未成年人前科能否作為後罪的從重處罰情節？

06-18

【案情】

被告人王某，1994年6月18日出生。因犯搶劫罪於2010年7月24日被判處有期徒刑一年，2011年7月4日刑滿釋放。2012年2月11日、15日、18日王某先後三次夥同他人入室盜竊財物，2013年1月12日公訴機關依法提起公訴，法院在審理時對王某的犯罪前科是否作為盜竊罪的從重處罰情節存在分歧。

【分歧】

第一種觀點認為，刑法第六十五條中對於未成年人不構成累犯的規定，顯然是對未成年的一種從寬處置，體現了法律對未成年予以從寬處罰的精神。未成年人不構成累犯制度與未成年人前科不作為酌情從重情節，應當是一種「舉重以明輕」的邏輯關係，既然作為較重的未成年人累犯制度從法律層面予以取消，則作為一般的犯罪前科自然也不應作為酌定從重處罰的情節予以評價，故王某的犯罪前科不應作為盜竊罪的從重處罰情節。

第二種觀點認為，刑法第一百條及新刑事訴訟法第二百七十五條的規定是我國的前科消滅制度，未成年人前科應自動視為不存在，因此在對後罪量刑時不應當考慮前科的存在，故王某的犯罪前科根本不用考慮，更不應在判決書中予以表述。

第三種觀點認為，刑法第一百條及新刑事訴訟法第二百七十五條只是規定了未成年人在入伍、就業的時候免除前科報告義務及前科的有條件封存制度，但是就司法機關調查和審查案件而言，未成年人的前科材料還應實事求是地予以肯定和評價，故王某的犯罪前科應作為盜竊罪的從重處罰情節。

【管析】

筆者同意第三種觀點，理由如下：

1、應肯定未成年人犯罪前科的存在。刑法第一百條第一款規定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。第二款規定：犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。同樣新刑事訴訟法第二百七十五條規定：犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。這說明首先從主體上看，被判處五年有期徒刑以上刑罰的未成年人顯然被排除上述條款規定之外，其犯罪前科當然應予肯定。其次，未成年人犯罪記錄封存及免除前科報告義務是在一定條件下和一定範圍內實行的，從邏輯上看實行前科封存及免除前科報告義務制度首先應肯定犯罪前科的存在，否定前科的存在便勿需談前科封存和免除前科報告義務。再者，從慨念上理解，前科封存也不等於消滅，更不能視為自始不存在。

2、取消一般累犯制度不等於不評價前科。首先，刑法第六十五條規定對犯前罪未滿十八周歲的人再犯罪不構成累犯，只是對一般累犯的除外規定，而對六十六條規定的特別累犯及第三百五十六條毒品再犯卻未作除外規定，因為「不滿18周歲的人犯罪不構成累犯」的規定被修正在刑法第六十五條的一般累犯中，且以「被判處有期徒刑以上刑罰的，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪」為前提，並沒有涵蓋刑法第六十六條特殊累犯及第三百五十六條毒品再犯，說明對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的未成年人在刑罰執行完畢或者赦免以後，在任何時候再犯上述任一類罪的，應以累犯論處，對毒品再犯的應當從重處罰，此時未成年人的犯罪前科自然作為法定的從重處罰情節予以評價。其次，作為未成年人累犯制度（一般累犯）從法律層面予以取消，此時未成年人的犯罪前科應理解為從較重的法定從重處罰情節降格為較輕的酌定從重處罰情節，這和未成年人犯罪從以前的適用死刑降格為適用無期徒刑以下刑罰是同樣的邏輯關係，而不能適用「舉重以明輕」的邏輯關係來否定對前科的評價。「舉重以明輕」是指較重的犯罪行為不予處罰，則較輕的犯罪行為當然也不予處罰，這符合刑罰理論的當然解釋原則，但這是對兩個輕重不同的行為進行比較所作出的法理解釋。而未成年人的犯罪前科不以累犯制度評價與不以酌情從重情節評價，是對同一個犯罪行為的評價，當然不能適用「舉重以明輕」的解釋原則。

3、考量未成年人犯罪前科有利於社會矯正。酌定情節，又稱裁判情節，是指刑法沒有明文規定，根據立法精神從審判實踐中總結出來的，反映犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險程度，在量刑時酌情適用的情節。未成年人因為在生理上、心理上都處於正在發育成長的時期，自控能力較差，容易衝動，行為不計後果。與成年人相比，未成年人犯罪時的主觀惡性一般都不大，動機相對簡單，帶有很大的盲目性和隨意性。因此，從教育、挽救違法犯罪的未成年人出發，刑法修正案（八）第十九條取消了原有的未成年人一般累犯制度，即取消了未成年人的犯罪前科作為法定的從重處罰情節，並規定被判處五年以下徒刑刑罰的未成年人在入伍、就業時免除前科報告義務，以確保曾經帶有「污點」未成年人在入伍、就業時不受到社會歧視。但這並不影響司法機關在辦案時掌握和考察未成年的犯罪前科，反而司法機關在辦案時及時掌握未成年人的犯罪前科，有利於深入分析未成年人再次犯罪的原因和動機，從而有利於從根本上對未成年人進行社會矯正。其次，把未成年人犯罪前科作為酌定的從重處罰情節予以考量，給未成年人再次犯罪適當戴上「緊箍咒」，有利於防範未成年再次犯罪。

（作者單位：江西省樂平市人民法院）