吳玉蓮:不得強迫自證其罪原則在我國的實踐困境與出路

　　修改後的《刑事訴訟法》第50條規定了「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,不得強迫任何人證實自己有罪」,該條規定可以視為我國對「不得強迫自證其罪原則」在刑事訴訟過程中的基本確立和認可,是法治的進步,進一步彰顯了《刑事訴訟法》總則第二條中新增的「尊重和保障人權」之意。但對該原則在我國刑事訴訟法中的具體涵義,存在不同的理解,如是否意味著犯罪嫌疑人有「保持沉默」的權利等。《刑事訴訟法》第118條又規定「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答。但對與本案無關的問題,有拒絕回答的權利。」50條與118條之間的對立選擇,使得「不得強迫自證其罪」在實踐中難免陷入尷尬局面。本文中,筆者擬從該原則的概況、在我國的現實困境及解決困境的途徑等方面談談自己一些粗淺的體會,不當之處敬請批評指正。

　　一、不得強迫自證其罪原則的概況

　　(一)不得強迫自證其罪原則的確立與發展

　　禁止強迫自證其罪是英國普通法為刑事被告人確立的一項基本法律權利。1700年前後,一種嶄新的法律理念在英國開始出現:任何人在任何法庭上,無論作為被告人還是證人,都不得被強迫回答那種可能使其受到有罪牽連的問題。由此,「拒絕自證其罪的特權」在普通法中正式確立。[①]

　　不得強迫自證其罪特權產生後,隨著人權運動的發展,影響範圍越來越廣。很多國家將禁止強迫自證其罪確立為一項基本的憲法權利,成為保障公民權利不受國家公權力侵犯的基本法律保障。如《加拿大權利與自由大憲章》第11條規定,任何人受到刑事指控時,都有權不被強迫在針對自己的訴訟程序中充當證人。[②]美國聯邦憲法第五修正案規定「不得強迫任何人在刑事案件中成為對自己不利的證人」,日本《憲法》第38條第1款規定,「不得強迫任何人做不利於自己的供述」。[③]隨著越來越多的國家確立了不得強迫自證其罪特權後,該特權也被許多國際法文件認可,成為國際刑事司法最低限度的國際準則。如《公民權利和政治權利國際公約》第14條也作了相關規定。

　　筆者認為,從各國的立法看,不得強迫自證其罪權利在大陸法系和英美法系等不同類型的國家都得到了確認,這無疑是各國充分追求保障人權的結果,也成為一種國際上的立法趨勢。

　　(二)不得強迫自證其罪原則的基本涵義

　　各國在不同的時期、不同的地點對不得強迫自證其罪的表述與涵義不盡相同。如有稱「禁止強迫自證其罪」、「禁止自我歸罪」等。因為該原則多以憲法條文的形式表現出來,各國也並不以明確的定義來界定該原則,而是在刑事訴訟法規中確立一系列具體的規則來體現和落實該原則的人權保障精神。概括來說,不得強迫自證其罪的內涵應有以下之義:

　　1、原則的適用對象。犯罪嫌疑人、被告人和證人都有權主張原則。即任何人對那些可能使自己陷入被指控犯罪的問題,都有拒絕回答的權利。主要適用於言辭證據,並不含拒絕提供實物證據的權利。

　　2、原則的核心是「不得強迫」。即不被採用強迫性訊問手段的權力,且在非自願、迫於外部強制而作的陳述不能作為定案依據。但在非強迫下做出的自證其罪是可以作為證據採信的,這一特權可以放棄,具體說到「強迫」的含義各國是不同的。「反對強迫自證其罪原則所禁止的是以暴力、脅迫等方法強行違背被詢問人自由意志獲取有罪供述和其他證據的行為,主要是禁止物理強制和精神強制。」[④]

　　3、主張原則的後果。即任何人不能因自己主張權利、拒絕回答問題而得到不利的法律後果。

　　4、原則的保障措施。不得強迫自證其罪原則確立後,確保該原則的精神能切實貫徹到刑事訴訟過程中至關重要,因此相關配套制度的建立,才是該原則真正的生命力所在。如沉默權、米蘭達規則、非法證據排除、律師在場權、辯護權等都含有不被強迫自證其罪的功能。

　　(三)不得強迫自證其罪原則的限制與爭議

　　1、原則適用的限制。很多國家對該原則規定了一些限制情形,從案件類型、例外情形等方面限制不得強迫自證其罪原則的適用,在人權保障與偵查效率之間尋求平衡。如德國刑訴法中規定:為了查清自己可能的刑事責任,根據情況他必須允許進行抽血檢驗;交通事故的參與人必須在事故地點等待,使得有可能查明他的身份、車輛和事故種類,如果不這麼做,他就要由於事故逃逸而受到刑事懲罰;在私人領域和便衣調查人員面前的自證其罪可以不受限制的使用。[⑤]

　　2、原則引發的爭議。一是各國對該原則是否必然包含沉默權、適用的階段是否包含審判前的階段、「強迫」的具體界定等存在爭議。二是對不得強迫自證其罪原則的理論基礎也存在較大爭議。在被視為對公民權利最具價值的保障的同時,也受到了強烈批判,認為其極大削弱了司法利益、違背了公民責任的要求,尤其是因主張權利而是否真正沒有受到不利處理很難界定,導致該原則適用的實際效果令人懷疑。

　　二、不得強迫自證其罪原則在我國的實踐困境

　　(一)立法上的模糊定位導致該原則對人權的保護難有其實。

　　1、刑訴法第50條與118條的衝突。對於「不得強迫自證其罪」與「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答。但對與本案無關的問題,有拒絕回答的權利」二者是否矛盾存在較大爭議。有觀點認為二者並不存在矛盾,只是規定針對的主體不同,前者是針對偵查人員的要求,後者是針對犯罪嫌疑人的要求,偵查人員不「強迫」在前,犯罪嫌疑人「如實回答」在後。

　　筆者認為,這二者存在著對立關係,上述觀點只說明了二者關係的表象,卻沒有觸及深層次的問題。既然對提問應當「如實回答」,那麼對實施了犯罪行為的人來說,「如實回答」便包含了自證其罪之義。對於放棄該權利、原意自證其罪的嫌疑人來說,50條與118條不存在對立關係。但如果嫌疑人對偵查人員的提問並不如實回答或不予以回答的情形下,適用50條與118條導致的後果將是不同的。若適用50條,偵查人員便不能強迫自證其罪,嫌疑人有權不回答或不如實回答,並不因此而承擔不利後果。但適用118條,意味著偵查人員可以以嫌疑人未如實回答為由,繼續訊問,直至嫌疑人如實回答為止。而這種連續持久的訊問又是否是一種程序上的「強迫」?對此,法律未明確規定,司法實踐中是普遍做法。

　　再者,什麼是「如實」的回答,什麼是「與本案無關的問題」全由偵查人員來評判,有此尚方寶劍,疲勞訊問等變相肉刑會繼續大行其道,而不得強迫自證其罪的規定更多只能擱置,可見我國刑訴法的邏輯嚴密性有待加強。

　　2、不得強迫自證其罪與沉默權的關係。有觀點認為,刑訴法第50條的規定意味著我國確立了沉默權制度,而全程參加了刑訴法修正案論證的樊崇義教授曾作解讀說,刑訴法中未明確規定沉默權,不能延伸理解或推論,認為第50條就等於有了沉默權的規定。筆者認為,法無明文規定自然是不能來推論的,何況第50條的規定在適用中自身就面臨著較大挑戰,難以體現實效,由此推論出的權利是更加得不到保障的了。此外,有很多學者從不得強迫自證其罪原則與沉默權制度兩者的起源、內涵、功能、適用範圍等方面作了詳細的分析與論證來證明二者的不同,這裡不再贅述。

　　3、缺乏具體的保障措施和實施細則。對比國外關於不得強迫自證其罪原則多設置為憲法性原則的做法,我國僅是在證據章節中作了一句話的規定,完整的表述是「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,不得強迫任何人證實自己有罪」,這一句話在刑訴法中並沒有獨立出來,而是附在嚴禁非法取證的後面,似乎只是一個補充性質的說明,這種形式的規定無疑讓不得強迫自證其罪並沒有凸顯其重要性。

　　其次,是缺乏配套制度的保障。沒有規定沉默權、律師在場權等讓犯罪嫌疑人和被告人抗擊強迫自證其罪的權利,對什麼是「強迫」未作細化規定,違反該原則收集的證據哪些應當排除、原則的適用階段、主張權利不受不利後果、具體的操作程序均沒有規定,規定過於抽象化、書面化,註定了該原則在實踐中的適用將是困難重重。

　　另外,未設置例外原則。各國均對該原則規定了例外原則,對嚴重暴力恐怖犯罪、危害國家安全犯罪等作了限制,但我國的規定太籠統,沒有規定例外的案件,顯現了我國刑訴法對不得強迫自證其罪的規定並不成熟、顯得勉強和理想主義,可謂立法上先天不足。

　　(二)該原則難以在偵查人員傳統的執法理念中佔據一席之地。

　　目前我國很多地區,案件偵破條件不高。一方面受制於科技設施的硬體條件,一方面受制於偵查人員的專業素質提高。購置先進的科技設備、培育專業化的偵查人員都受制於辦案經費,這在基層公安機關是一個難題。偵破案件的科技含量不高,甚至低於犯罪行為的科技含量,導致偵查人員對口供依然不得不依賴。在立法不足的情況下,偵查人員面對「命案必破」、「刑拘轉捕率」等壓力,自然會選擇刑訴法第118條的「如實回答」而規避不得強迫自證其罪的規定了。

　　刑訴法的修改對偵查工作已經帶來了較大衝擊,筆者所在部門前不久在轄區公安局調研時了解到,偵查人員對律師會見權有一些看法,認為律師在案件偵查階段持「三證」可不受約束的會見犯罪嫌疑人,這一規定導致案件翻供或不供的比例明顯提高。偵查人員的訊問過程一般都有錄音錄像,轄區有的公安機關已做到在公安機關的訊問均全程錄音錄像,但律師在看守所會見嫌疑人是不被錄音也不被監聽的,處於秘密狀態。現實狀況是部分律師職業素質不高,並不能做到嚴格遵守職業紀律,導致案件辦理難度急劇加大。在實踐中,真實發現了一起律師會見嫌疑人時轉交其家屬寫的授意嫌疑人在法庭上翻供的紙條,該律師被作出相應處理後,不是後悔自己違反職業紀律的行為,而是後悔沒有把紙條給嫌疑人看過後及時收回,部分律師執業的此類思想和行為對偵查工作的衝擊可見一斑。

　　此外,對一些毒品犯罪案件、一對一的職務犯罪案件證據收集難度更大,在嫌疑人不回答或不如實回答的情形下,偵查人員的做法一般是充分利用傳喚、拘傳、刑拘後送看守所羈押之前的黃金時間,開展車輪戰以獲取有利的供述,而即便是獲取了有罪供述,也難免今後不翻供。在這種現實的偵查環境下,不得強迫自證其罪的理念更難以在偵查人員的執法觀念中樹立起來,也無法苛求偵查人員按照該原則的要求來規範自己的偵查行為。

(三)犯罪嫌疑人和被告人普遍缺乏抵抗被強迫自證其罪的能力。

　　大多數犯罪分子處於社會底層,法律知識欠缺,對自己在刑事訴訟過程中享有的權利並不知情。我國的不得強迫自證其罪原則沒有像國外很多國家上升為憲法原則,不能達到國外民眾對米蘭達規則、沉默權等人人知曉、深入人心的程度。刑訴法亦沒有規定偵查人員必須告知嫌疑人你有不被強迫自證其罪的權利,只是有義務告知嫌疑人有權委託辯護人。相反強迫自證其罪具有更普遍的民眾基礎,社會認知度較高,在這種情況下,指望嫌疑人自己主張不被強迫自證其罪的權利,顯得過於奢望。

　　其次,我國刑事政策之一是「坦白從寬,抗拒從嚴」,這個攻心政策在審訊階段直至審判階段都將不斷被強調,嫌疑人若選擇拒絕自證其罪,將面臨巨大的心理壓力。而立法上對拒絕自證自罪的後果未明確規定,如國外有嫌疑人不因沉默而受到不利的法律後果的規定。這種精神強制會促使嫌疑人招架不住,最終作出供述,而精神強制應當是不得強迫自證其罪所禁止的。

　　此外,訊問中嫌疑人沒有律師在場權的幫助,不享有沉默權,一人對抗強大的國家公權力,難免令人「孤獨絕望」,喪失供述上的自由性和自願性。對被強迫自證其罪的舉證顯得艱難,我國非法證據排除的規定仍不完善,實踐中變相肉刑形式多樣,但作為非法證據予以排除的並不多見。嫌疑人即使因權利受到侵犯提出控告,又缺乏中立的司法裁判機構能提供司法救濟。

　　那麼現實狀況便是:不如實供述或不供述,將給法庭認罪態度不好的印象,有可能量刑時法庭會從重考慮;在精神強制下或連續訊問下被強迫作了供述,難以舉證維權,且這種供述也很難作為非法證據予以排除(我國非法證據排除主要針對的是刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等方法獲取的供述);最後的選擇就是放棄權利,自證其罪好了,至少還能以認罪態度好、配合偵查和審判得到從輕的處罰。

　　三、解決實踐困境的出路

　　修改後的刑訴法確立了不得強迫自證其罪原則,這是我國刑事法律制度的進步,也契合國際立法趨勢。「法治的理想必須落實到具體的制度和技術層面。沒有具體的制度和技術保障,任何偉大的理想都不僅不可能實現,而且可能出現重大的失誤。」[⑥]如果不得強迫自證其罪原則在實踐中不能很好的體現和落實,則應當反思,讓具體制度與實踐土壤結合起來,重點考量實效性、可操作性,實現真正的進步。

　　(一)增強犯罪嫌疑人和被告人抵抗被強迫自證其罪的能力。

　　1、權利告知。應在立法中明確偵查人員對犯罪嫌疑人第一次訊問或採取強制措施之日起,應告知犯罪嫌疑人有權不被強迫自證其罪,犯罪嫌疑人有權根據自己的意願作出供述或辯解,但一旦作出陳述,應當對陳述的真實性負責。取消對於偵查人員的提問應當如實回答的規定。

　　告知的方式,應當要求偵查人員以書面方式履行告知義務,同時作必要的口頭說明,便於犯罪嫌疑人全面、準確地知曉告知內容。應在訊問筆錄最後註明是否自願供述,由犯罪嫌疑人簽名。

　　2、權利保障。加強律師在偵查階段的法律幫助,是保障犯罪嫌疑人權利的重要手段,也是保障口供的自願真實,防止偵查機關權力濫用的手段。從現狀看,我國律師辯護及代理維權等方面的情況和效果並不理想。

　　一是要保障犯罪嫌疑人有權及時知曉自己聘請辯護律師的權利以及及時便利聘請律師的權利,應規定偵查人員有義務協助嫌疑人聘請律師。《關於律師作用的基本原則》第7條規定:「各國政府還應確保,被逮捕或拘留的所有人,不論是否受到刑事指控,均應迅速得到機會與一名律師聯繫,不管在何種情況下至遲不得超過自逮捕或拘留之日起的四十八小時。」[⑦]而我國大部分案件律師介入時間較晚,尤其是在偵查階段律師的作用效果不明顯。

　　二是可以考慮設置有限度的律師在場權。比如對有的犯罪嫌疑人聘請了律師,並堅持要求有律師在場,否則不願意回答問題的;偵查機關認為有律師在場,有利於犯罪嫌疑人如實供述的,或偵查機關認為有律師在場,不影響案件訊問工作的。這樣可以加大嫌疑人供述的自願性,防止非法訊問,也減少翻供可能,能起到證明訊問過程合法性的作用。

　　3、權利救濟。偵查人員首先應明確告知犯罪嫌疑人對於偵查人員在訊問中侵害其人身權及其他權利的行為,犯罪嫌疑人有權向司法機關提出控告和申訴。偵查階段的申訴或控告可以向檢察院的駐所檢察室提出,監管人員收到此類申請後應及時向駐所檢察室移交。除此嫌疑人可向負責本案偵查的機關及其上級機關提出,還可向當地紀檢部門、政府監察部門提出。其次,對於違法的偵訊人員,應當依據情節或後果輕重,給予黨紀、政紀處分或追究刑事、民事責任。對於強迫取得的口供,可申請予以排除。

　　(二)通過完善偵查訊問的程序規則抑制「強迫自證其罪」行為。

　　1、進一步明確訊問中禁止使用的方式方法。我國刑訴法規定了刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙四種是禁止使用的,另設一個兜底條款「其他非法方法」,對於訊問來講,這些規定還是過於模糊、籠統。比如刑訊逼供,肉刑相對好理解些,但變相肉刑實踐中不好界定,包括侮辱人格的問題;又如欺騙方式,有時難與審訊技巧區分;威脅方式,有時是以法律規定的不利後果威脅,有時以法律不允許的不利後果威脅,都需要具體區分。不得強迫自證其罪的適用,必須以偵查人員明確知曉「什麼是強迫」、「哪些行為構成強迫」、哪些是允許採用的偵查策略和訊問技巧為前提,這有待立法技術的精細化、成熟化。

　　2、對訊問場所的規定。刑訴法116條規定,犯罪嫌疑人被送交看守所羈押後,偵查人員的訊問應當在看守所進行。這條規定對防止偵查人員違法訊問有較好效果,實踐證明,大部分刑訊逼供行為都發生在偵查機關的內部辦案區,從嫌疑人到案到送看守所羈押之間的時間被稱為「審訊黃金時期」。那麼應加強對辦案區審訊的監督,可在辦案區配備全程錄音錄像設備,對此,檢察機關的自偵案件都做到了這點,有的公安機關也做到了辦案區的全程錄像,這有利於規範訊問行為、增強偵查人員的自身約束。

　　3、設置適用該原則的例外。對於一些特殊的案件,應考量人權保障與打擊犯罪的平衡,設置適用不得強迫自證其罪的例外規定。如:1、在其身邊或住所發現有犯罪證據的;2、有證據證明其在案發時在犯罪現場並有犯罪嫌疑的;3、在涉嫌貪污、受賄等職務犯罪案件中,有證據證明其財產或支出明顯超過合法收入,應當對其財產來源的合法性進行說明的;4、在涉嫌組織、領導、參加恐怖組織或黑社會性質組織犯罪的案件中,有證據證明其是該組織成員的。[⑧]

　　(三)探索途徑盡量減少因適用該原則對案件偵查工作的衝擊

　　1、提高偵查水平的科技含量。公安部公布的2003年我國刑事案件破案率僅30%。[⑨]即在沒有確立不得強迫自罪原則、刑訊逼供甚至比較普遍的情況下,我國刑事案件的偵破率也並不高,如此便應反思偵破率低與偵查手段落後的關係。「在一些科技發達的國家,科學證明已經在各種司法證明手段中佔據首位,成為新一代證據之王。21世紀的司法證明將是以物證為主要載體的科學證明。」[⑩]

　　今年6月,在高檢院和美國紐約大學法學院聯合舉辦的「訊問技巧」培訓班上,美國加尼福利亞州州立大學王政教授就講到了美國警方常用的訊問技術儀器:測試儀、心跳儀、眼動儀,在現場對「3秒內即可提取足跡」進行了演示。還談到在某些案件中,警方可以使用密錄筆,並只要有接觸便能提取DNA,在紙張、票面、現金上可進行指紋提取等。指出我國行受賄案件與美國的不同之處在於,美國是無現金社會,更多是支票形式、第三方形式,銀行軌跡等一目了然。相比較而言,我國的偵查科技含量急需提高,應尋找「科技證明」來取代口供作為新的「證據之王」。

　　2、實行自願認罪優待制度。應鼓勵嫌疑人自願認罪,並明確自願認罪在量刑上可從輕或減輕處罰。儘管我國有「坦白從寬,抗拒從嚴」的刑事政策,但對「抗拒從嚴」的質疑聲很多,其精神也與不得強迫自證其罪不符,應當擯棄。對「坦白從寬」應在立法中明確,而不是僅僅作為法官的自由裁量,導致實踐中運行存在不平等。對「從寬」,可根據案情大小、對司法資源的節約程度等設置不同的幅度,體現從輕甚至減輕之處。「據有關資料統計,在美國有90%以上的案件都是通過控辯協商解決的,英美法系國家普遍使用控辯協商來解決案件。」[11]自願認罪優待制度可通過辯訴交易、刑事和解、被告人認罪案件簡化審等予以落實和體現,在現有的制度中,重點應是細化「優待」的幅度。

　　總之,我國當前刑事犯罪形勢依然嚴峻,犯罪高發且呈現智能化、隱蔽化特點,而偵查水平相對滯後,警力不足顯得應對困難。刑訴法的修改對偵查工作已然帶來了較大衝擊,在強化人權保障的同時,也應探尋發現案件真實的手段,拓寬結案的出路,讓打擊犯罪與保障人權二者平衡發展。

　　*作者簡介：國家檢察官學院湖北分院教研部副主任(掛職)、湖北省人民檢察院漢江分院偵查監督處副處長、湖北省女檢察官協會漢江分會副會長。

　　[①]陳瑞華著:《問題與主義之間》(第二版),中國人民大學出版社2008年版,第327頁。

　　[②]易延友著:《沉默的自由》,中國政法大學出版社2001年版,第239—242頁。

　　[③]田口守一著,張凌、於秀峰譯:《日本刑事訴訟法》,中國政法大學出版社2010年版,第104頁。

　　[④]陳光中主編:《聯合國刑事司法準則與中國刑事法制》,法律出版社1998年版,第274頁。

　　[⑤]克羅斯·羅克辛著,王世洲譯:《德國刑事訴訟法對被告人的保護》,載《中外法學》2007年第一期92頁。

　　[⑥]蘇力:《送法下鄉——中國基層司法制度研究》,中國政法大學出版社2000年版,第2頁。

　　[⑦]孫長永主編:《偵查程序與人權保障》,中國法制出版社2009年版,第529頁。

　　[⑧]孫長永主編:《偵查程序與人權保障》,中國法制出版社2009年版,第503頁。

　　[⑨]管光承,劉瑩:《當前我國刑事案件破案率低的原因及對策》,《貴州警官職業學院學報》第2005年1期。

　　[⑩]何家弘:《中國證據法前瞻》,《檢察日報》1999年9月2日。

　　[11]陳衛東:《模範刑事訴訟法典》,中國人民大學出版社2011年版,第356頁。

　　(作者單位:湖北省檢察院漢江分院)

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