馮江：非法同居行為不構成重婚罪

06-18

作者：馮江（江西理工大學），《刑法適用指導與疑難註解》工具書作者，新版資料更新至2016年8月31日，文末可查閱該書相關資料

非法同居行為不構成重婚罪

內容提要：重婚犯罪是指婚姻重複締結的犯罪行為，屬於行政犯，其侵犯的法益是我國一夫一妻的婚姻登記制度，其核心在於依法登記婚姻。婚姻（夫妻關係）的法律效力由《婚姻法》進行界定，自依法登記而產生或滅失，不因當事人對外宣稱的名義而改變。婚外非法同居行為與重婚犯罪是兩個不同的法律行為，未經依法登記的婚外同居行為，不具備婚姻的法律效力，不構成重婚罪，也不構成對一夫一妻婚姻登記制度的實質性侵犯。國家法律對私行為的干預應當遵循必要適度和謙抑原則，調整非法同居行為可以施以經濟懲罰或行政處罰，並非一律讞獄科刑。法復[1994]10號《批複》具有歷史的必要性和時代的局限性，該批複被廢止後，對非法同居行為的法律定性應當回歸法治思路，為了擴大打擊而將其認定為重婚犯罪，沒有法律依據，不符合罪刑法定原則和依法治國思想。

關鍵詞：重婚；夫妻名義；非法同居；婚姻法；法復[1994]10號批複；罪刑法定

一、重婚罪的概念1、重婚罪的刑法屬性根據《刑法》第258條的規定，構成重婚罪的行為有兩種：（1）有配偶而重婚；（2）明知他人有配偶而與之結婚。從犯罪的屬性上，重婚犯罪屬於行政犯。所謂行政犯，是相對於自然犯而言；其違法性需要通過法律的二次評價，由行政法律、法規和規章的規定而成立，沒有這些規定則不存在違法性。通俗地說，行政犯所規範的行為是否構成犯罪，取決於相關行政法律法規和規章對該行為的界定。比如：非法持有槍支罪，取決於《槍支法》對「槍支」的界定；假冒註冊商標罪，取決於《商標法》對「註冊商標」的界定；非法獲取國家秘密罪，取決於《保守國家秘密法》對「國家秘密」的界定；等等。如果在這些行政法律法規之外進行解釋，認定煙槍也屬於槍支、認定菜肴照片也屬於商標、認定個人離婚協議也屬於國家秘密，那麼無疑是荒謬的。同樣，重婚罪的違法性應當由《婚姻法》及相關行政法規進行界定[i]，司法解釋的規範不能越俎代庖，更不能樹上開花，脫離重婚的本義。2、對「重婚」的理解「重婚」，顧名思義，是指婚姻的重複締結。從刑法第258條的文字表述上也可以知道，前半句條文中的「重婚」與後半句條文中的「結婚」是相同的意思表述。可見，重婚犯罪以「結婚」行為為入罪基礎，只有有配偶之人又與他人「結婚」，或者明知他人有配偶而與之「結婚」，才能構成重婚罪。而這種「結婚」，應當符合《婚姻法》及相關法律的界定。所謂「有配偶」，是指男人有妻、女人有夫，而且這種夫妻關係被法律承認。我國法律承認的婚姻（夫妻關係）有兩種：（1）法律婚姻，即依法進行結婚登記的婚姻。這種婚姻的法律效力自依法登記時產生，非經法律行為（如依法辦理離婚手續，或者依法宣布婚姻無效或撤銷婚姻）而不發生滅失。（2）事實婚姻，即未經依法登記結婚而以夫妻名義共同生活。我國對事實婚姻採取了「限制承認主義」，即有條件地承認其法律效力[ii]：1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，事實婚姻的男女雙方已經符合結婚實質要件的，承認其法律效力；公布實施以後，事實婚姻的男女雙方符合結婚實質要件的，應當補辦結婚登記，否則按同居關係處理。因此，自1994年2月1日起，我國已經不再承認「事實婚姻」，未經依法登記即以夫妻名義同居生活的，當事雙方並不是法律意義上的丈夫或妻子，該行為也不產生「結婚」的法律效果，因而不符合重婚罪的構成。二、法復[1994]10號《批複》1、司法背景我國現行《婚姻法》自1980年頒布施行以來，仍有很多人未依法去民政部門登記結婚，而是直接以夫妻名義共同生活，即所謂「事實婚姻」。為了加強對婚姻家庭的管理，1994年2月1日國務院頒發施行的《婚姻登記管理條例》明確規定「當事人從取得結婚證起，確立夫妻關係」，「未經結婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關係無效，不受法律保護」。隨後，最高人民法院於1994年4月4日印發法發[1994]6號《通知》，再次強調「未經結婚登記即以夫妻名義同居生活的，其婚姻關係無效，不受法律保護。對於起訴到人民法院的，應按非法同居關係處理。」在此之前，1989年11月21日最高人民法院已經印發《關於人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》也明確地規定：「自民政部新的婚姻登記管理條例施行之日起，未辦結婚登記以夫妻名義同居生活，按非法同居關係對待。」在此之前，因為我國承認「以夫妻名義共同生活」的事實婚姻，故將事實重婚行為視為犯罪是沒有問題的。新的《婚姻登記管理條例》施行後，以夫妻名義非法同居的重婚案件還能否按重婚罪處罰，有些實務部門把握不準，故四川省高級人民法院向最高人民法院請示。考慮到我國當時仍存在大量的事實婚姻，依法進行結婚登記仍需逐步引導，不能一刀切，最高人民法院於1994年12月14日作出《關於（婚姻登記管理條例）施行後發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批複》（法復[1994]10號）：新《婚姻登記管理條例》發布施行後，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。2、帶來的弊端（爭議）法復[1994]10號《批複》實際上變相承認了事實婚姻的法律效力，跳出了《婚姻法》對「婚姻」的界定，直接與我國婚姻法不承認「事實婚姻」的法律規定相衝突，並且與最高人民法院之後發布的《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》規定的「1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以後……未補辦結婚登記的，按解除同居關係處理」相矛盾。這導致在司法實踐中被迫將它們拆解為「民法解釋」與「刑法解釋」，即：事實婚姻在民事法律關係中不被承認，只認為是同居關係；在刑事法律關係中卻被當作具有法律效力的婚姻關係，並據此追究刑事責任。因此，法復[1994]10號《批複》發布以後，在理論界和實務界引發了極大爭議，甚至有觀點提出，先法律婚、後事實婚，成立重婚犯罪；先事實婚、後法律婚，或者兩個事實婚，則不犯罪。這些爭議導致了司法界對重婚罪認定的極大混亂。另外，《批複》對事實婚姻的額外追認，也割裂了刑法對妨害婚姻家庭犯罪的統一性。刑法關於妨害婚姻家庭犯罪規定了三種犯罪行為：（1）重婚罪；（2）暴力干涉婚姻自由罪；（3）破壞軍婚罪。而眾所周知，後兩種犯罪中的「婚姻」，都是依法進行過結婚登記的婚姻；如果幹涉或破壞的是未被法律承認的非法同居，則不構成暴力干涉婚姻自由罪、破壞軍婚罪。這也使得刑法關於婚姻效力的認定呈現二元化，對重婚罪中的婚姻認定獨樹一幟。最後，《批複》屬於越權越界的解釋，其本身的合法性飽受質疑。我們舉個例子來說明：大家知道，在法律規定的國家考試中代替他人考試的行為屬於犯罪。但假設最高法作出規定：《刑九》施行後，在英語四六級考試中代替他人考試的行為，應按代替考試罪處罰。那麼，這種規定的違法性顯而易見。法復[1994]10號《批複》與上述假設異曲同工。3、《批複》的廢止鑒於上述爭議，同時考慮到《婚姻法》施行至今，依法進行結婚登記已是民眾普遍認同並遵守的規範，法復[1994]10號《批複》於法於理都失去了存在的理由，最高人民法院於2013年1月14日發布了《關於廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第九批）的決定》（法釋[2013]2號，2013年1月18日施行），將法復[1994]10號《批複》廢止。可見，在法復[1994]10號《批複》被廢止後，認為婚外非法同居構成重婚罪的理由徹底失去了法律依據。三、目前司法亂象1、刑事審判參考案例要對重婚罪的認識撥亂反正，不能不正面目前對重婚案的判決。其中以《刑事審判參考》2014年第2集（總第97集）中的第967號指導案例「法蘭克·巴沙勒·米倫等重婚案」最有代表性。英國籍有婦之夫法蘭克與中國籍女子羅敏婷以夫妻名義廣州市共同生活，雖然辯護律師認為法蘭克與其英國籍妻子是在境外註冊結婚，其與中國女子的同居行為只是侵犯了英國的婚姻制度，沒有侵犯我國刑法保護的犯罪客體，並且法復[1994]10號《批複》已經被廢止，但廣州市越秀區人民法院仍然判決法蘭克與羅敏婷構成重婚罪。該案對於外國人在境外結婚後又在我國境內重婚的行為能否適用我國刑法具有很好的指導作用，這正是該判例的典型所在；但對於以夫妻名義非法同居的行為定性，值得商榷。其裁判理由有兩點：理由（1）：某某編寫的《婚姻法釋義》稱「雖未登記結婚，但事實上與他人以夫妻名義同居生活，也構成重婚」。理由（2）：《最高人民法院關於適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（一）》規定「有配偶者與他人同居」是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義持續穩定地共同居住，故「有配偶者與他人以夫妻名義公開同居」屬於「重婚」。對於理由（1）：我們都很清楚，不管作者背景如何，其學理解釋都不是正式的法律解釋，不具備法律效力。另外，該釋義也是根據當時的司法解釋（法復[1994]10號）而闡述，隨著法律和司法解釋的變化，原有的釋義無疑應作相應更新。對於理由（2）：我們姑且不評價《解釋》對「同居」限定於「不以夫妻名義」是否合理。但即使這樣，司法解釋對B行為的界定，並不能必然地推定C行為屬於A範疇。照此推理，婚外的同性同居行為，因為他們（她們）對外以夫妻名義共同生活，那也可以認定為「重婚」？這就很滑稽了。相反，《婚姻法》一直認為「重婚」、「有配偶者與他人同居」是兩個並列的法律概念。無論從字面上還是法理上，這種「同居」，不管是否「以夫妻名義」、是否「公開」、「穩定」，都與「重婚」沒有交集，因為同居不等於結婚，更不等於重婚。2、其他案例的裁判理由因為《刑事審判參考》上述案例中的裁判理由比較勉強，很容易被反駁，因而也有一些判例尋求其他理由將婚外非法同居行為判定為重婚罪，主要有以下兩種代表性理由：理由A：法復[1994]10號《批複》雖然已經被廢止，但其「精神」仍然可以參照適用。類似這樣的理由，在其他判例上也經常可見，但非常不可取，因為它對法治造成的破壞極大。這麼一來，許多原本已被廢止的司法文件，就滿血復活地起死回生了；甚至原本沒有的規定，也堂而皇之地樹上開花了，嚴重違背了罪刑法定的原則。其實，稍作思考，就能知道這種理由根本站不住腳：既然還能適用，那為什麼要廢止呢？既然已經廢止了，那又何來精神有效之說？皮之不存，毛之焉附？體之不存，魂之安附？[iii]理由B：法復[1994]10號《批複》的廢止理由是「《婚姻登記管理條例》已廢止，刑法已有明確規定」，所以批複的廢止不代表刑法對重婚罪規定的調整，不影響將婚外非法同居行為認定為重婚罪。這種錯誤論點之所以存在辯解空間，確實因為該「廢止理由」的曖昧。仔細分析可知，上述「廢止理由」牛頭不對馬嘴，不能成為「廢而不止」的借口。首先，《婚姻登記管理條例》明確非法同居不受法律保護、不認可事實婚姻，而法復[1994]10號《批複》卻規定非法同居追究刑事責任、變相承認事實婚姻的法律效力；後者的規定與前者格格不入。那麼，《婚姻登記管理條例》的廢止，應該是為《批複》減少了法律衝突，怎麼還反而導致《批複》失效呢？明顯自相矛盾。其次，《婚姻登記管理條例》（1994年）之後的替代法規《婚姻登記條例》（2003年）對結婚的實質要件和形式要件並沒有根本性、方向性的改變，並且秉承了對事實婚姻的不認可。在這種情況下，法復[1994]10號《批複》怎麼能因為《婚姻登記管理條例》的廢止而廢止呢？無法自圓其說。第三，《婚姻登記管理條例》於2003年被廢止，而法復[1994]10號《批複》於2013年被廢止，相隔十年，在時間上也很難推定其關聯性。當然這很次要，不必過於較真。最後，討論法復[1994]10號《批複》廢止的第二個理由：刑法已有明確規定。然而對比《批複》當時的1979年刑法（第180條）和之後的1997年刑法（第258條），兩者關於重婚行為的定罪和量刑隻字未改！這又怎麼能成為《批複》廢止的理由呢？完全無解。3、撥亂反正通過上述分析可見，法復[1994]10號《批複》本身屬於時代的產物，它在維護社會秩序方面作出過有益貢獻，但並不說明其規定內容的合法性，也不能阻卻由此引發的大量爭議。該《批複》被廢止後，所有繼續適用該《批複》的理由都不再成立，不能再將非法同居行為視作重婚行為，將「事實婚姻」的認定呈現二元化。四、相關問題1、婚外非法同居行為是否侵犯了我國的婚姻制度有人認為，有配偶之人又與他人以夫妻名義共同生活，實質上擁有了兩個妻子（丈夫），如果不把這種行為作為重婚罪進行制裁，會架空我國的「一夫一妻」制，也會損害原配妻子（丈夫）的合法權益。這種觀點是不成立的。首先，在邏輯上，我國法律明確不承認婚外非法同居中的妻子（丈夫）的法律地位；若另一方面又以法律（刑法）的名義認定其在合法婚姻之外「擁有妻子（丈夫）」，這根本無法自圓其說，是一種悖論。其次，重婚罪侵犯的法益（客體），是我國以結婚登記為核心的「一夫一妻」婚姻制度。《婚姻法》第八條規定：「要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記……取得結婚證，即確立夫妻關係。」可見，婚姻法雖然屬於私法範疇，但其中的婚姻締結規範屬於強制性規範。依法登記結婚（建立夫妻關係）是當事雙方的法定權利，也是法定義務；雙方基於婚姻（夫妻關係）的各項權利和義務，因婚姻登記（結婚或離婚）而產生或滅失。如果雙方未經依法結婚登記，則無論其是否以夫妻名義共同生活，都無法取得法律上的夫妻關係，自然也沒有法律上關於婚姻的權利和義務（對非婚生子女的撫養義務除外）。同理，已經登記結婚的夫妻，如果未經依法登記離婚（包括協議離婚和司法判決離婚），無論雙方如何聲明解除夫妻關係，也不能改變原有婚姻的法律效力。可見，我國「一夫一妻」的婚姻制度建立在依法登記的基礎之上，只有重複地登記，才能夠實質產生新的夫妻關係，構成對「一夫一妻」婚姻制度的侵犯；未經登記的非法同居，不屬於我國婚姻制度的調整範疇。2、不將非法同居行為認定為犯罪，是否放任不法行為

這種擔憂是沒必要的。婚外非法同居行為雖然不構成重婚罪，並不代表對其認同或放任。該行為與通姦行為一樣，違背了婚姻法關於夫妻雙方的忠實義務，也與社會主義精神文明和社會道德格格不入，具有行為的外部性，已經不屬於意思自治的範疇，應當由國家法律施以必要的干預。鑒於該行為與嚴重破壞社會秩序和損害公共利益的犯罪行為不同，法律對其的干預也應保持必要的謙抑，不能一味地入罪科刑；可以通過法律的完善，從經濟懲罰或者行政處罰的角度對該行為施以懲戒，比如記錄誠信檔案、強制影響其婚內財產分配，或處以治安拘留等。

另外，非法同居關係的雙方，因為不具有法律上的婚姻（夫妻）關係，也導致其在許多民事行為中的權利行使受到限制。比如他們沒有婚內共同財產，沒有夫妻之間的法定義務，在突發事件中不能成為對方的法定監護人，也不屬於對方遺產的法定繼承人，等等。

3、非法同居中的受害方（合法婚姻的另一當事人）應當如何尋求救濟基於婚姻自由的原則，對於原合法婚姻中的無過錯方，可以視情況自主選擇是否離婚。如果離婚，根據婚姻法第46條的規定，無過錯方有權請求損害賠償，並在婚姻財產分割時獲得份額傾斜。另一方面，對於同居雙方，為了維護自己的合法權益，避免「被非法同居」，應當及時主動要求對方一塊去民政部門辦理婚姻登記；若未依法辦理婚姻登記，則應當承擔該同居關係不被法律承認、不受法律保護的後果。五、總結

重婚犯罪是指婚姻重複締結的犯罪行為，屬於行政犯，其侵犯的法益是我國一夫一妻的婚姻登記制度，其核心在於依法登記婚姻。婚姻（夫妻關係）的法律效力由《婚姻法》進行界定，自依法登記而產生或滅失，不因當事人對外宣稱的名義而改變。婚外非法同居行為與重婚犯罪是兩個不同的法律行為，未經依法登記的婚外同居行為，不具備婚姻的法律效力，不構成重婚罪，也不構成對一夫一妻婚姻登記制度的實質性侵犯。國家法律對私行為的干預應當遵循必要適度和謙抑原則，調整非法同居行為可以施以經濟懲罰或行政處罰，並非一律讞獄科刑。法復[1994]10號《批複》具有歷史的必要性和時代的局限性，該批複被廢止後，對非法同居行為的法律定性應當回歸法治思路，為了擴大打擊而將其認定為重婚犯罪，沒有法律依據，不符合罪刑法定原則和依法治國思想。

[i]《中華人民共和國婚姻法》總則第一條明確規定：本法是婚姻家庭關係的基本準則。

[ii]見《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第五條。

[iii]註：李克強總理在2016年6月15日的國務院常務會議上說：「舊文件明明廢止了，就別再當作權力『把著不放』了。」該講話的「精神」同樣適用於司法領域。

更多的內容，請參閱馮江新書《刑法適用指導與疑難註解》（中國法制出版社）。該書自2016年6月出版後，數次賣斷貨；2016年9月修訂再版重印，法規已更新至2016年8月31日。

該書的特色如下：

1對現行有效的數百件司法文件進行了仔細辨析，甄別其實際法律效力，同時研討、論證了各司法規定之間可能存在的衝突，並進行了專業的註解。

2詳細標註了刑法條文的歷次修改情況，以及罪名和立案標準、量刑標準的變化情況，讓讀者更好地理解和適用刑法。

3在條文注釋或配套規定中，嵌入了《反恐怖主義法》《反間諜法》《反家庭暴力法》等各種行政法律法規的相關規定，以便讀者準確理解和把握刑事責任的認定。