犯罪後的第三種法律後果：保護處分 | 法學中國

06-18

作者: 姚建龍，上海政法學院教授、刑事司法學院院長。來源：北大法律信息網。注釋略。

一、引言　

國際刑法學會會長巴西奧尼先生曾言：刑法是社會價值的體現。也許我們曾經一度過分重視了刑法懲罰犯罪的作用，而忽視了刑法凸現社會價值的作用。當人類已從野蠻走向文明的時候，同態復仇也會被更多的寬容、更多的尊重所替代。所以現代刑法在懲罰的同時也強調了保護。[1] 未成年人作為人類社會中的特殊群體，尤其需要予以保護，即便是他們實施了危害社會的行為。超越傳統刑法的報應主義觀念，凸現刑法的教育、保護功能正是現代少年刑法的價值訴求。　

以刑罰為犯罪的主要後果甚至唯一後果的傳統刑法，無法承載少年刑法的基本理念，教育與保護在絕大多數情況下不過是一種口號。現代少年刑法區別於普通刑法的典型特色就在於，在傳統刑罰之外創製奉行保護主義為最高價值目標的保護處分措施以替代刑罰，並往往基於預防與保護的需要延伸其適用對象範圍。　

「少年法之理論在刑事法中獨立自成體系，在少年犯罪處置上由『處罰』演進為『保護』，不僅對少年犯避免動之以刑，代之以教育方法加以改善，而且就未犯罪之虞犯少年，亦以教育之方法預防其犯罪，此種『代替刑罰之教育方法』，即所謂保護處分也。」[2] 簡單地說，保護處分即少年犯罪處遇中具有替代（並非補充）刑罰性質的措施。關於保護處分的名稱，日本《少年法》與我國台灣地區《少年事件處理法》[3]均直接稱為「保護處分」，德國、俄羅斯、法國、澳門等國家和地區則多稱為「教育處分」。我贊成使用保護處分這一名稱。這主要是因為這一名稱一方面強調了少年刑法保護主義理念，另一方面也是因為漢語「教育」一詞蘊含有懲罰的含義和對施教者權威的絕對屈從，容易引起誤解。「保護處分」一詞既不失教育的內涵，又可以避免教育處分一詞的負面效應。　

保護處分的法理淵源可以追溯到古羅馬法的國家親權（Parens patriae）[4]思想，而其實踐可以追溯到公元十世紀左右。英國撒克遜王安息爾斯坦（Athelstan）曾經頒布法律，規定對少年犯應加以保護管束。1704年教皇克利蒙十一世（Glement XI）曾在羅馬的聖密啟爾（Hospital of Micheal）建立教養院，收容遊盪無業之少年，施以訓導。[5]這些都是現代保護處分的濫觴。1899年美國伊利諾斯州頒布世界上第一個《少年法院法》，規定由專門的少年法院審理少年犯罪案件和少年失教、失養、孤苦無依的保護案件；對於犯罪少年，應以保護處分代替刑罰，由此開創了「以教代刑」的少年刑法傳統，並為世界各國少年刑法所繼承和發揚。1950年海牙國際監獄第12次會議明確提出：「對於少年人犯罪的處理，應逐漸捨棄刑罰，而改為矯正方法」。[6]現代少年刑法發育成熟的國家，無不奉行「以教代刑」的原則，規定保護處分具有優先於刑罰適用的效力。從各國保護處分的適用對象來看，保護處分主要是替代犯罪少年和觸法少年[7]的刑罰，使之免受刑罰的制裁，有的國家還基於預防和保護的思想將保護處分擴大適用於虞犯少年[8]。　

各國少年刑法所規定的保護處分有許多種類型，如果以執行主要載體為標準，可以把他們劃分為兩大類：機構性保護處分和非機構性保護處分。機構性保護處分，又稱拘禁性保護處分，是指以封閉或者半封閉式機構為主要執行載體的保護處分，這種保護處分以剝奪或者限制少年的人身自由（或者說以監禁、半監禁）為主要特徵。如我國台灣地區《少年事件處理法》所規定的感化教育。非機構性保護處分又稱社區保護處分，是指以開放式社區為執行載體的，不以少年人身自由的剝奪或者限制為主要形式的保護處分，如台灣地區《少年事件處理法》所規定的訓誡、保護管束、假日生活輔導等。此外，鑒於機構性保護處分過於嚴厲，而非機構性保護處分又可能失之過寬，因此有的國家或地區的少年刑法還規定了介於兩者之間的保護處分措施，這可以稱為中間性保護處分。當代刑罰的主要形式是以剝奪或者限制犯罪人自由的自由刑為核心，如果保護處分依然保持「自由刑」的主要特徵，那麼這種所謂的保護處分不過是徒具虛名而已。正因為如此，各國（地區）對於保護處分的類型設計及其運用無不以社區性保護處分原則，而以拘禁性保護處分為例外。拘禁性保護處分只是在不得已的情況下才採用，並在執行中儘力體現出非機構化的特點。例如加拿大《少年刑事審判法》明確規定在青少年司法制度下，拘禁性保護處分應主要用於暴力罪犯或多次觸犯嚴重罪行的罪犯，並應盡量減低對將非暴力罪犯監禁的過度依賴。法庭若決定將罪犯囚禁，必須解釋為何非囚禁性措施不足以令青少年對其罪行負責，作為支持其決定的理由。[9]

通過司法程序的運作，是保護處分的重要特徵。刑罰的運作必須遵循嚴格的刑事司法程序，作為替代刑罰的保護處分也必須遵循少年司法程序才能實現對於刑罰的替代，這可以看作是一種對等性要求。在英美國家少年司法史上，曾經有過一段漠視少年司法程序的階段，當時在注重少年福利思想的支配下，嚴格的程序被認為有礙於少年福利的實現，因而完全彈性化的程序被認為是少年司法的特點和優點。但是經過數十年的實踐，人們逐漸發現，這種漠視少年司法程序的做法，非但不利於少年福利的實現，反而會實際損害少年的權益。因此，當代各國少年法無不設計適合於少年身心特點，而又區別於成人刑事司法程序的少年司法程序，這種少年司法程序以遵循正當法律程序規則，同時又不失彈性和靈活性，處處體現對於少年權益的細微關懷為基本特徵。　

二、超越刑罰　

保護處分的首要基本特性是打破傳統刑法的罪刑基本關係，超越刑罰。傳統刑法強調罪與刑的對應關係，主張有罪必刑，無罪不刑，刑當其罪。但是，保護處分自誕生之初，即以替代刑罰措施的角色出現，打破了犯罪與刑罰之間的對應關係，基於保護主義立場，主張有罪不刑、刑不當罪，保護處分具有替代刑罰、優先於刑罰的效力。另一方面，基於對少年犯罪預防於前的觀念和保護思想（防止其行為進一步惡化），對於沒有犯罪行為但有不良行為，有可能會導致將來犯罪的虞犯少年，亦可適用保護處分，這樣無罪不「刑」的邏輯關係也被打破了。　

關於保護處分對於刑罰的超越，各國少年刑法有兩種基本的立場：一是保護處分一元主義。即貫徹絕對的「以教代刑」主義，主張保護處分對於刑罰的完全超越性，禁止刑罰適用於少年，對於罪錯少年只適用保護處分措施。二是保護處分優先主義。這是一種折衷主義立場，主張保護處分具有優先於刑罰的效力，刑罰只能在不得已的情況下方可對少年適用，但是並不完全排斥刑罰的適用。大多數國家的少年刑法采第二種立場——實際上也沒有哪個國家會公開宣稱對少年犯罪以刑罰優先（至少也會主張「教刑並重」）。各國所主張的保護處分優先主義主要體現於貫徹程度上的差別。從這種貫徹程度，我們可以對保護處分優先主義做形式的優先主義與實質的優先主義之分。　

我國現行少年刑法在指導思想上主張保護處分優先主義（體現於《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》所規定的「教育、感化、挽救」方針和「教育為主，懲罰為輔」原則），但迄今為止基本上沒有貫徹此主義的具體少年刑法制度，刑罰仍是少年犯罪的主要法律後果，這是一種典型的形式的保護處分優先主義。俄羅斯少年刑法對於保護主義優先主義的貫徹顯然要較之我國少年刑法要徹底得多，例如俄羅斯《聯邦刑法典》（2003年修訂）第90條第1款規定「對實施輕罪或中等嚴重犯罪的未成年人，如果認為通過適用強制性教育感化措施可以使他得到矯正，則可以免除其刑事責任。」第92條第2款規定，對即便實施中等嚴重犯罪而被判處剝奪自由的和實施嚴重犯罪被判刑的未成年人，法院也可以免除刑罰，而將他們安置到教育機關的封閉型專門教學教養機構。日本《少年法》和我國台灣地區《少年事件處理法》對於保護處分優先主義的貫徹則更為徹底，可以稱為實質的優先主義。例如實行「全件送致主義」，少年法院享有對少年案件的「先議權」，大部分少年案件最終都以保護處分處理，經過少年法院「先議」再「逆送」至檢察機關提起公訴並最後受到刑罰處罰的少年案件只佔很小的比例。　

三、超越保安處分　

18世紀末，普魯士刑法的創建者EF·克萊因（EF·Klein）首先提出了「保安處分」的理論。[10]此後，保安處分理論日益流傳和發展，並為許多國家的刑法所實踐。關於保安處分與刑罰的關係，理論界歷來有所謂二元論與一元論之爭。二元論認為保安處分與刑罰在本質上和形式上都存在著嚴格的區別——法律屬性根本不同、目的不同、依賴的原則不同，兩者應當並列，相輔相成。一元論以純粹的目的刑論為根基，認為刑罰與保安處分在終極目的、法律屬性、執行方式、適用效果、適用標準、期限和消滅制度等方面均是一致的，兩者可以合而為一。[11]不管是一元論還是二元論，「有一點是可以肯定的，即保安處分不一定要與實施了應受處罰之行為聯繫在一起，因而超越刑罰概念」。[12]在這一點上，保安處分與保護處分有著類似之處。實際上，保護處分也是「在歐洲各國近代刑事法制影響下產生的保安處分觀點的基礎上產生的。」[13]也正因為如此，關於保安處分與保護處分的關係問題，存在著不同的觀點：　

（一）一元論　

純粹的刑法學者多認為保護處分與保安處分在性質上是相同的，都具有對刑罰的超越性，都是立足於人身危險性的社會防衛措施。持一元論的學者一般都認為保護處分只是保安處分中的一種，並通常在保安處分的理論框架內探討保護處分。例如木村龜二主編的《刑法學詞典》認為，「少年法上的保護處分，是……保安處分的一種」。[14]我國大部分刑法學者亦實際持這種觀點。但是，即便持保安處分與保護處分同一說者，也大都承認保護處分與保安處分之間仍有較大的差別。例如苗有水認為「適用於未成年人的保安處分以教育、改善、醫療、救助、監視為主要內容，是完全意義上的改善處分，其適用前提與刑法所規定的其他保安處分不同。被處保安處分的未成年人，不僅包括犯罪的未成年人，而且包括『虞犯少年』，即尚未實施危害行為但存在明顯的危害社會傾向的少年。」[15]

（二）二元論　

持這種觀點的學者認為，保護處分與保安處分有著根本性的區別。例如日本學者大谷實指出，保護處分是以保護少年的必要性即要保護性為核心的，其來源並非社會防衛的思想而是保護少年免受對成年人適用的刑罰或社會譴責的少年防衛思想。而且，一旦對犯罪少年選用保護處分，便具有一事不再理的效力，之後不再受刑罰處罰，即對少年採用保護處分優先主義。保護處分在以下方面同保安處分不同。第一，保安處分、保護處分儘管都是以社會危險性為基礎，但前者是基於保安的要求，後者是基於福祉的要求；第二，保安處分是刑罰的補充替代手段，而保護處分則是為迴避以刑罰的方式追究刑事責任而設立的；第三，保安處分完全是以清除社會危害性為目的而採用的，而保護處分則是從少年的健康成長的角度出發所採取的必要保護。[16] 台灣學者林山田亦持二元論：少年刑法已逐漸從普通刑法中分離出來而自成獨立的體系，對於少年犯的感化教育，在理論上已不再是刑法上的保安處分，而是少年刑法中的一種機構性的處遇方法。[17]

（三）折中論　

折中論認為保護處分與保安處分有著性質上的差別，但是保護處分也有「保安」的性質。例如馬克昌教授認為，日本「少年法中的保護處分是以保護、育成少年為中心，以與刑罰相比使健全育成、保護少年優先的思想為基礎（保護處分優先主義），教育與福利的要求為背景，主要之點在於避免刑罰這一點。從而，例如，犯罪少年既然交付保護處分，一事不再理的效力被承認，其後就不受刑罰……在這裡，保護處分是代替刑罰的措施。在這個意義上，與對成人的保安處分性質不同。關於觸法少年特別是虞犯少年，本來具有作為犯罪行為不能科處刑罰而交付保護處分的意義，需要注意有福利的性質同時也有『保安』的性質這一點。」[18]

我主張折中論。漢語中保護處分與保安處分雖然只有一字之差，但是卻有著立場性的差別；超越保安處分，是保護處分的第二個基本特性。保安處分，是著眼於行為人具有社會危險性，以對行為人進行社會保安和對其本人進行改善、治療等為目的的國家處分。[19]它也具有超越刑罰的屬性，也打破了傳統的「刑從罪生」與「刑當其罪」的罪刑關係——在無罪的情況下可基於社會防衛目的而施以保安處分，在有罪的情況下亦可在刑罰之外輔以保安處分。但是，保安處分對於刑罰的超越乃是立足於人身危險性，基於社會防衛的根本出發點，在於補充刑罰，是一種典型的社會本位的功利主義。而且，保安處分與刑罰之間尚存在著許多相似之處，仍未完全擺脫刑罰的屬性。但是，保護處分脫胎於保安處分，仍然實際具有防衛社會的功能，仍帶有保安處分的屬性。　

保護處分實現了罪刑關係的第二次超越——對保安處分的超越，具體表現在以下幾個方面：一是更為徹底地實現了對刑罰的超越，剔除了保安處分所殘存的刑罰印跡。這不僅表現為保護處分更為徹底地革除了法益剝奪的痕迹，更表現為從保安處分補充刑罰的角色，轉變為替代刑罰、避免刑罰的角色。二是從保安處分立足於人身危險性的社會本位，轉變為立足於少年保護、福利的權利本位。三是危害行為與保安處分之間的邏輯關係進一步被打破。保安處分雖然超越了犯罪與刑罰之間的邏輯對應，但實際仍以一定的社會危害行為為前提，但是保護處分則進一步超越了危害行為與處分之間的邏輯對應，可以適用於將來可能犯罪的虞犯少年。　

保護處分超越刑罰又超越保安處分，而為犯罪之後的第三種法律後果（第一種是刑罰，第二種是保安處分）。這是刑法進化史上的革命，也是人類擺脫善惡相報之原始本能而走向更高境界的標誌。這種革命在許多國家的少年刑法中已經有不同程度的實現，並呈現出延伸於普通刑法之中的趨勢，這是現代刑法發展中值得關注的趨勢。　

四、保護處分的基本原則　

保護處分的運作應當遵循其特別的原則，這是防範其異變為刑罰或保安處分，規範其在正常軌道上運行的保障。結合各國保護處分制度的發展歷史與現狀，我認為保護處分應當奉行以下三大基本原則：　

（一）處分法定原則　

少年刑法超越了傳統的罪刑法定原則，但罪刑法定原則將罪刑限制於嚴格的軌道之內，能夠有效的防衛犯罪人遭受國家刑罰權的肆意侵犯，這一點卻為少年刑法所吸收、借鑒和延續。　

罪刑法定原則的思想淵源，可以追溯至1215年英王約翰（John，1167－1216）簽署的大憲章（MagnaCharta）第39條，該條規定：「凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、褫奪其法律保護權，或加以放逐、傷害。搜索或逮捕」，確定了「正當法律程序」（Due process of law）的原則。處分法定原則延續罪刑法定原則的精神，其立法淵源則至少可以追溯到1928年國際刑法統一會議關於保安處分的《統一立法案》。該法案第一條規定：「對任何人，非依照刑法規定不得施以保安處分。保安處分的內容，悉依照法律的規定。」[20]由於保護處分脫胎於保安處分，因此這一規定雖然針對的是保安處分，但也為保護處分制度所吸收，成為各國建構保護處分制度的基本原則之一。　

保護處分無疑是「愛的處分」，但也是一種「不得已之愛」，它畢竟是一種對自然成長中少年的一種干預，如果運用不當，同樣會使社會與少年兩受其害。美國早期少年司法的實踐，已經印證了這一點。對保護處分，也應當極為謹慎，並不能因其以「保護」為最高價值訴求而有絲毫的放鬆，因為人世間無數的悲劇都是在愛的名義下造成的。儘管處分法定原則，可能會限制保護處分的功能發揮，但這是一種我們不得不選擇的相對最佳原則。　

儘管大多數國家（地區）均未在其少年法中明確規定處分法定原則，但實際卻貫徹了處分法定原則，處處體現出處分法定原則。從少年刑法立法與司法實踐來看，大部分國家或地區都是在專門的少年法中明確規定了保護處分的種類、適用對象、運用程序等基本問題，非依照少年法明確規定不得對少年施以保護處分。　

我認為完整的處分法定原則應當包括以下基本內涵：一是罪錯之法定。必須明確規定可以適用保護處分的罪錯類型以及其他適用保護處分所必須的條件。二是類型之法定。必須明確規定可以選擇適用的保護處分的種類，裁量適用保護處分的原則，以及具體罪錯類型可以適用的保護處分。三是程序之法定。必須明確規定應用保護處分所必須遵循的基本程序。　

（二）處分優先原則　

處分優先原則的基本含義是指保護處分具有優先於刑罰[21]的效力，非在不得已的情況下，不得運用刑罰。保護處分以替代刑罰為基本價值，對刑罰的替代以避免刑罰加諸於少年也是保護處分運作的基本特點。　

處分優先原則強調的是保護處分的優先性和對刑罰的替代性，強調的是刑罰的例外性，但是並不完全排斥刑罰，這實際上是一種折衷的「以教代刑」主義。少年刑法的理想是完全意義上的「以教代刑」，完全排斥刑罰加諸於少年，但這畢竟只是一種需要我們努力奮鬥的理想，在大多數國家或者地區，其實現尚需加以時日。從各國少年刑法來看，實現保護處分一元主義的尚為少數。大多數國家的少年法脫胎於普通刑法，但是仍然如「風箏不斷線」，無法完全擺脫刑法的束縛，因此還是一種刑事特別法——少年刑法，儘管它有「不是刑法的刑法」之稱。日本《少年法》是貫徹保護處分優先原則較為徹底的國家，但是也並不絕對禁止刑罰的適用。非行少年中的犯罪少年，受刑事處分的可能性仍是存在的——儘管這種比例很低。因此，正如日本學者所指出：「在少年法上可以說替換主義和擇一主義都是認可的。」[22]我國台灣地區《少年事件處理法》於1997年修改之後，確立了「以教代刑」的保護處分優先原則，但是在少年年滿14歲，犯最輕本刑為五年以上有期徒刑，或者少年法院依調查之結果，認犯罪情節重大，參酌其品行、性格、經歷等情狀，以受刑事處分為適當等情況下，少年法院仍可以將該案件移送檢察機關提起公訴，追求其刑事責任——儘管實際上適用刑罰的少年案件比例也非常低。　

我主張今後我國大陸地區少年刑法的改革可以借鑒日本、台灣地區少年法的做法，確立處分優先原則，這是一種具有可行性，但仍不失少年刑法特性的相對理想做法，也是一種可以為立法、司法機關和普通公眾所容易接受的觀點。但需要強調的是，在處分優先原則下刑罰的運用必須真正成為一種例外的情況。　

（三）處分相稱原則　

處分相稱原則的基本內涵包括兩個基本方面：一是保護處分的發動與執行均應當首先與少年的健康成長和福祉的需要相稱，體現兒童最大利益原則這一少年刑法的根本原則。二是保護處分應當考慮與社會的需要相稱。亦即應當考慮少年行為的嚴重性以及社會的需要——如果完全否定這一點，超出社會的容忍範圍，最終也必然有害於少年福祉的實現，因此保護處分也不可避免的殘留保安處分的色彩。　

處分相稱原則要求立法所規定的保護處分應符合不同類型罪錯少年健康成長的需要和及福祉的需要。因此，保護處分的種類宜多樣，以供少年法官做出最佳的選擇。另外保護處分的類型也應當以社區性處分為主，盡量避免拘禁性保護處分。　

為了實現處分相稱原則，少年司法程序必須保持必要的彈性。這是為了便於給少年以最佳的處理。例如《聯合國少年司法最低限度標準規則》（簡稱《北京規則》）第17條規定：「主管當局有權隨時撤銷訴訟」。《北京規則》在對該條款的解釋中闡釋到：隨時撤銷訴訟的權力是處理少年案件與成人案件的不同的「固有特點」，「主管當局隨時可能掌握到實施情況，以致完全停止干預似乎是對案件最好的處理。」需要強調的一點是，少年司法程序的必要彈性並不是否定「正當法律程序」，只是要求程序設計符合少年的福祉需要。否定正當法律程序的少年司法程序最終將有害於少年的福祉，這一點已經為美國少年司法的實踐所證實。　

處分相稱原則蘊含著保護處分的謙抑性。任何一種不必要的干預，都是應當受到禁止的。少年的成長是一個自然的過程，即便是發生了危害社會的行為，也更多的是成長過程中具有一定自然性的現象。保護處分是一種「不得已之愛」，一種不得已的保護措施。也屬於對少年自然成長的一種不得已的司法干涉，這種干涉也不可避免的會存在負面效應。因此，保護處分的運作應當謙抑，保持一種必要的內斂。在處分優先原則使保護處分呈現出必要的積極性同時，處分相稱原則所要求的保護處分內斂性，是防範保護處分在愛的名義下實際傷害少年健康成長的必要保障。　

五、建構我國保護處分制度的設想　

我國目前並無保護處分制度，目前適用於罪錯少年非刑罰性措施，如收容教育、勞動教養、工讀教育等基本不具有保護處分的性質，因為它們均不具有替代和避免刑罰的功能，而且報應性色彩或者社會防衛色彩過濃。　

「教育是對未成年人犯罪的主要手段」[23]這一處理少年犯罪的基本理念，已經在我國得到較為廣泛地認同和未成年人專門立法的肯定。例如，《未成年人保護法》第38條規定：「對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。」《預防未成年人犯罪法》第44條規定：「對犯罪的未成年人追究刑事責任，實行教育、感化、挽救方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。」但遺憾的是，事實上在現有法律制度下，少年違法犯罪的主要法律後果卻同成人一樣也是刑罰或者以懲罰為主要特點的行政性措施。這是我國少年法制改革中迫切需要突破的瓶頸。　

（一）比較中的反思　

從指導思想上來說，我國少年刑法亦有諸多值得稱道之處，然而少年刑法制度建設現狀，尤其是少年刑法立法卻十分落後。在少年刑法思想上，無論是理論界還是實踐部門，都贊同少年宜教不宜罰之主張，均提倡「教育為主」原則，提倡「教育、感化、挽救方針」。但是無論是從刑事立法還是刑事司法來看，卻均缺乏真正體現和貫徹這些思想的制度，尤其缺乏刑罰的有效替代措施和制度保障。在此種情況之下，刑罰仍然不得不成為抗制少年犯罪的主要手段。　

近些年來，非刑罰化與非監禁化的理念為日益為人們所接納，特別是對於少年案件。但是，由於缺乏必要的配套制度，對於採用非刑罰、非監禁處置的少年，卻同時面臨著無法有效監管、教育的窘境。這迫使少年司法機關不得不面臨巨大的司法風險，並因此而不得不「寧左毋右」。這已經成為困擾少年司法機關的重大問題。　

基於未成年人刑事政策而排除於刑罰處罰之外的少年，卻落入行政權膨脹的圈套之中。警察與教育行政機關擁有對於不良行為少年封閉式的處置權力。不良少年的權利既無法得到必要的程序保障，施加於其身的各種非刑罰性措施也大多數屬於具有較強懲罰與社會防衛色彩的行政處罰措施。這些行政處罰措施輕者可以剝奪不良行為少年數天人身自由，重則可以剝奪長達數年的人身自由，實際既難以起到教育和保護少年的作用，也最終無益於社會保護。　

反觀國外和港澳台地區的少年刑法，無不是在刑罰之外建立起了較為完備的保護處分制度。少年犯罪適用普通刑罰予以處罰的，不僅在理論上而且在實踐中真正的成為了一種例外的措施，大多數少年罪錯的處理均採用的是保護處分措施。例如，在日本大多數少年案件都以保護觀察、送交少年院等保護處分的形式處理了。經過家庭裁判所逆送回檢察官起訴、刑事法院判決有罪、執行刑罰等程序把少年服刑者送入監獄的情況極為少見。從1988年的統計數字看，28243名新服刑者中，不滿20歲的少年僅有81名。同年年末的少年服刑者在監人數不過39名。分析最近5年間的動態，在新服刑者當中，少年人數也只有80－120人，年末在監少年服刑者為49－67。有的設施名為「少年監獄」，但裡面一個少年犯都沒有的這類設施更多一些。[24] 近30年來，美國少年司法制度曾經一度呈現出「嚴罰主義」的趨向，表現為少年法院通過放棄管轄權（waive）的方式，對嚴重少年犯罪施以普通刑罰。但是從1989年到1999年的統計數字來看，通過放棄管轄權對少年判處普通刑罰的案件仍然只佔很小的比重，而且在1994年達到頂峰後又呈下降趨勢，並未改變以保護處分處置少年犯罪的基本性質。從具體數字看，1998年美國具有青少年司法權的法院大約處理了1,800,000件少年案件，其中57％（1,000,300件）被正式處理[25]。在被正式處理的少年案件中，只有不到1％（8,100件）通過棄權程序，轉到普通刑事法庭審理。[26]我國台灣地區也是如此，對於少年案件由少年法院（庭）裁定移送檢察官提起公訴的，無論是在少年案件中所佔比重還是絕對人數，均非常小。從1989－1998年10年間，移送檢察官提起公訴的少年總人數僅9,099人，僅占終結少年案件人數的3.54％，也就是說絕大多數少年案件均是以保護處分而非刑罰處理的。詳見下表：　

台灣地區各少年法院（庭）裁定移送檢察官人數統計表　

從各國（地區）少年刑法所規定的保護處分來看，保護處分呈現出以下幾個基本特徵：一是保護處分具有替代刑罰的特性，無論是在理論上還是實踐中，刑罰只是不得已和最後的手段，並且實際適用率很低；二是保護處分的種類、適用條件、適用程序、執行等基本問題，一般均由獨立的少年法予以明確規定。三是保護處分的適用一般均通過少年司法程序，由少年法院（庭）決定。四是在適用對象上，不僅僅適用於犯罪少年（包括觸法少年），有的還擴大適用於虞犯少年。　

我國目前存在著某些在形式上類似於域外保護處分的措施，如工讀教育、收容教養、勞動教養、非刑罰處理方法[27]等，但是無論在與刑罰的關係、適用對象範圍、適用程序等方面，均與域外保護處分制度有著重大區別。最重要的是，這些措施基本不具有替代刑罰的性質，充其量不過是作為刑罰的補充，且大都屬於行政處罰措施的範疇。另一個根本性的差異在於，其適用程序基本上屬於封閉的行政權自決系統，少年無法獲得必要的程序救濟權，如律師幫助權、上訴權、辯護權等。我國目前急需建立少年刑法保護處分制度，以為刑罰之替代措施，使得少年刑法「以教代罰」之思想能夠得以切實的貫徹。在實現對於罪錯少年保護的首要目的之後，達到少年保護與社會防衛目的的和諧統一。各國少年刑法無不以保護處分制度為核心內容，仍然停留於報應主義階段的我國少年刑法，急需加快改革，建立保護處分制度。　

（二）保護處分類型的設計　

除了刑罰外，我國現行法所規定的可以適用於罪錯少年的措施主要有以下一些：責令嚴加管教、工讀教育、警告、罰款、拘留、訓誡、收容教養、勞動教養、收容教育、強制戒毒、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等，其法律依據主要是《刑法》、《治安管理處罰條例》、《預防未成年人犯罪法》等。這些措施大體上可以劃分成四類：一是行政處罰措施，主要包括警告、罰款、拘留、勞動教養、收容教育、強制戒毒。[28]二是特殊教育行政措施，即工讀教育。三是《刑法》所規定的非刑罰處理方法。《刑法》第37條規定：「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。」這條規定確定我國非刑罰方法的種類有訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰或者行政處分五種，適用的條件是犯罪情節輕微、不需要判處刑罰以及免予刑事處罰。四是感化教育性行政措施，即收容教養。　

建構我國保護處分制度，上述措施有的應予以廢止，有的則可以改革為保護處分措施。此外，還宜吸收少年司法實踐中所探索的一些有益措施（如社會服務令、監管令）和借鑒域外經驗，設置一些新的保護處分措施，從而建立我國保護處分類型體系。總的方嚮應當是盡量限縮拘禁性措施，擴大社區性措施，建立社區保護處分中間保護處分拘禁保護處分為一體的和諧的保護處分體系。試分析如下：　

1．社區性保護處分：多樣化　

社區性保護處分宜多樣化，以適應少年法庭處分個別化的需要。我國現有處置罪錯少年的非刑罰性措施中，有多種可以改革為社區性保護處分措施。同時還可借鑒域外的經驗，新設置一些社區性保護處分措施。具體可以包括以下幾種：　

（1）賠償損失。賠償損失是指責令少年就其犯罪行為對他人、社會所造成的損失進行賠償。賠償的形式可以為繳納財物或者以社會服務替代。繳納財物的價值，以教育、挽救為目的，最高額不得超過其犯罪行為所造成的損失。對於少年父母、監護人對少年違法犯罪負有疏於管教職責的，可以責令代為賠償。在少年無力繳納，或者認為以社會服務代替繳納更有利於對於少年的教育、挽救的，可以責令以從事社會公益勞動代替財物賠償。　

（2）罰款。罰款也是一種適合應用於罪錯少年的措施，現行罰款處分可以改革為保護處分措施。罰款最高數額宜確定為不得超過5000元。對於少年罪錯負有疏於管教職責的父母或監護人，可以責令其代為少年繳納罰款。在少年無力繳納罰款或者以易處社會服務為宜者，也可以令少年從事社會服務代替繳納罰款。　

（3）賠禮道歉。即責令少年向被害人正式表示歉意和懺悔，請求被害人原諒。賠禮道歉宜由少年法官負責執行。賠禮道歉具有恢復性司法的意味，是一種值得重視的保護處分措施。　

（4）訓誡。即以言詞的方式指出少年行為的違法犯罪性、社會危害性、違法犯罪的原因等，並告誡其不得再犯，以及再犯的法律後果等。訓誡並可以同時責令具結悔過，向被害人賠禮道歉等。訓誡宜由少年法官當庭執行。　

（5）社會服務。即責令少年從事公益勞動或者到某一指定場所，完成一定期限且為無償的社會服務勞動。社會服務的時間可以確定為4到240小時，即相當於半個工作日到30個工作日的時間。社會服務由少年法庭負責執行，必要時可以交青少年社工執行，少年法庭負責監督。　

（6）責令嚴加管教。現行法所規定的責令父母、監護人嚴加管教措施有一個弊端，即疏於對父母、監護人履行嚴加管教的監督。為了加強少年父母、監護人履行嚴加管教職責，可以責令其繳納5000至20000元保證金，以督促嚴加管教處分的執行。對於嚴加管教的執行情況，由少年法庭負責監督，或者交由青少年社工監督。　

（7）假日生活輔導。台灣地區《少年事件處理法》規定有假日生活輔導措施，這可以為大陸少年法所借鑒。假日生活輔導的次數、執行方式等均可參考台灣地區《少年事件處理法》的規定擬定。假日生活輔導由少年法庭執行，或者由少年法庭交由青少年社工執行，少年法庭負責監督。　

（8）保護觀察。從前文保護處分之域外比較中可以看出，各國（地區）大都將保護觀察作為一種最重要的社區保護處分措施。我國目前正在探索的社區矯正改革，帶有保護觀察制度的性質。建議在目前社區矯正改革的基礎上建立少年保護觀察（觀護）制度。借鑒域外經驗，保護觀察可以在以下幾種情況下採用：一是對於有嚴重不良行為的少年，由少年法庭決定採用。二是作為刑罰替代措施，由少年法庭決定對犯罪少年採用。三是與普通刑罰配合適用。例如對於判處管制刑的，附加適用保護觀察。四是與「四緩制度」 [29]連用，即對採用緩處、緩訴、緩判和緩刑的少年採用。五是對於假釋少年採用。六是對於提前解除拘禁性保護處分或者在社區執行拘禁性保護處分的少年採用。保護觀察由少年法庭（可專設少年保護官）負責執行，或者根據需要由少年法庭交付青少年社工執行，少年保護官負責監督。　

2．中間性保護處分：社會化　

1997年之前，台灣地區《少年事件處理法》所規定的保護處分措施在保護觀察與感化教育之間缺乏必要的過渡性的保護處分。1997年修改的《少年事件處理法》增加了安置輔導這樣一種介於保護觀察與感化教育之間的新的保護處分措施。這一立法經驗可為大陸地區所借鑒。我建議大陸地區亦可在將來的少年法中規定安置輔導這樣一種中間性保護處分措施。即對於有嚴重不良行為少年或犯罪少年，在給予社區性保護處分難以受到教育保護效果，但給予拘禁性保護處分措施又顯過嚴時，少年法庭可以裁定將少年安置於適當的福利性社會機構，如兒童福利院、流浪兒童救助機構等，亦可視情況安置於志願家庭。　

3．拘禁性保護處分：單一化　

保護處分應以社區性處分為主，拘禁性處分非不得已則不宜採用，這是建構拘禁性保護處分措施必須樹立的基本觀念。在我國現行法所規定的可以適用於少年的各種非刑罰性措施中，拘禁性處分過多，包括拘留、工讀教育、收容教養、勞動教養、收容教育、強制戒毒等，這與少年罪錯處置的非監禁化理念多有背離。我主張對其中不是必須存在的、可以替代的措施應當予以廢止，不得適用於未成年人，僅保留工讀教育一種機構性處分措施，並將其改造為唯一一種拘禁性保護處分措施。　

（1）拘留的廢止。我國現行法所規定的拘留是一種剝奪自由的行政處罰措施。我認為，對於未成年人不宜適用拘留措施，主要理由有三：一是沒有必要。作為一種短期自由罰，拘留可以為其他處置措施所替代。二是負面影響較大。拘留時間短，一般情況下難以起到教育少年的作用，還容易對少年的學習、生活、身心健康造成不良影響；容易帶來標籤效應，不利於對少年的教育、挽救和成長；實踐中，在拘留期間難以做到分押分管，容易使少年受到感染。三是實現法律的平等性。《公安機關辦理未成年人違法犯罪案件的規定》（1995年10月）第27條規定：「對違反治安管理的未成年人，應當盡量避免使用治安拘留處罰。對在校學生，一般不得予以治安拘留。」也就是說，我國現行法對於拘留少年已經做了嚴格限制，並且規定對在校學生，一般不得予以治安拘留。儘管規定對在校學生一般不得予以拘留有諸多理由，但是畢竟有悖於平等保護原則。在現行法的基礎上，完全可以更進一步完全廢止對未成年人適用拘留措施。　

（2）收容教育的廢止。收容教育的對象是有賣淫嫖娼行為，但尚不夠實行勞動教養條件的人，期限為6個月至2年。根據《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》（1993年10月），年滿14周歲的少年可以被收容教育。收容教育至少存在五個缺陷：一是定性不準；二是行政立法侵權，缺陷較多；三是救濟機制不暢；四是監督制約不力；五是自由裁量權過大，人身自由難以保障等弊端。[30]收容教育也是一種可以為非拘禁性保護處分替代，並且負面影響大於積極作用的措施。尤其是作為一種可以剝奪少年人身自由長達2年的行政措施，適用於少年的負面作用更為突出。我主張這種行政處罰措施也不應適用於少年。　

（3）勞動教養的廢止。勞動教養的弊病早已為各界所批評，廢除勞動教養的呼聲日高。我認為，完全廢除勞動教養的建議在短期內是無法實現的，也不符合我國社會治安穩定的需要。但是，廢除少年勞動教養制度，則不僅是必要的，而且是可行的。從現行法的規定來看，對於少年勞動教養也已經做了嚴格的限制，如《公安機關辦理勞動教養案件規定》第10條規定：對未成年人決定勞動教養，應當從嚴控制。對違法犯罪未成年人中的初犯、在校學生，且其父母或者其它監護人有實際管教能力的，不得決定勞動教養，但是應當依法責令其父母或者其它監護人嚴加管教。建議更進一步，明確廢除少年勞動教養。　

（4）收容教養的廢止。新中國收容教養制度，起源於20世紀50年代。1956年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、內務部、司法部在《對少年犯收押界限、捕押手續和清理等問題的聯合通知》中首次使用「收容教養」一詞。[31]自20世紀50年代以來，一直作為一種對於觸法少年的處置措施。現行刑法17條第4款規定，因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。收容教養大體相當於我國歷史上和目前台灣地區的感化教育。各國感化教育的形式大體上可以分為兵營式、學校式和家庭式，採用較多的是學校式。從各國（地區）感化教育機構的發展來看，都試圖避免異化成少年監獄，避免標籤效應。我國目前的收容教養制度雖然試圖經歷體現出學校式，但是仍然帶有較強的兵營式色彩，與少年管教所（少年監獄）的差別並不明顯。我主張廢除現行收容教養制度，而由工讀教育替代。這是一種較為明智的祛除收容教育少年監獄化色彩的便捷且兩全其美的改革措施。　

（5）工讀教育的改革。根據《預防未成年人犯罪法》的規定，目前工讀教育的適用對象是有嚴重不良行為的少年。但是，從各地方性法規所規定的工讀教育具體適用對象來看，不管是年齡界限還是行為類型均有一定的差別。以上海為例，上海市目前工讀學校招生對象包括兩類：一是有違法和輕微犯罪行為，不適宜在原校學習，但又不夠勞動教養、少年收容教養或刑事處罰條件的青少年學生（包括被學校開除或自動退學，流浪在社會上的有違法和輕微犯罪行為的青少年）。二是未滿13周歲，有危害社會的行為，經學校或有關部門教育不改，家庭確無管教能力的學生。[32]對於這些少年，適用拘禁式的處分，顯然過於嚴厲，也容易帶來負面影響，不利於這些學生的健康成長。建議把工讀教育改革為學校式感化教育性措施，其招生對象為不適宜適用社區性保護處分的有嚴重不良行為或犯罪行為的少年。除了招生對象的改革外，工讀教育的招生審批手續亦應進行改革。將審批權從教育行政部門轉歸少年法庭，由少年法庭按照保護處分程序決定適用。　

此外，對於具有吸毒成癮、酗酒成癮、患精神病、患性病等情況的罪錯少年，可以適用強制醫療措施。強制醫療措施可以在作出保護處分裁判之前或同時決定適用。因此，可以把強制醫療措施稱為附加性保護處分措施。有必要著重指出的一點是，我國目前的強制戒毒措施帶有較強的行政處罰性，而並非真正意義上的強制醫療措施，對此應當進行改革，祛除其行政處罰色彩。　

為了使保護處分能夠得到切實的執行，必須組建少年保護官隊伍和青少年社工隊伍。少年保護官宜設置於少年法庭，如建立少年法院則可以設置於少年法院。關於青少年社工，可以參考目前上海的改革實踐，建立政府青少年社工管理部門，組建青少年社工社團，建立職業化、專業化的青少年社工隊伍。青少年社工與少年保護官互相配合，負責少年保護處分措施的執行。青少年社工還可以發動和組織熱心青少年保護工作的人士，充任青少年義工，共同從事青少年教育、保護工作。　

（三）保護處分的適用對象與基本程序　

1．適用對象　

在保護處分的適用對象上，有以下幾種立法例：一是德國模式。即保護處分只作為刑罰的替代措施，適用於犯罪少年。二是日本模式。即保護處分不僅僅適用於觸犯刑法的少年（包括犯罪少年和觸法少年），還基於提前預防與保護思想擴大適用於法定的、有犯罪之虞的虞犯少年。三是美國模式。即保護處分的適用對象包括犯罪少年、虞犯少年以及僅有一般社會規範的不良少年。　

我國保護處分的適用對象應以《刑法》和《預防未成年人犯罪法》為依據確定，在犯罪少年、嚴重不良行為少年和一般不良行為少年三種對象中合理釐定。我認為宜確定為適用於犯罪少年和嚴重不良行為少年兩種對象。排除一般不良行為少年，主要是基於保護處分的謙抑性，避免對於少年過度干預，產生標籤效應的考慮。　

犯罪少年是指以普通刑法為依據，構成刑法上犯罪的少年。嚴重不良行為少年包括觸法少年（即因為不滿16周歲而不予刑事處罰的少年）和有嚴重治安違法行為的少年。當然對於一般不良行為少年並非放任不管，必要時可以由專門的少年警察與學校、家長等配合對他們進行輔導、教育。　

2．基本程序　

保護處分的決定權應歸於少年法庭，並按照司法化的程序運作。借鑒域外保護處分的適用程序，對我國少年保護案件的基本程序建議如下：　

（1）一般調查。少年案件應當先由專門的少年警察進行調查，調查結束後均直接移送少年法庭審理。　

（2）特別調查。特別調查是指少年法庭的審前社會調查。審前社會調查由少年法庭專設社會調查官進行。調查的內容主要圍繞少年違法犯罪的原因、家庭環境、人際交往、學習、性格、心理等展開。社會調查完畢後應製作社會調查報告。　

（3）決定。少年法庭根據少年警察意見以及社會調查結果，初步審查後可以做出以下決定：一是按照少年保護案件決定開庭審理。二是決定不交付審理。三是認為構成刑事犯罪，移交相應少年檢察機構提起公訴。這種案件可稱為少年刑事案件。對於少年刑事案件，少年檢察機構審查起訴後，認為以不起訴為宜的，仍可以移送少年法庭按照少年保護案件處理，由少年法庭審理後適用相應的保護處分措施。如果認為應當提起公訴追究刑事責任的，則向少年法庭提起公訴。　

（4）審理與裁判。少年法庭應按照不公開原則，開庭審理少年保護案件。少年可以聘請律師出庭幫助維護其合法權益。少年的父母、監護人應當出席法庭，必要時還可以邀請其他近親屬或者教師出庭。少年保護案件的審理實行圓桌式審理，法庭審理程序以彈性為特點。審理結束後，少年法庭可以做出如下兩種裁定：一是不給予保護處分。二是決定適用一種或者多種保護處分。對於檢察機關提起公訴的少年刑事案件，少年法庭也可以決定免除刑罰，適用保護處分。　

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