個極端是再審程序無法啟動，對有的人來講申請再審一點不難，但對有的人來說難於上青天。 對哪些人來說特別容易呢？第一種是熟悉民事訴訟程序的人；第二種是有關係的人，因為中國是一個鄉土氣息濃厚的國家。對哪種人難呢？那就是無權無勢，又對法律一竅不通的人，那就難於上青天。這兩種極端能不能通過法律的方式解決呢？能。就是要把法律具體化，就是要把法律通俗化、公開化、程序細化。也就是說，無論誰都可以掌握這個程序，無論誰運用這個程序都必然可以重啟再審程序。那麼重啟之後維持原判就可以了嗎？這也是一個問題。我們每個機關都有信訪機構，可是如果我們所有的事都按照程序來走，哪裡需要信訪機構呢？
以前的再審程序是，當申請人要啟動再審程序時，有三條路可以走：一是當事人申請再審，要符合五種情形，有新情況、新證據可以推翻原判決，原判決適用法律錯誤，原判決認定事實不清，原判認定事實根據不足，原判決嚴重違反法律程序、可能引起案件的不公正審判，審理案件的審判人員有徇私舞弊、貪污受賄、枉法情形之一，這五種情形可以申請再審；二是檢察院抗訴，除了第一種情形不具備，後面四種情況下都可以申請抗訴和再審；這不是已經很清楚了嗎，為什麼還要修改。
你們注意，這中間有一個問題。首先是再審由誰來審。如果是由原審法院來審，要糾正錯誤肯定困難的多，因為這牽涉它自身的利益。上一級法院來審就會好得多，雖然同樣是法院系統，但是由於我們實行承辦人制度，法官就要考慮是給原審法官面子和自己接著犯錯誤哪一個更重要。如果我給了你面子，自己卻要犯錯誤，我又憑什麼給你面子呢？還有，如果上級法院跟你有仇，他就會更認真地來審判你的案子。當然如果你原本就判得很公正，它也不能瞎整你。所以說把再審的法院搞清楚也是很重要的。
好了，我們來看看我們的再審程序到底修改了哪幾處。
第一、明確了當事人申請再審和檢察院抗訴的事由。修改前的民事訴訟法規定了5項可以申請再審的事由，現在把這5項具體化為13項再加一款。為什麼要把這最後一跳單獨列出來呢？這是邏輯的需要。另外，加上最後一條是有利的嗎？這就要看是對當事人還是對法院來說，也要看當時的具體情況。其實這一條對兩方都是有利有弊的。要是這個程序為眾多人所掌握，與誰精通法律、誰有關係、有人脈無關，任何人只要掌握了這個程序就可以啟動再審，都能依法重新獲得他的訴權。那麼這一條就是有利的。
從第一到第五條說的都是證據。我們說證據很複雜，說白點就是哪些證據可以引起再審呢。
首先，「有新證據足以推翻原判」。是新發現的證據還是以前就存在但是剛剛發現的證據呢？最高人民法院的證據規則說的很清楚，是新發現的證據，是本來就有剛剛發現的新證據。我們就又要考慮一個問題，那就是訴訟欺詐。到底是新發現還是以前就發現，、卻始終不展現出來的證據，這個問題永遠無法證明。
第二條「原判決認定的基本事實缺乏證據證明」。南京的彭宇案，二審還沒有宣判，但是即使沒有輿論的壓力，
第三條。，「原判決認定事實的主要證據是偽造的」。有些證據其實很容易說它是偽造的，比如證人證言。因為證人證言是有價值的，沒有最完美的證人證言，我們沒有證人發誓制度，而且在司法實踐中，在民事訴訟中，證人出庭作證的比例只有20%，80%的證人沒有出庭，這是違反程序的。我們的證據規則第55條規定，原則上，證人必須出庭作證。當然有特殊情況的除外，比如卧病在床、路途不變、擔任特殊職位無法離開的。但是事實上，在司法實踐中，我們常常都是把例外當原則用。所以證人證言是最容易偽造的，在法庭上撒謊最多只能拘留十五天，不能判刑，沒有偽證罪。彭宇這個案件中，他只要提出視頻資料室偽造的，他就可以申請再審，因為視頻資料的真偽在當今是極難斷定真偽的。
第四條「原判決認定事實的主要依據未經質證」。所有證據都需要進行辯論質證，而且法院依職權收集的證據也需要質證。
第五條「對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的」。比如說交通事故中，有一個現場勘驗圖，這個圖對認定賠償責任十分重要，但律師是拿不到的，就要通過法院去拿。
好了這五條都是關於證據的，但是有一點要注意，那就是對於檢察院抗訴，只有這五種可以由原審法院進行再審。除此之外的所有情況，都只能由上級法院進行再審，不能指定再審。
總之一句話，原審法院的再審一定有問題，畢竟要一個人承認自己的問題是困難的。並且這種對抗不是與一個法官，而是與整個法院，甚至是和整個法院系統。當然這也不是說不能打這個官司，畢竟也有制約法院的機關，那就是檢察院，他們是天生的死對頭。還有人大，也可以制約。
第六條「原判決適用法律有錯誤」。這肯定是適用實例法錯誤。我們國家的法律橫向縱向矛盾之大，遠遠超過同學們的想像。先說縱向的，從憲法一直到法律規章之間的衝突；橫向的，法律與法律之間、行政規章與行政規章之間、地方性法規之間、司法解釋與法律之間的衝突。那麼怎麼辦呢，就只能找一個原則。比如上位法優於下位法，前法優於後法，特別法優於普通法。但是有些案件既有上位法與下位法的矛盾，又有前法與後法的矛盾，還有特別法與普通法的矛盾，這個問題就很大了。沒有任何一個法官可以說他適用法律沒有錯誤，因為本身法律就是相互衝突的。那麼只有一種方法，那就是你從當事人訴的是什麼，再去看他判的是什麼，看邏輯是否正確，他就算是不錯，也可能會牽強附會，牽強附會的時候你就可以以此為目的，申請再審。在實踐中，有很多法官喜歡使用多條法律，甚至是用憲法原則在判案。其實在你申請起訴的時候適用的法律都已經定死了，你可以做任何判決、可以判決駁回，但是絕對不能隨便判一個。
第七條「違反法律規定，管轄錯誤」。沒有管轄權的法院不能對案件進行判決。我們法院的轄區與行政機關的轄區是相等的，但是正因為這樣就產生了地方保護主義。賀衛方說過，能不能打破行政區劃來設法院轄區，可能就能打破地方保護主義。好招，高招，但是實行起來有問題，那就是我們政體的限制。同級的人民代表大會，派生出同級的一府兩院，如果打破了行政區劃，審判權從哪裡派生來，你不能說從全國人大派生來，這也不行。管轄問題在司法實踐中主要有兩個問題，一個是地方保護主義，一個就是訴訟成本。第七條的規定以前是沒有的，以前管轄錯誤一定不屬於嚴重違反法律程序。以前嚴重違反法律程序主要有：沒開庭，普通程序傳票應該到庭的沒有到庭，應當迴避的書記員和審判人員該迴避而沒有迴避的，還有就是其他。而現在沒有「其他」這一條了。其他規定就包括了管轄，
第八條「審判組織的組成不合法，或者是應當迴避的審判人員沒有迴避」。這中間又有一個問題，那就是審判組織的組成不合法，這個倒是法律規定很清楚。但是應當迴避的審判人員沒有迴避卻沒有明確規定，因為無論你列得多麼詳細都不可能把生活中所有的情況都列清楚。這就要靠法官的審理了，比如說有其他關係可能影響案件的公正審理，就應當迴避。關鍵是達到如何的程度才會影響案件的公正審理呢？比如一般朋友關係會影響審理嗎，要就要看看具體情況。
第九條「無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責於本人或者其訴訟代理人的事由，為參加訴訟的。」這其實是兩種情況，一種是無訴訟行為代理人，那麼就是兩種人，一種是未成年人，一種是精神病人。但是有兩種情況不好把握，一種是在訴訟過程中突然獲得了訴訟行為能力，比如說人的年齡是不可抗拒的；還有一種就是間歇性精神病人。所以我們的法律規定的很清楚，只要得過精神病統統沒有訴訟行為能力。還有一種是，必須參加訴訟的當事人沒有參加訴訟，這個不用說肯定是重大程序錯誤，這是必然要發回去重審的。
第十條「違反法律規定，剝奪當事人辯論權利」。辯論權是當事人非常重要的一個權利，如果剝奪了當事人的辯論權，就是個錯案，一定發回重審。
第十一條「未經傳票傳喚而缺席判決的」。這是把以前的「按普通程序審理的案件，未經傳票傳喚而缺席判決」這個病句改過來了，因為一方當事人下落不明，是絕對不可能採用簡易程序的，是不可能進行審理的。
第十二條「原判決遺漏或者超出訴訟請求」。這就是我們所說的有訴之判和無訴之判。有訴不判，哪怕是一個荒唐的訴理，你也要拿個理由出來。還有一種是法院在判決的時候變通了，改變訴訟請求，超出訴訟請求，變通做一個判決。這也屬於無訴之判，是錯誤的。
第十三條「據以作出原判決、參訂的法律文書被撤銷或者變更」。這就是說原來做出的判決有依據，本來就有法律文書，比如說是政府文件、政府規章，或者是其他先決的判決，比如說先決的判決是刑事判決、特別程序，行政判決，他們之間有相互關聯，而這些依據已經被撤銷，那麼就可以申請再審。
其實前十三種的法律邏輯就不是很嚴密，你是列舉的，但是列舉完了嗎？是按照什麼標準來列的，證據，法律程序訴訟請求，當事人？沒有統一的標準，很亂。再加一條就更亂了。這附加的一條等於是其他，雖然它沒有說是其他，但卻等於其他。我說這是權力博弈的結果。但是通過這樣，難道真的解決了胡亂啟動再審程序、再審程序啟動難這樣的問題了嗎？另外，法官徇私舞弊、貪污受賄、枉法裁判的要重申，但是這個也有問題。這個人有問題，不代表這個判決有問題。法官做出判決是以法院的名義作出的，不是個人名義作出的。難道這個個人有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判的行為，這個判決就一定要撤銷嗎？它們之間有關聯嗎？他為什麼要貪污，原因是什麼，有的時候他貪污了也不一定枉法，這種情況下也要重新審判嗎？這就涉及一個理念的問題。
檢察院抗訴以及再審的情況與上面完全一樣，修改就在於改了時間，法院必須在30日內做出判決。以前判決的時間總是拖得很長，他不拒絕你，也不馬上立案再審，反正就拖。這是一種很好的方法。現在不行，有時間限制30天。那能不能拒絕呢，我給你判決拒絕受理，那不行。檢察機關一旦抗訴，法院就必須在30天內做出判決，連檢察院都沒有辦法逆轉。另外還有在前面就已經講過，那就是除了前五條情況，檢察院不能指定再審法院，必須提審。
第二、明確了應該延長當事人可以申請再審的除斥時間的兩種特殊情形。
這個問題的爭議很大，以前我們的規定是兩年，但是這是有問題的，任何話說絕對了都是有問題的。如果有些問題真的在兩年後才發現，那怎麼辦。現在修改的情況是，時間依舊是兩年，但是加了個尾巴，就是在兩種情況下，在發現這些情況的三個月之內可以提請再審。兩種情況分別是：據於判決的法律文書被撤銷，或者先決的法律文書被撤銷；還有就是審理該案的審判人員有行賄受賄、貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判的行為。只有在這兩種情況下，才能延長提請時間。但是也有這樣一些方式也能夠在兩年後啟動再審程序，比如說檢察機關，比如說人大，比如說黨的政法委，這些是當事人以外的啟動方式。
第三，再審的管轄和再審的程序。
原先是向原審法院和原審法院的上一級法院申請再審，而現在只可以向上一級法院申請再審。這一改有什麼好處呢，至少法院那裡輕鬆多了。以前是既向原審法院又向上一級法院申請再審，就很亂，有時當事人自己並不清楚向誰申請。而現在就很清楚了，是向上級法院申請。另外還規定了一些程序，收到訴訟5天以內向對方當事人送交副本，要求對方當事人15天以內遞交訴訟意見——當然你不提交也沒有關係，另外，法院審查是否受理案件的時間是三個月。這就規定得很細了。
第三處、執行的修改。
法院總是對人大說，我們這個執行難啊，難於上青天。難的方面有這樣幾個，有些可以通過立法來解決，有些不可以，立法保護主義，被執行人逃避債務、規避法律，執行體制的問題，行政干預司法。這麼多的問題能夠都通過立法來解決嗎，而且事實上很多措施在實踐中已經在這樣做了，你立不立法都沒有關係。可以說，現在執行的強化已經達到了頂峰，法院除了不能抓人去判刑以外，什麼都可以。我覺得，只要法院想執行，按規定執行，絕對執行的了，你看連罰款都可以罰幾十萬，可以拘留，可以拘傳，還增加了一些措施。
第一， 擴寬了執行管轄的範圍，修改了執行機構的設立方式。
以前規定「發生民事效力的判決以及裁定，以及刑事判決、行政判決中的財產判決由一審法院執行」，而現在改成「也可以由同級財產所在地來執行」，財產在哪就由誰在執行。這也和案件中財產的保全相聯繫，再審法院及時不再財產保全地也沒有關係，最後總歸由財產所在地法院來執行，這樣邏輯上就很清楚了。
以前規定「基層法院和中級法院設立執行機構」，而現在全國任何一級法院都早已經設立執行機構了。所以法律在司法實踐根本就失去了效力，所以就改成了「全國任何一級法院都可以根據需要設立執行機構」。
第二、增加和完善執行手段。
只要法院把這些措施全部用好，我想執行應該不難了。
首先是增加了立即執行制度，這個實際上司法實踐當中早就這樣做了。以前是制度履行與依法執行相結合的原則，應當先發執行通知書或協助執行通知書。但是在實踐中，有的被執行人接到執行通知以後，就轉移隱藏財產了。而現在不這樣了，可以立即執行，這叫做強有力的執行手段。但是它有個條件，這個條件它等於沒有，「被執行人有可能隱秘、轉移財產的，執行員可以立即執行」。有沒有可能，誰認為？有沒有辯論的程序？有沒有審查的程序？沒有，那就是法院想怎樣就怎樣。其實這種做法在司法實踐中早就這樣做的。這個制度增加以後，法院的手腳就放的更開了，
第二增加了財產報告制度。你們只聽說過領導幹部報告自己的財產，而被執行人現在也要報告財產。報告多久呢，法院沒有空聽你長篇大論，只報告上一年的。如果被執行人虛報、假報、或者拒不報，則拘捕罰款，反正權在法院手裡嘛。
還有幾個措施，首先是限制出境，這主要是對外國人，有時也可以對本國人。只要被執行人不跑出國去就好辦。這種做法以前在司法實踐中就有。然後就是徵信系統的記錄。這主要是在銀行，這一條對法人的約束力是非常大的，對法人的貸款、生意往來都有著重要的影響。如果你的徵信系統有問題，別人跟你做生意就會提心弔膽，因為你有欠錢不還的記錄。最後是公告債務人信息的制度。曾有人提出，這種做法侵犯了別人的隱私權。但事實上，徵信系統對很多人的壓力是很大的，也許他的公司花了幾百萬作廣告，但是只要一次公布，他的信譽就全毀了。此外，這一條還註明了「法律規定的其他措施」，比如說通緝債務人，這些法律並沒有規定，但卻可以在特殊情況下使用。
總而言之，民事訴訟法的修改，它所增加的執行手段已經非常廣泛了，除了不能逮捕執行人去坐牢，而且這也不是絕對的，法院可以對被執行人實行拘留和拘傳，執行手段已經非常強化了。
當然，本次民訴法的修改還增加了其他制度，首先是增加了當事人執行異議制度，當事人可以向法院提出執行異議，還可以向上一級法院申請執行。上級法院可以提請執行，也可以指定其他法院執行。另外，還延長申請執行的期間。關於執行時間，也就是執行期限的爭論最大，爭論時間也最長。以前我們規定雙方是法人的執行時間是半年，只要涉及到個人執行時間是一年。但是司法實踐中經常有人拖，千方百計，只要拖過這個期間，就完全沒辦法了。而現在申請執行的期間為二年，這和申請再審除斥的時間不同，它可以中止、中斷，使用附屬時間。
最後一處的修改是體系的修改，刪除了「破產程序」。
民事訴訟的理念又由什麼轉換呢？
第一， 強調了司法為民的理念，和諧社會、司法為民。
比如說對再審程序的修改，同學們可能不知道，我們的受訴信訪的案件量有多大，受訴信訪承受了多大的壓力。修改再審程序，將之細化，這就體現了執政為民這一黨的基本理念。
第二就是法安定和司法權威的理念。如果法院判決不能執行的情況大量存在，對法院權威的損害是很大的，而強化執行程序就體現了這樣一種法律的權威。為什麼要強調法安定性呢？這就要提到再審程序了，現在要啟動再審程序，你必須從法律上去找出其對應的理由。這種做法能夠有效抑制長期以來的訴權隨意再生的問題。但是它只能對一般的群眾，對高位的人是沒有用的，為什麼？因為制度已久存在，啟動再審的措施還是那麼多。
當然也強調了訴訟公正的理念。比如，延長了執行期間，這是很大的一個改變，這個無論在學界還是司法界都是舉雙手贊成的。
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