對指使未成年人實施盜竊行為的定性

陳某（女）與位某系夫妻關係。2015年夏天，陳某駕駛電動三輪車帶著兩名未成年子女竄至某小吃店內，指使其女兒（5歲）將小吃店錢桌上的10元錢盜走。2016年1月21日，陳某夫婦駕駛機動車，帶著四位未成年子女竄至某縣城步行街南「仁和藥店」內，指使其女（5歲）將被害人安某放在藥店桌上的黑色錢包內的2000元現金盜走。2016年2月6日，陳某夫婦駕駛機動車，帶著四名子女竄至某鎮「新天地服飾」店，教唆其子（12歲）將該服裝店內一件兒童襖盜走，價值150元。法院一審判決認為，被告人陳某、位某均構成盜竊罪。

【分歧】

對本案陳某、位某的行為如何定罪，存在兩種不同意見。

第一種意見認為，被告人陳某的行為構成組織未成年人進行違反治安管理活動罪。第二種意見認為，被告人陳某夥同被告人位某教唆未成年人實施盜竊，數額較大，其行為已構成盜竊罪。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

組織未成年人進行違反治安管理活動罪是指組織未成年人進行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動的行為。其客觀方面表現為行為人實施了組織未成年人違反治安管理活動的行為，這就是說行為人組織未成年人實施的盜竊、搶奪、敲詐勒索的行為沒有達到刑法規定的犯罪的標準，但是已經違反了治安管理處罰法。

根據刑法的相關規定，成年人教唆不負刑事責任的未成年人即不滿14周歲的未成年人和滿14周歲不滿16周歲的未成年人，犯刑法第十七條第二款所列之罪（包括故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒）以外的其他罪的，則教唆者就是間接正犯，即上述未成年人所犯之罪由教唆犯承擔，未成年人不構成犯罪，也不構成共同犯罪。

利用者與被利用者不成立共同犯罪。未成年人不具備獨立的意志，缺乏辨別能力，其在教唆下實施的危害行為是教唆行為的當然延長和必然結果，他實際上只是充當了教唆者的犯罪工具；而教唆者正是利用這種有生命而無刑事責任能力的工具實現自己的犯罪意圖。如果教唆者主觀上認為該未成年人不負刑事責任而對其加以唆使，實質上是將他人視若工具進行犯罪的故意；在這種故意的支配下實施的足以誘致未成年人犯罪的教唆行為，應當是間接正犯。

對於教唆未成年人犯罪的教唆犯，應當按照刑法第二十九條的規定追究其刑事責任。即首先根據他在共同犯罪中所起的作用，區分出是主犯還是從犯，然後結合未成年人的實行行為對其定罪量刑，在此基礎上，應從重處罰；如果未成年人沒有犯被教唆之罪，對教唆犯可以從輕或減輕處罰。根據刑法第二十九條的規定，教唆對自己的犯罪行為負刑事責任的未成年人犯罪，尚且應當從重處罰，而教唆對自己的危害行為不負刑事責任的未成年人實施刑法規定為犯罪的行為，對其毒害更深，因此也必須從重處罰，才能實現立法精神的協調一致。因而，指使未成年人盜竊由教唆犯承擔責任，未成年人不構成盜竊罪。

本案中，被告人陳某、位某以非法佔有為目的，以未成年人作為犯罪工具實施盜竊行為，其應當以盜竊罪的間接正犯論處。

綜上所述，筆者認為陳某、位某以未成年人作為犯罪工具實施的盜竊行為構成盜竊罪。

（作者單位：河南省柘城縣人民法院河南省商丘市中級人民法院）

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