非法證據證明責任探微

蔣旗上傳時間:2010-2-24瀏覽次數:811字體大小：大中小關鍵詞: 非法證據/證明責任/訴訟價值/制度化建構內容提要: 非法證據的證明責任問題,不僅事關非法證據排除規則的貫徹與落實,而且對整個刑事證據制度的建構有著重大的意義,因而歷來為世人所關注。但鑒於當前我國的刑事立法及司法實踐在非法證據證明責任問題上出現的諸多問題與不足,故而有必要對其加以進一步的研究,並以強化辯方的異議權和控方的證明責任為切入點,構建起完善的非法證據證明責任的法律制度,以實現規範執法行為、保障基本人權的價值目標。長期以來,以刑訊逼供、欺騙等非法方式取證之行為已成為我國刑事司法實踐中的一大頑症。雖然新的刑事訴訟法以及「兩高」的司法解釋對此予以嚴厲禁止,但非法取證的現象並未得到有效遏制。為解決上述問題,理論界在極力呼籲完善我國有限的「非法證據排除規則」的同時,卻忽略了一個極富操作性的問題:非法證據如何證明、證明標準怎樣界定以及證明責任由誰承擔。為此,對上述問題作進一步的分析與探討就顯得尤為必要。一、非法證據證明責任的一般考察探討非法證據的證明責任,有必要先行明確非法證據與證明責任之涵義。對於非法證據的界定,國內學者並無統一的觀點,但大體上有廣義與狹義之分。廣義的非法證據是指所有違背有關法律對證據予以規範的證據,即「不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據資料」。 [1]狹義上的非法證據,則僅指司法人員違反法律規定的程序或方式取得的證據,其強調的是獲取證據的手段與方式的非法性,故而有學者稱之為「非法取得證據」。 [2]同樣,關於證明責任的概念,學術界亦是眾說紛紜。一般認為,英美法系的證明責任有提供證據的責任和說服責任兩層含義;大陸法系亦將證明責任分為兩個層面:一是形式上或主觀上的證明責任,二是實質上或客觀上的證明責任。 [3]雖然兩大法系在證明責任的表述上有所不同,但大陸法系的主觀證明責任與英美法系的提供證據的責任之含義相似,均為行為意義上的證明責任;而客觀的證明責任則與說服責任之意義趨同,皆側重於結果意義上的證明責任。就刑事訴訟中的非法證據而論,其自身的非法性證明是毋庸置疑的,但在證明責任的分配方面,則涉及到刑事訴訟的技術運用與價值選擇等系列問題。從非法證據證明責任分配標準這一技術性的視角考察,大陸法系國家的證明責任理論試圖依據實體法或訴訟法,從形式上明確證明責任的分配標準,以調和法律的僵化規定與實體法的靈活運作之間的矛盾。而英美法系學者則從實用主義的立場出發,提出了以多元要素確定證明責任的綜合性評定標準。但無論何種學說或主張,都堅持兩條古老的法則:「主張者承擔證明,否定者不承擔證明」和「事物的性質上不要求否定者承擔證明」。 [4]而從非法證據證明責任分配的價值合理性的角度來看,證明責任的分配融入了刑事訴訟法、實體法及立法者、司法者對刑事政策的考慮等多重因素,具有豐富的價值底蘊。但就本質而言,現代刑事訴訟中,由控方承擔非法證據的證明責任,既是實現控辯雙方平等對抗的現實需要,也是追尋國家理性與司法理性的必然要求。事實上,這一理念在現代刑事訴訟的具體制度設計中得到了體現,控方承擔舉證責任被視為各國刑事立法和司法的一條黃金定律。二、域外有關非法證據證明責任的相關規定從域外的情況來看,各國有關非法證據證明責任的立法規定及司法實踐既有相通之處,也各有其特點。在美國,其一系列非法證據認定規則中關於非法證據證明責任的內容,主要體現在非法搜查及非法扣押證據的證明、非法自白的證明、誘惑偵查所得證據的證明諸方面。然而,不論何種非法證據的證明,都不存在整齊劃一的做法。其基本的原則是,在充分保障被追訴人的憲法性權利不受公權力侵犯的前提下,非法證據證明責任主要由控方承擔。但在特定情形下,法官也可要求被追訴人承擔非法證據的證明責任。在英國,近幾十年來特別注重以成文法的形式引導刑事司法實踐。如英國1984年的《警察與刑事證據法》就規定,非法獲得的供述之證明責任應由控方承擔,且要達到排除合理懷疑的程度。英國對非法口供的證明過程主要在審查被追訴人口供是否出於自願的專門程序即審查聆訊中完成。在這一程序中,被追訴人可以提出證據證明,但其並非必須如此行事。而在德、法等大陸法系國家,刑事訴訟中的職權主義色彩較為濃厚。在此訴訟模式下,各國均採行自由心證的證據制度,在將證據的證明力判斷及證據的可采性認定問題委諸於法官的同時,又賦予法官以證據調查權。當證據的可采性出現疑問時,無須他人提出該項證據為非法的申請,法官即可依職權進行調查以確定該證據的合法性問題。在刑事訴訟法未對證明責任作出明確規定的情形下,法官亦可據情裁量由控方抑或辯方承擔舉證責任。至於非法證據的證明標準,在德國通常使用定罪的證明標準,一旦存在排除該項證據的合理懷疑,該證據就應被排除。三、我國非法證據證明責任的現狀分析在我國的刑事司法實踐中,由於立法上的瑕疵及相關配套制度的缺失,從而導致非法證據的證明出現較為混亂的局面。如在立法上,雖然刑事訴訟法及相關的司法解釋對非法證據的證明責任問題有所涉及,但囿於有關規定過於簡陋、粗疏,未能對非法證據證明的啟動主體、證明標準、證明責任分配等問題作出具體的規範,因而使得有限的非法證據排除規則幾乎淪為一紙空文。而更為重要的是,司法機關的司法解釋可以自我授權,將非法證據的證明責任分配和證明標準設定的自由裁量權完全委諸於追訴色彩極為濃厚的法官,導致非法證據證明的隨意性。當前,我國刑事訴訟中非法證據的證明責任呈現出以下態勢:一是由控方承擔證明責任。庭審時,控方通常將其所佔有的證據資料移交法院,法院也往往順水推舟,直接認定該證據資料的合法性;二是由辯方承擔證明責任。較為典型的案例有如杜培武案,當杜培武以刑訊逼供為由在庭審中翻供時,主審法官呵斥道:「你說你沒有殺人,你拿出證據來。」三是法院自行調查核實證據。此種情形下,法院的調查往往無果而終,但對於相關的非法證據卻照常認定不誤。出現上述狀況,固然與我國的訴訟體制及司法人員的心理狀態有關。但是,缺乏對被追訴人的完善的保障措施和對追訴機關取證行為的有效監督,則是導致非法證據證明責任分配畸形化的關鍵因素。譬如我國的偵查機關與羈押機關往往合二為一,絕大多數被追訴人長時間被羈押於公安機關的看守所內,且偵查人員訊問被追訴人時常常採行秘密方式,不允許辯護律師在場,這無疑為偵查機關獲取非法證據提供了便利。加之目前尚無相應的記錄設施來跟蹤監督偵查機關的取證過程和固定保全偵查機關所得之證據資料,又無中立的司法機構對偵查機關的取證行為進行有效的監督制約,這在很大程度上也為偵查機關將非法證據「合法化」提供了可乘之機。四、我國非法證據證明責任的制度化建構從上述分析來看,各國關於非法證據證明責任的法律制度都依存於一定的訴訟體制之下。同理,在我國特殊語境下的非法證據證明責任制度的建構,亦須立足於本國現行的刑事訴訟制度。而鑒於目前我國刑事訴訟模式下,偵控方取證尚處於自我授權、採行封閉方式且缺乏有效監督的狀態,非法證據證明責任的制度化建構,應當圍繞由控方承擔證明責任這一主線進行。具體的設想是:第一,完善刑事訴訟立法,取消現行司法解釋中有關非法證據證明責任完全由法官自由裁量的規定,並明確界定非法證據證明的啟動主體、證明標準、證明責任的分配、證明的時限、證明不能的法律後果等事項,藉以構建內容完備、規範明確的非法證據證明責任的法律制度,以保障非法證據證明機制運行的順暢性和有效性。第二,賦予辯方相應的對控方證據的異議權,明確界定當辯方對控方提供的證據之合法性提出異議時,控方必須承擔其所提供的證據乃合法取得的證明責任。需要進一步明確的是,辯方對控方證據合法性的異議,只須具有「合理懷疑」的證明程度即可,如提出控方口供筆錄記述的內容缺乏一致性、有關訊問的錄音錄像存在瑕疵等。第三,強化控方對非法證據的證明責任,明確規定控方未能證明其向法庭提供的證據為合法所得或其證明未能達到「排除合理懷疑」程度時,就應推定該項證據系非法所得,並得以依法否定其證據能力。通過建立此類嚴格的證明責任機制,促使偵控方注重以合法的方式取證,以實現懲治犯罪與保障人權之平衡。第四,在理順我國刑事訴訟體制,擴大辯護律師對偵查活動的參與權,強化對偵查取證的記錄保全等一系列配套措施的前提下,未來的設計可以考慮讓辯方承擔部分非法證據之證明責任。如被追訴人以偵查陷阱為由提出控方的證據為非法之異議時,被追訴人應提出其主觀上缺乏犯罪意圖的證明,否則將導致該誘惑偵查被推定為合法的法律後果。注釋:蔣旗 (貴港市人民檢察院,廣西貴港537100)[1] 柴發邦.訴訟法大辭典[M].四川:四川人民出版社,1989:505·[2] 李學燈.證據法之基本問題[M].台灣:台灣教育出版社,1982:243.[3] 吳宏耀,等.訴訟證明原理[M].北京:法律出版社,2002:305-306.[4] 陳剛.證明責任法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2000:169.出處:《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2008年9月
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