法律：法官的還是法學家的 | 法學中國

作者：姚輝 中國人民大學法學院 教授。來源：中國民商法律網。

一

1998年，日本民法頒行一百年，民法學界為此著實熱鬧了一番，其表現之一，就是雜誌社紛紛推出紀念特集或特刊。鼎鼎大名的《法學家》雜誌社出的特刊，除請知名學者就自己擅長的領域發表專題文章外，還邀一幫大腕在上面搞了個座談，其中就有中國民法學界熟悉的加藤雅信。座談採取主題主講制，加藤教授為此提交的報告是《從判例看民法的發展》。另一家法學雜誌NBL則出了個"別冊"，名為《債權法改正的課題與方向――以民法100年為契機》，東京大學教民法的能見善久教授在其所寫的前言里，把日本民法百年長生的原因概括為三點，其中之一便是：抽象·一般的民法的基本規範通過判例的解釋而得以適應各種各樣的事態。實際上，在與民法一百年有關的各種形式的紀念文字里，大家不約而同地都提到了判例在這個歷史進程中的作用，他們一致認為，判例的展開和蓄積，正是使得日本民法典百年不易的原因之一。即：判例與學說一道，通過對民法典的解釋、適用，使得民法的規定得以明確，使其不足部分得以補充，同時構築起修正的法理，令民法規範的內容日益豐富，不斷適應社會情勢的變遷。

接觸日本民法，留下印象最深的，在我看來，就是其對判例的注重。我曾在日本律師的辦公室里望著書架上卷帙浩繁的判例集一時幾疑身在英美法國家；更在讀日本學者的著作時翻檢其後無一例外附錄的一大串判例索引感嘆不已。在日本的大學裡聽民法課，學生不一定非帶教科書，但手上另兩樣東西一般不會少，一個是六法全書，一個是各種版本的判例集或判例選。內田貴教授的三卷本《民法》是東京大學民法課現在用的教材。第一卷序章的第一目為"民法的學習方法"，實際上只講了兩個問題，一是民法學習重在理解還是非要死記硬背；另一個便是關於條文與判例。內田認為，法律是以條文的形式表現的，不管什麼理論，都得以條文為出發點，而另一個不可懈怠的方面，就是在條文的實際適用中大量累積起來的判例。他把判例比喻為民法的"活的姿態"，勸告學生務必研讀判例。我聽過內田先生的課，感覺他講課緊扣條文，處處以判例說事兒，端的言行一致。其他教授上課，風格也大抵如是。

按日本學者的歸納，判例的作用體現在三個方面：第一，制定法規範的具體化；第二，實質上的法律修正；第三，實質上的立法。從這個歸納中不難得出結論：在當今的日本社會，判例已經無可爭議地滲透到了其法律制度中的每一個階段和方面，而不僅僅只是扮演成文法條文的示範或解釋的角色，就象在成文法制度下通常被限定的那樣。當然，這樣一種獨特的法律移植手段並不完全是理性設計的結果，在加藤雅信的報告中，作者指出：現在，提及（日本的）民法或其他法律時，多數總要提到判例；而判例研究也呈現出百花齊放的繁榮景象。但是，判例並不是任何時候都象現在這樣受到重視的。談到判例及對其重視程度，不能離開一定的時代及其要求。加藤此言，可謂一語中的。眾所周知，日本民法先是效法法國，後又師承德國，是不折不扣的大陸法系制定法主義國家。但譜繫上從屬成文法系的日本在二戰後又異種嫁接了英美法系國家（主要是美國）的法律制度和方法，從而顯現為現在這樣一種以大陸法的成文法為主幹，同時輔之以英美法的判例法的混合形態。這其中，若缺少其社會的文化傳統或經濟發展以及制度變遷中的任何一個要素，其法律的發展都不會是今天這個樣子。日本的個案實際上再次印證了比較法學者的一個觀點：將世界法律劃分為若干法系，並且將各個法律秩序歸入此一法系或彼一法系，是不能獨立於歷史發展與變化之外的。

二

法律提供了法官在裁判每一個案件時必須適用的所有法律規則，但也因此而製造了立法與法院之間的緊張關係。在政治上，將立法權與司法權隔絕的三權分立制度被視為西方現代國家制度的基石，而在法律上，它卻成為一道擺放在法律制度設計者面前的難題。以往的法制史對於這個問題的回答迴旋於兩個極端：其一強調法律對法官的嚴格約束，法律由先知先覺的法學家們預先制定好，法官的任務只是依照法律處理案件；另一種做法則授權法官根據自己的判斷，理智地、公平地和合理地裁判案件。這兩個表現都集合了各自的傑出代表並因而形成當今世界最主要的兩個流派：英美法和大陸法。

上述兩大法系的劃分至今仍是這個世界的法律文化的主流，就如同在政治體制上世界分為社會主義和資本主義一樣。但從上個世紀以來，這種貌似涇渭分明的對立結構開始解析，兩者之間的滲透與融合進行得如此自然和順暢，以至於人們越來越相信，法律如同自然一樣，很難進行絕對的和彼此排他性的分類。所以，不會有一種制度完全依賴制定法，也不會有完全由不成文法或法院判例組成的制度。通過借鑒或移植而完成的難以歸類的混合制度，反而經常被證明有效且富於生機。

回到日本的情況。日本民法之所以繼受大陸法系，除去文化上的原因不談，一般認為是由於制定法主義的大陸法較之判例法的英美法而言，其規範的抽象化、體系化使得內容上的全面把握較為便宜，因此容易被接受。但是，實際上的法律移植絕不是象技術或設備的引進那樣可以期望可行性分析論證的指引。以法典的形式整體組裝過來的西洋法，其移植初期的水土不服是不可避免的。為了不僅進口西洋法的骨架，同時也引進其血肉，使得植根於西方土地上的民法典在日本也同樣枝繁葉茂，法律學者的關心，很自然地就落在西洋民法典的生長機制的研究上。具體的表現，就是日本學者所謂的"學說繼受"，再具體點說，就是德國的法解釋論的引進。當時概念法學及注釋學派風氣之盛，以至於有人認為，其時日本法學界對國外理論比對日本國內問題更加關心。

法律學的社會任務由注釋法學轉向現實問題，是在民法典已紮根日本國土並開始應對法適用的實務之後。對判例的重視開始萌芽。這種變化的標誌，是大正10年《判例民法》的出版，尤其是末弘嚴太郎為此所寫的序文。在這篇文章里，末弘表明了其關於判例的主要思想。他認為，一、無視判例不可能理解現行法律；二、立法機關制訂的是法律的外部圍牆，裁判所制定的是圍牆裡的內容，這種內容事實上與法沒有什麼區別；三、作為事實來看，裁判所也是創造者，法絕不僅僅是由憲法上的立法機關制定；四、裁判所制定法的製作方法以及由此產生的法的出處與立法機關制定法的場合是不同的，它與具體事實不可分，末弘因此指責當時的大審院（現最高裁判所）在其判決里原則上不記載事實；五、為充分發揮大審院作為具體法律創造者的職責，應該在作出判斷的同時把成為判斷基礎的事實也予以明示；六、判例研究的目的在於理解認識具體的法律，為此，首先應努力從不完整的事實記載中儘可能詳細地收集事實關係，然後把裁判所對從事實作出的判決做一簡單的摘要，最後，給予評釋。

在以後的歲月里，隨著日本經濟的發展，判例的作用也跳出學者的思辨範疇，自然而然地進入實際操作的領域。尤其是1960年代以降，日本經濟進入高速增長期，法律學作為解決糾紛的學問，對經濟成長的反映並不明顯，倒是判例法直觀地反映了高度成長的負面效應。顯著的例子是，1970年代前半期，著名的新瀉水俁病等四大公害全部以原告勝訴判決，結果極大地刺激侵權行為損害賠償訴訟，成為判例法大顯身手的舞台與時機。在上面提到的《法學家》雜誌的座談會上，與會者們便指出，日本法律上的這些變化，與其說是判例主導性的，倒不如說是經濟實務主導性來得更準確。也正因為如此，由判例對制定法予以改革乃至進行法創造遂成其氣候。現在已經看得很清楚，在大陸法系國家，人們幾乎已習慣於將那些沒有納入制定法的新類型案件、那些千奇百怪而又易引起爭議的細節等等無法預見、難以避免、勉強處理又不無風險的一切問題，統統交由判例去解決。法國的判例發展了勞動法、家庭法、婚姻法以及禁止權利濫用理論、保險契約等方面的規定；德國的判例則創立或發展了諸如交易基礎、情勢變更、濫用權利等影響至大的理論；而在日本，學者們認為，近百年來變化最激烈、內容最豐富的侵權行為法，其骨架是由大審院（最高裁）的判例組成的。

三

至少在日本這樣的大陸法系國家，在理論上，認為判例具有"事實上"的法律拘束力，已是學界的通說。至於如何解釋由此引出的立法權與司法權的齟齬，較有說服力的見解是，按照國家的組織規範，法的適用委任於裁判官。依委任的法理，裁判官得以修正制定法；在出現當事人無法預見的情形時，即使違反委任者的指示，但只要符合委任的目的及委任者的思考方法、或者可以推論委任者自己在此事態下也會這樣做，那麼就應認為受任者的行為在其權利義務範圍之內。這原本就是國家立法權自身即社會意思所包含的內容。在制定法無法妥當地規範社會現實的時候，裁判官遵從對社會妥當的規範進行裁判，這正是法（國家法）的達成目的。另外，法的適用必然需要法的解釋，法律解釋既可能出現與制定法的表述相反的結果；也可能在法欠缺的領域裡創造新的法。而三權分立制度並不意味著否認裁判所的法創造功能。

當然，說到判例的拘束力及其根據，直到現在也還是存在爭議。比如在裁判官中，對此就有三種意見：第一、判例具有法的拘束力，即使是針對特別情形所作例外處理，原則上也應認為有法的拘束力。第二，不具有法的拘束力，但有事實上的拘束力。不過此種情況僅對下級審的裁判官而言，後者有義務在對最高裁判所的判斷作出預測後進行裁判。這種觀點認為，下級審的裁判官必須在經過對最高裁判所的判決的預測後才能作出。換言之，對最高裁判所的判斷作出預測，是一種"職務上的義務"。第三，否定上述將下級審運用判例視為職務上的義務的說法，但承認判例具有事實上的拘束力。值得注意的是，法院在多大程度上認為自己不僅是在認知、確定法並將其正確適用於具體案件；而且還面臨彌補制定法缺漏的需要、面臨評估選擇方案、創製所需法律的任務，並不僅僅取決於其自身的評判。在很大程度上，這種脫離成文法的行為是在成文法的訴訟規範下所不得不作出的選擇。以日本的情形為例，訴訟制度本身要求保持判決的一致性，同時，依據法院法的規定，即使最高法院要改變自己先前的判決也非常困難（裁判所法第10條第3款）。假如下級審的法官要作出與最高法院的判例不同的判決，對此不服的當事人必然向上級法院上訴，最後，被最高法院改判的可能性極大，所以通常情況下，下級法院的法官只能遵從先例。更何況，在文官制司法制度（不一定指日本）中，高級法院的判決對下級法院法官的實際影響頗大，他們的晉陞或許會因其判決過多地被撤銷而受影響。因此我們或許可以說，恰恰是制定法制度本身，構成了促進法官運用或遵循先例的其中因素之一。

通過制定法將法官的能動性限制在法條之內，其重要的理由之一是，法官不能把自己的法律政治觀念代替立法者的決定。但是，這種理想在一旦出現法律漏洞，不能對已經出現的法律問題作出充足的答案時，立刻顯得蒼白無力。說白了，法官作為一個能動的思維主體，究竟能在多大程度上恪守成文法而"嚴格"執法，這本身就是個值得懷疑的問題。表面看來，制定法中的法官只是一架機器，立法者自以為在每一個具體的判決中，是法典而不是法官在發出聲音。但這只是制度設計的理想，法條是立法者理性的結晶，而裁判更是一種經驗的哲學。在訴訟過程中，無論是對案件事實的認識確定、證據的審查判斷，還是對所適用的法律的選擇，都不能不受到審判主體自己的世界觀、社會政治見解、價值取向、文化水平、專業修養、思維能力、審判經驗、尊性情操、情感意志以至生活經歷、生理狀況等諸多因素的影響和限制。從法條出發固然意味著在判案過程中對理性的強調與推崇，但法官並非白板一塊，對每一個案例的推斷不可能完全擯除以往經驗的影響。事實上，法官在判案的時候都帶有經驗的先見，因而還是受到判例的影響，只不過在成文法制度下不承認這種影響而已。

四

判例一詞，不僅指的是判例法意義上作為法源的判決先例，同時也指有關的學術和研究。對於後者，日本人認為即使在全世界的範圍內看，日本的判例研究，起碼就民事判例而言，也是學者努力最集中、風氣最盛的。除最高裁判所民事判例集、最高裁判所調查官所編集的半官方的雜誌（即《法曹時報》）等之外，學界各種雜誌也都會發表對比較重要的判例所作的研究，甚至即使對下級裁判所的判決，也有大量的研究發表。之所以會這樣，按石田穰教授的見解，是因為法學研究者和實務家各自孤立存在，相互間沒有交流，而判例研究是達致兩者結合的唯一渠道。因此判例研究對研究者和實務家兩者都具有重要意義，判例研究之繁榮和受歡迎也就理所當然。

所謂判例研究指兩種意義上的作業：第一，將過去的裁判作為將來裁判的先例的研究，即把過去的裁判作為一定情況下將來裁判的法的決定基準，研究過去裁判中哪一部分可以成為何種內容的決定基準。第二，將過去的裁判作為將來裁判的參考例而加以研究，即否定過去的裁判為將來裁判的法的決定基準，只將過去的裁判作為將來裁判的參考例或單單作為一個事例來研究。說到這裡，不能不談及由川島武宜挑起的關於判例研究方法的討論。戰後日本民法史上，有所謂"三大論戰"，即法社會學論爭、法解釋學論爭以及有關判例研究方法的論爭。在有關判例研究方法的論爭發起之前，日本的判例研究已經有三個主要流派，其風格分別是：（1）運用法社會學進行裁判的政治分析，就裁判規範作內在的研究，而對現實的裁判，則基本上持批判態度；（2）仍然從法社會學角度出發但深受美國實用主義法學影響的川島武宜"實用法學"，以對將來判決的預測為目的而進行判例研究；（3）介乎於傳統概念法學和新興的法社會學之間的判例研究，主要進行教學研究和司法考試培訓目的的判例分析，並沒有什麼特別或一致的方法論。川島武宜於1962年發表《判例研究的方法》，提出了自己關於判例研究的一系列見解。首先在研究目的上他區分出古典的解釋主義與現實主義兩種觀點，並明確表明自己是後者。從這樣的立場出發，他強調對於成為裁判對象的個別具體事實予以定型化，再依照抽象的操作把該裁判的個別具體的結論構成定型的決定內容；在上述基礎之上，選出對定型的決定內容的結論有前提意義的定型事實而構成有關命題。在有關判例研究方法的論述中，川島實際上秉持了其一貫秉持的實用主義立場，即認為法律科學（當然包括判例研究）研究的是事實認知而不是價值判斷，是法的"實然"而不是其"應然"；判例研究要從法的活生生的現實出發，而不應該拘泥於觀念。被川島認為奉行古典解釋主義並予以批判的對象是柚木馨教授。柚木的觀點包括不承認下級審具有判例的意義，主張將判例限定於最高裁的法律審，認為決定是否採用原審判決作先例，關鍵不在判決的結論，而在其判決理由，等等。隨著討論的發展深化，川島武宜的觀點受到了不僅來自古典立場的反批判，也接受了其他人士及其他學科的質疑。直到今天，判例研究的方法仍然是個仁智互見、眾說紛紜的題目。判例研究，包括其具體技術及方法論，與實際應用的判例一起構成日本判例法獨特的風景線。

在中國，個別的判例的研究並不少見，這主要指的就是各種各樣的案例分析。到目前為止，以案例分析為內容的各類圖書，可以說已汗牛充棟。這類作品目前主要應用於教學目的，以案例為方式的案例教學法經過學者的整理亦已粗具規模。但是，解明個個判決中具體的意義，綜合以往的判決，從中構成一定的抽象法則或者再對其加以批判，這種由學者所進行的判例研究的任務，尚有待拓展和深化。值得提醒的是，這項工作實際上已經有人做了。

五

法學和醫學一樣，是一門極注重實際應用的學問。借用醫學裡的話來說，法學是需要豐富的臨床實踐的。法律一旦制訂出來，便要成為人的行為規範，進而成為裁判是非的裁判準則，然而法規則太強的實證性，尤其是其運行中無法避免的隨機性和偶然性，使得其權威無法不因時因地地受到質疑。嚴格規則與自由裁量的二重變奏，其實一直是法進行曲中的主旋律。

其實，法律的價值並不在其形式，而在其應用，為此，有關法的運用的技術與理論註定要成為無論採用什麼法源的法制度都將關心的課題。說到底，法律學科其實不同於一般的社會科學，而更象是一門技能或者人文實踐。所以，即使是按照科學的標準和方式來展開的法學研究，不論是關於實體法的還是理論法學的，也都必須關注如何將法所貫徹的理念與實際的社會變動有機結合的方法；關注那些研究乃至解決具體問題的技術。

就判例在中國的地位而言，現在的實際情況是還不存在具有"規範性"約束力的"判例"，而只有具"事實上"約束力即供"參照執行"的"判例"。無論官方還是民間，只把名正言順的制定法當法看的思想，無疑是主流。當然，毫無疑問，立法是通過法律來實現政治意志對於社會變遷的影響的最明白的方式。更何況在今天，包括英美法系國家在內的所有法律制度都將立法作為其法律生活的主要依靠。就連美國和英國的大多數高等法院也同樣更多地與制定法打交道而較少引用普通法規則。但必須注意和擔心的是為形式而形式，為制定法而制定法。在中國，法治和法制都帶有強烈的形式主義和理想化色彩，以民法來說，許多學者在批評立法的"宜粗不宜細"；在痛陳實務中的無法可依；在呼籲儘快制定"中國的民法典"時，其背後的潛台詞或依據其話語可以導出的邏輯判斷往往就是：只要有了民法典，就可以解決一切問題或至少大部分問題。這樣的期待出在政治家或老百姓身上純屬正常，但總是從"法學理論工作者"的嘴裡冒出來，就不大令人樂觀。也許民法學者們是因為想得到更多的支持而有意渲染，然而按心理學的說法這也反映了一種普遍的心理現象：眼睛所見到的常常是心靈已準備接受的東西，這尤其發生在人們對某項事物充滿期待之時。事實上，在法學理論界，迷信於制定一部一了百了的民法典的，大有人在。

關於英美法和大陸法的區別，一個形象的說法是：在英國偉大的法律家是法官們，而在大陸則是教授們。當"全球化"成為世上最時髦的語詞時，人們看到兩大法系也在積極地相互借鑒和接近。在大陸法系國家裡，制定法的優先地位和把判決看作技術性的自動製作的謬見正在衰退，人們確信制定法不過是一種可以廣泛解釋的概括性的基本觀點的表現，並且確信法院實務以持續的判例形態成為一種獨立的法源。在中國，成文法有著其悠長的歷史，但與羅馬法同其法解釋學互為因果的發達史形成對比的是，中國沒有發展出獨立的法解釋制度和學說。這種現象在步入新世紀的中國民法中應該得到充分說明。如果上述狀況的存在被證明並沒有其合理性，那麼，發展中國的民法解釋學，創建和完善判例、司法解釋等制度，就不會是件沒有意義的工作。中國需要的，不僅僅是一部好看的民法典，也同時需要一個能夠充分妥善地運行法律的機制和環境。民法典的制訂乃至施行，肯定需要包括意識形態、制度、社會、經濟和道德等等多方面的資源來推動和支持，若從這個意義上來承接上面的那個比喻，那麼我要說，法律既不是立法者的或法學家的，也不是法官的，而是他們大家的。

聲明：凡註明來源的作品，均轉載自其它媒體，目的在於傳遞正能量，分享法學學術思想，本平台的公益性，並不代表贊同其觀點和其真實性負責。若作者或版權人不願被使用，請及時指出，編者則會即予改正。法學中國