專家熱議：少年網購模擬槍判無期不合理
來源：騰訊新聞（2015-10-28 ）
就目前媒體披露的情況而言，福建高院的判決不能說是錯誤，但肯定不合理。如果每個人都覺得重了，每個人都覺得跟他的行為的危害性不成比例，那麼法官還是機械的。照搬最高法司法解釋進行量刑顯然是不應該的。
（網站上展示的模擬槍）
【新聞背景]之前一條「19歲少年網購模擬槍被判無期徒刑」新聞引起大家熱議。很多人很難把「19歲」、「網購模擬槍」、「無期徒刑」這三個關鍵詞聯繫在一起。騰訊新聞《聊吧》最近討論了這個案子到底是不是另有隱情、該19歲少年真是罪有應得？還是又一例法官裁判尺度超出普通人認知範圍的案例呢？主持人是前資深法治記者，現律師的曹曉樂，兩位嘉賓分別是該案被告人的代理律師、廣州盈科律師事務所周玉忠律師，前任檢察官、現京衡律師事務所鄧學平律師。以下是當天嘉賓討論的精彩觀點。
法院判決不合常理
曹曉樂：我們首先請該案的代理律師簡單講一下這個案情吧。在周律師講案情之前，我們先請鄧律師作為一個前任檢察官，跟我們講講走私槍支罪這個罪名
鄧學平律師：走私武器、彈藥罪，是指違反海關法規、逃避海關監管，非法攜帶、運輸、郵寄武器、彈藥進出國（邊）境的行為。走私犯罪是中國司法實踐中極為突出的一類犯罪。為了加強對走私犯罪的打擊，中國現行刑法對走私武器、彈藥等以及國家禁止進出口的文物、貴重金屬、珍稀動植物及其製品等貨物、物品的犯罪作了專門規定，對走私所列舉的違禁貨物、物品以外的普通貨物、物品的，則按照偷逃關稅的數額定罪量刑。
現在的《刑法》第一百五十一條規定：走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產；情節較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。 犯第一款、第二款罪，情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。 單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條各款的規定處罰。剛剛通過的刑法修正案（九）取消了這個罪的死刑，保留了無期徒刑。所以福建高院的判決適用了這個罪名的最高刑期。
周玉忠律師：小劉通過台灣網站意圖購進24支模擬槍，24隻槍形物入境後被海關查獲，被控走私武器罪。案件的審理重點在於涉案槍形物是否刑法意義的槍支，以及小劉是否具備走私武器的主觀故意。
曹曉樂：鄧律師你了解這個案情嗎？你個人覺得這個量刑是否適當呢？
鄧學平律師：我不是這個案件的代理律師。但我正在代理一個非法買賣彈藥的案件。根據媒體披露的情況，我代理的案件跟福建的這個案件類似。區別是我的當事人在國內買氣槍鉛彈，福建案當事人從台灣購買氣槍。非法買賣和走私的區別就是一個在國內，不經過海關，一個在海外，需要經過海關。共同點都是從網上購買，都是為了自己玩耍。
具體到這個案件，走私的是氣槍。根據最高人民法院《關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，走私非軍用槍支十支以上的，就可以判處無期徒刑。模擬槍不是重點，重點是是否屬於刑法意義上的氣槍。從海外買氣槍被執行死刑的案例的確有。模擬槍是非正式的稱謂，需要從殺傷力的角度進行鑒定，才能判斷是否屬於刑法意義上的非軍用槍支。公安部制定過一個《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》，對經設區以上級別的公安機關鑒定，判斷是否屬於刑法意義上的槍支。從量刑的角度，這樣的判決讓人無法接受。這個問題將在很大程度上決定這個案件的量刑是否合理。
（19歲少年網購模擬槍）
將氣槍認定槍支規定涉嫌違憲
周玉忠：我國於2002年12月9日簽署《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》所附的《打擊非法製造和販運槍支及其零部件和彈藥的補充議定書》，「槍支」系指利用爆炸作用的任何發射、設計成可以發射或者稍經改裝即可發射彈丸、彈頭或拋射物的便攜管狀武器。這說明，以火藥為動力的槍支及武器管控才是是國際社會的共識。從刑法涉槍涉武器罪名刑罰的極端嚴酷性以及整個刑法條文綜合分析可知，刑法意義上的「槍支」僅指制式火藥槍支，模擬槍不屬於刑法槍支的範圍。《槍支管理法》也只禁止生產和銷售模擬槍，我國《治安管理處罰法》甚至也沒有規定對非法攜帶、持有模擬槍等行為可進行治安處罰。
1996年10月1日起施行《槍支管理法》第四十六條：「本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。」 可見，儘管該法對槍支進行了擴大解釋，但「足以致人傷亡或者喪失知覺」仍是槍支的內在本質特徵。槍支所具有的遠距離可致人傷亡或喪失知覺是法律規定對其採取極其嚴格管制的根本原因所在。 根據這一立法標準和國際共識，槍支的最低動能為78.432焦耳，若以6mm口徑彈丸換算相應的槍口比動能為277.54j/cm2。《公安部關於對彩彈槍按照槍支進行管理的通知》【公治[2002]82號】對此亦予確認。可見，1.8j/cm2僅相當於立法標準的1/154。
2001年8月17日，公安部「公通字【2001】68號」第三條規定：「（三）對於不能發射制式（含軍用、民用）槍支子彈的非制式槍支，按下列標準鑒定：將槍口置於距厚度為25．4mm的乾燥松木板1米處射擊，彈頭穿透該松木板時，即可認為足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認定為槍支。」我國刑事科學專業人員試驗結果顯示，槍口比動能在16 j／cm2 以上是彈頭具備嵌入乾燥松樹木板能力的能量界限。可見，從2008年3月1日1.8j/cm2標準實施之日起，認定槍支的標準實際已巨額縮減為原來的1/9。 槍支標準劇變發生在北京奧運前後，周永康主政公安部期間。
（網購模擬槍少年父母）
奧運強化了槍支管理規定
已經被判處無期徒刑的周永康所領導的公安部在北京奧運前夕的2007年10月29日（該人公安部部長任期至2007年10月28日，之後任中共中央政法委書記） 出台《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》［GA/T 718-2007］，其第3.2條規定：「未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據為槍口比動能≥1.8 j／cm2」。2010年12月7日，該部再發《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》「公通字[2010]67號」，其第三條第（三）項規定：「對不能發射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》（GA/T 718—2007）的規定，當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支」。
1.8 j／cm2標準實施後，社會治安並未因此好轉，但公安、海關部門緝「槍」政績大幅飆升，立功受獎頻現，要知道緝槍政績與緝毒類似，危險性極高，卻從無有關公安人員在緝此類槍形物過程中遭遇抵抗或人員傷亡的報道。這一出奇的戰績也讓諸多國際槍支大案黯然失色。因此，公安、海關部門是才是槍支標準劇變的最大甚至是唯一受益者。另槍口比動能不像身高體重指標等可以肉眼觀察辨別，「模擬槍玩著玩著就犯罪」的報道頻現報端。鑒於喜愛模擬槍玩具的民眾數以千萬甚至億計，除非看見槍形物就躲得遠遠的，否則便有牢獄之災，這無疑極大地製造了社會恐怖氣氛。再之，在鄰近國家和地區，模擬槍是一十分重要產業，也是民眾的重要娛樂方式，1.8 j／cm2槍支認定標準的實施，徹底葬送了人們的生活自由和產業發展機會。
1.8焦耳/平方厘米的標準需要藉助專業儀器測試，不是身高體重，公眾無從感知，最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋也無法弄明白公安部模擬槍與槍的界限，以此將不知情公民入罪違背常識。 本案模擬玩具槍系台灣香港合法玩具公開銷售，入境即成武器釀成世界鬧劇。
《立法法》第八條：「下列事項只能制定法律：（四）犯罪和刑罰；」《立法法》第四十二條：「法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。」是否槍支事關公民生命與自由、法治與人權的法律解釋問題，應當嚴格以《槍支管理法》和《刑法》為依據，以致傷力達到「足以致人傷亡或者喪失知覺」為標準。公安部擅自確定並強制推行1.8 j／cm2槍支標準、最高人民法院和最高人民檢察院亦為此背書，均嚴重背離立法定義和法定許可權，等於變相修改了槍支管理法以及刑法中有關涉槍涉武器的條文，客觀上使得不特定公眾面臨入罪風險，屬於極其惡劣的重大違法違憲行為。
刑事審判必須以法律為準繩，而不是以公安部文件為依據。我國刑法規定的槍支是指火藥制式槍支，槍支管理法上的槍支也必須具備「足以致人傷亡或喪失知覺」的本特徵，法律意義上的槍支只有一種。公安部另行確定的1.8焦耳/平方厘米非制式槍支標準僅為法定標準的1/154，僅為香港的1/4，台灣地區和日本的1/11，2008年奧運之前標準的1/9，真正槍支最低標準的1/154，根本不能穿透皮膚，不具有致傷力，毫不科學、違法違憲。
自2011年3月1日起，王國其的辯護人周玉忠多次以公民身份向國務院法制辦、全國人大法工委郵寄公民建議書，提出廢除荒唐槍支認定標準並立法解釋的建議，但長期未獲回應。2014年3月1日，更有46名律師和105位公民向國務院和全國人大常委會提出類似公民建議，但至今未有回
鄧學平律師：公安部的文件屬於部門規章或者規範性文件，可以根據立法法啟動合法性審查。但立法法的規定長期沉睡，無法激活應。
曹曉樂：那是不是說，在現行法律法規沒有修改的情況下，我們還是要以小劉的行為作為我們自己的一條警戒線呢？
鄧學平律師：就目前媒體披露的情況而言，福建高院的判決不能說是錯誤，但肯定不合理。如果每個人都覺得重了，每個人都覺得跟他的行為的危害性不成比例，那麼法官還是機械的照搬最高法司法解釋進行量刑顯然是不應該的。我國刑法第第六十三條第二款規定：犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判處刑罰。自由高於一切，福建方面完全可以層報最高法院在法定刑以下量刑。很可惜，他們沒有這麼做。我們希望這個案子經過媒體廣泛的關注以後，可以在後續啟動再審程序，依法對小劉在法定刑以下減輕處罰。
周玉忠：該條減輕處罰只是特殊情況，本案這種情況非常常見，不能變通打折處理，不能適用這條。是槍就判罪，不是槍就放人，不能和稀泥。如果每個案件都要最高法核准，不得累死。
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