銀行卡糾紛中的民刑交叉問題研究

作者：張雪楳

近年來，銀行卡糾紛民事案件呈不斷增長趨勢，在其與刑事案件存有交叉時，如何處理相關程序和實體問題存在很多爭議，本文特結合在調研中發現的問題進行研究。 近年來，銀行卡糾紛民事案件呈不斷增長趨勢，在其與刑事案件存有交叉時，如何處理相關程序和實體問題存在很多爭議，本文特結合在調研中發現的問題進行研究。 一、分別立案、分別審理原則的確立及簡單駁回起訴問題的解決 在銀行卡糾紛案件中，存在著因為其涉及刑事犯罪嫌疑，故認為其實質是刑事糾紛案件而不作為民事案件立案，或者雖作為民事案件立案，但最終以其為刑事案件為由裁定駁回起訴的做法，該做法是否正確呢?筆者認為，這實質涉及到如何正確理解民刑交叉案件民事案件和刑事案件應分別立案、審理原則的理解問題。 法釋[1998]7號《最高人民法院關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》(以下簡稱《經濟糾紛涉及經濟犯罪嫌疑規定》)第一條規定了民刑交叉案件分開審理原則，即「同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理」。分開審理實質意味著應先作為民事、刑事案件分別立案，再分別進行審理。分別立案、分別審理原則的確定有其合理性，理由在於：同一公民、法人或其他組織因不同法律事實分別涉及刑事法律關係和民事法律關係，因法律事實之間具有一定的牽連關係而形成民刑交叉案件。民事訴訟與刑事訴訟在價值取向、訴訟目的、訴訟原則、證據認定標準、責任構成要件等方面均存在較大的差異，刑事法律關係與民商事法律關係、刑事責任與民事責任是完全異質的兩種法律關係和法律責任，兩者不能相互替代，因此，一般而言，民刑交叉案件應遵循分別受理、審理原則，即如果其既存在民商事法律關係又存在刑事法律關係，則應分別作為民事案件、刑事案件受理、審理。 當然，在適用該原則時，應注意不能將其絕對化，應嚴格把握其可以作為民事糾紛案件立案和審理的標準，即在民事訴訟當事人之間應確實存在民事法律關係。如果在作為民事案件立案中，發現與案件有牽連的刑事犯罪嫌疑線索、材料，但上述刑事犯罪嫌疑與民事案件不是同一法律關係的，則法院應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，由於在民事案件當事人間存在民事法律關係，故不能因存在刑事犯罪嫌疑就全案移送，一概駁回起訴。當然，如果雖然是作為民事糾紛案件立案，但最終認定其實質為刑事犯罪案件，民事訴訟的當事人之間並無民事法律關係的，則應根據《民事訴訟法》第一百零八條的規定，裁定駁回起訴，將全案移送公安機關或檢察機關。具體到銀行卡糾紛中涉及的民刑交叉案件而言，如果儘管有證據證明系犯罪分子以在發卡行的ATM機上安裝盜碼器、攝像頭等方式竊取廠持卡人銀行卡的密碼以及卡內信息製作偽卡盜取持卡人卡內資金涉及刑事犯罪嫌疑的，但由於發卡行與持卡人之間因申領銀行卡行為而建立了合同法律關係，故無論持卡人是基於合同法律關係還是侵權法律關係訴請發卡行承擔卡內資金損失的賠償責任，則由於持卡人與發卡行之間存在著民事法律關係，則該案均應作為民事案件受理，而不能因為其涉及到刑事犯罪嫌疑而裁定不予受理或者受理後裁定駁回起訴。在實體審理過程中，通過查明發卡行是否有違約或者侵權的事實，判決是否應支持持卡人的訴訟請求。在信用卡失竊被他人盜刷的情形下，如果持卡人以特約商戶未盡合理審查義務致其資金損失為由訴請特約商戶承擔賠償責任，儘管因失竊卡被他人盜刷涉及構成刑事犯罪嫌疑，但由於持卡人與特約商戶之間存在著民事法律關係，故該案件仍應作為民事案件受理、審理。正因為此，2005年8月1日起施行的法釋[2005]號《最高人民法院關於銀行儲蓄卡密碼被泄露導致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應否作為民事案件受理問題的批複》規定：「因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應當依法受理。」相關案例也採用了上述思路對因盜刷行為引發的民事糾紛進行了受理、審理，如上訴人張某與被上訴人某首飾公司、原審原告某銀行分行信用卡糾紛案。該案案情是：張某系某銀行發行的太平洋信用卡持卡人，其持有的信用卡在某首飾公司處被他人透支消費，簽購單上簽名的字樣為「張某」。張某查知自己的信用卡失竊且已被盜刷了五次後，遂掛失並向公安機關報案。張某向某銀行歸還了透支欠款及利息、滯納金後，以某首飾公司、某銀行為被告提起訴訟，請求判令某銀行、某首飾公司對其兩筆消費款項及其相關費用承擔連帶賠償責任。一審法院對該案進行了受理和審理。該院認為，某銀行無過錯，故張某以某銀行侵權並要求某銀行賠償透支款本金及利息等相關費用的主張不予採納。對於特約商戶來說，不論信用卡是否設定了消費密碼，根據其與發卡行和中國銀聯間的協議約定，審查簽購單的簽名始終是特約商戶負有的重要義務。對於特約商戶而言，並不苛求其盡專業鑒定人員的嚴格注意義務，而只需其盡與收銀員職業要求相符的善良管理人的謹慎義務即可。系爭的兩筆消費因簽購單持卡人簽名一欄內均留有「張某」字樣的簽名，某首飾公司已盡到了善良管理人的謹慎注意義務，故張某對該兩筆消費款項及其相關費用要求由某首飾公司承擔連帶賠償責任的主張依據不足，不予支持。該院判決駁回張某的全部訴訟請求。張某上訴後，二審法院判決駁回上訴、維持原判。 還應注意的是，在受理、審理民刑交叉案件時，應與刑事附帶民事訴訟程序進行銜接。關於刑事附帶民事訴訟程序，《刑事訴訟法》第七十七條規定：「被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。」法釋[2000]47號《最高人民法院關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》(以下簡稱《刑事附帶民事訴訟範圍規定》)第一條規定：「因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。」第五條規定：「犯罪分子非法佔有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。」因此，在民刑交叉案件中，為使民刑糾紛一起解決，當事人可以提起刑事附帶民事訴訟。但由於刑事附帶民事訴訟相對於單獨提起的民事訴訟而言，對當事人的民事權利的保護尚有不充分之處，如不能貫徹民事責仟的全面賠償原則，不保護精神損害部分，或者在其他民事責任人並不構成犯罪的情形下，被害人也不可能在刑事附帶民事事實中對其提起民事權利主張等，故是採取該程序保護民事權利還是選擇另行提起民事訴訟應是當事人自主選擇的問題，「民事案件可以獨立於刑事案件，而不應當完全通過刑事附帶民事訴訟的方式解決」。 二、先刑後民提法的源起與合法性評析 在銀行卡糾紛案件中，常常有發卡行或者特約商戶以案件涉及偽卡或者失竊卡盜刷等犯罪事實為由，認為民事案件應中止審理，等待刑事案件處理結果出來後再繼續審理，此為俗稱的先刑後民問題。 筆者認為，對民、刑案件審理的先後程序的理性解決，實質蘊含著現代程序立法者對刑事訴訟與民事訴訟兩種程序之構造特徵及其相互關係的深刻洞察。由於調整對象的部分重合性以及牽連性，導致民刑交叉案件的出現。先刑後民的提法是有其根源的：第一，由於刑事犯罪的社會危害程度較大，故國家對其採取嚴格打擊的態度，採取了更為有力的查清案件事實的刑事偵查手段，因此，在一般民眾心理形成了刑事案件的打擊力度和保護強度優於民事案件的認識，而轉為願意選擇刑事手段保護自己的民事權利。尤其是在重刑輕民思想盛行的時代，先刑後民的提法和做法得到更大認同。第二，客觀而言，在司法實務中，確實存在著民事糾紛案件的審理需等待刑事糾紛案件審理結果的情形。第三，我國相關法律和司法解釋的規定也給人以應先刑後民的錯覺。如前述《刑事訴訟法》第七十七條規定：「被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。……人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。」《刑事附帶民事訴訟範圍規定》第五條規定：「經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。」 筆者認為，正如前文所述，民事訴訟與刑事訴訟在價值取向、訴訟目的、訴訟原則、證據認定標準，責任構成要件等方面均存在較大的差異，刑事法律關係與民商事法律關係、刑事責任與民事責任是完全異質的兩種法律關係和法律責任，兩者不能相互替代，也不存在固定的先後審理順序。在司法實務中，不僅存在著民商事案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據、需要先刑後民的情形，也存在著刑事案件的審理必須以民商事案件的審理結果為依據、需先民後刑的情形，還存在著民商事案件與刑事案件無需以對方的審理結果為依據、可以同時進行的情形，因此，不能絕對地得出「先刑後民」的結論。而且，隨著民商事法律理論研究的深入，民商事法律體系的健全，人們也逐步認識到，民事訴訟在更好更快地保護當事人的民事權益方面正日益發揮著重要作用。例如，在銀行卡糾紛案件中，在採用刑事手段尚不能抓獲犯罪嫌疑人、不能令其承擔刑事法律責任的情形下，持卡人通過訴請具有過錯的其他民事責任人如發卡行或者特約商戶承擔民事賠償責任，可以及時有效地保護其民事權益。前述《刑事訴訟法》以及《刑事附帶民事訴訟範圍規定》的規定僅是明確在被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，其「有權」或者「可以」提起附帶民事訴訟，而非必須提起附帶民事訴訟。是否提起刑事附帶民事訴訟是被害人的權利而非義務，被害人完全可以選擇提起民事訴訟的方式救濟其民事權利。而且，上述規定也是關於是否在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟問題的規定，而非關於必須先刑後民的規定。 由上可見，先刑後民並非處理民刑交叉案件中民事、刑事案件審理先後順序的原則，其絕對化適用是對法理和法律規定的違背。那麼，如何處理這類案件的審理順序問題呢?筆者認為，其遵循的準則應是是否一案的審理必須依賴另一案的審理結果。詳言之，如果民事案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據，而刑事案件尚未審結的，那麼，民事案件就應中止審理；如果民事案件的審理並不需要以刑事案件的審理結果為依據，那麼，民事案件應繼續審理，而無需中止。《民事訴訟法》第一百三十六條第一款第(五)項即對該中止審理情形進行了規定，即「本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的」。《最高人民法院關於審理存單糾紛案件的若干規定》第三條也遵循該原則對存單案件的受理和中止進行了規定，即：「人民法院在受理存單糾紛案件後，如發現犯罪線索，應將犯罪線索及時書面告知公安或檢察機關。如案件當事人因偽造、變造、虛開存單或涉嫌詐騙，有關國家機關已立案偵查，存單糾紛案件確須待刑事案件結案後才能審理的，人民法院應當中止審理。對於追究有關當事人的刑事責任不影響對存單糾紛案件審理的，人民法院應對存單糾紛案件有關當事人是否承擔民事責任以及承擔民事責任的大小依法及時進行認定和處理。」《經濟糾紛涉及經濟犯罪嫌疑規定》第十條和第十二條規定也是對該原則的體現，其規定：「人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關係的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，並說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。……如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，並將結果函告有關公安機關或檢察機關。」 與此相關的問題是，未進行刑事上追贓、退贓的，民事案件是否應予中止審理?例如，在銀行卡糾紛案件中，如果民事案件應判決發卡行對持卡人在其過錯範圍之內承擔賠償責任，那麼，持卡人損失的數額決定了發卡行承擔的責任的範圍。如果刑事案件中已經進行了追贓和退贓，則持卡人的損失可能並不存在或者數額較小，在這種情形下，民事案件是否屬於必須依賴刑事案件的審理結果、必須中止審理的情形?關於該問題，第一種觀點認為，由於追贓和退贓與否確實關係到民事案件責任主體的責任範圍，故其應作為民事案件中止審理的一種情形。前述《刑事附帶民事訴訟範圍規定》第五條對刑事上追贓和退贓程序與民事案件受理和審理的程序規定了先後順序，即：「經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。」如果不等待退贓即進行民事判決，由於被害人的損失已得到部分或者全部的填補，則其可能不再積極申請追贓，這對於享有追償權的民事責任人並不公平。第二種觀點認為，只要造成損害後果的，責任人就應當承擔相應民事責任。進行迫贓、退贓的，只是導致損害範圍不同而已，不能根本改變責任的性質，故民事案件以此為由進行判決並無錯誤。至於最後發生了新的事實，即因追贓、退贓導致了受害人無實際損失或者減少損失的，則屬於出現了新的事實，故可以基於這一新的事實，根據民事案件所處的審理程序決定是予以改判還是進行再審，抑或在執行程序中進行解決。筆者認為，根據《刑法》第六十四條規定，「犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。」因此，在刑事領域，追繳和退賠贓款、贓物是司法機關的職責。退贓與否確實關係到民事案件責任主體的責任範圍，但追贓與退贓數額的多少確是不確定的因素和事實，故如何處理，實質關涉到如何平衡被害人(持卡人，民事權利主體方)與民事責任人之間的利益問題。如果一概將其作為民事案件中止審理的情形，則在刑事案件拖延時間較長，追贓、退贓難度較大或者追贓、退贓數額和時間難以確定的情形下，不利於民事案件及時結案，不利於通過民事程序保護被害人的民事權利。但如果絕對不等待追贓、退贓結果，而以發卡行構成侵權為由判令其承擔民事責任的，則由於可能存在的追贓、退贓事實，民事責任人承擔的責任範圍存在一定的不確定性。綜合前述因素進行考量，如果實體責任認定妥當和程序上銜接合理的話，在未能全部追贓、退贓的情形下，民事案件的審理不等待退贓的結果從最終結果上不會損害民事責任人的權利。詳言之，如果在民事案件審理階段就已經追贓和退贓的，其退還部分應當從民事判決確定的民事責任承擔者應給付的金額中予以扣除。如果追贓和退贓是在民事案件終結後作出的，則可在執行階段綜合刑事和民事判決的責任認定結果確定受害人以及贓款的退還對象和責任人應承擔的責任範圍。 三、刑事訴訟過程中取得的證據能否採信問題 在銀行卡糾紛案件中，關於銀行卡被盜刷的事實，持卡人往往以公安機關在偵查階段對犯罪嫌疑人進行訊問所錄取的口供、對證人進行詢問得到的證言以及公安機關勘查筆錄等證據材料作為證據，用以證明發卡行在提款機具的維護或者銀行卡運行程序上存在瑕疵和漏洞，致使犯罪嫌疑人得以盜取款項的事實，這些證據在民事訴訟中能否採信是值得探討的問題。 筆者認為，證據與證據材料是兩個不同的概念，證據材料是在民事訴訟中，當事人向法院提交的或者法院依職權收集的用以證明案件事實的各種材料，而證據是能夠證明案件真實情況的根據。證據材料要成為證據，要通過質證和認證環節，因此，證據來源於證據材料，證據材料只有經過質證，認證過程才能成為證明案件事實的根據。上述證據材料如果能被作為證據使用，必須經過質證和認證程序。質證的內容，是衡量和判斷證據材料是否有證據能力和證明力。審判人員應當根據法定程序，依據法律規定、遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據證明力的有無以及大小進行審核認定、決定是否釆信。 四、刑事上構成犯罪，民事上合同的效力認定問題 在銀行卡糾紛案件中，關於刑事上構成犯罪，民事上合同的效力認定問題，是爭議的焦點問題，本文主要研究兩個問題：第一，在認定銀行卡內款項的減少或者透支額的增加是因他人盜刷所致，行為人構成犯罪的情形下，持卡人與發卡行之間形成的民事合同的效力問題，第二，持卡人本人惡意透支構成犯罪的，其與發卡行之間形成的民事合同的效力以及發卡行與擔保人之間形成的擔保合同的效力認定問題。 在探討合同效力之前，我們首先應對當事人之間成立的合同法律關係的性質以及應為何種案由予以界定。關於持卡人與發卡行之間形成的法律關係，一般認為，可以是侵權法律關係和合同法律關係。存在侵權法律關係的法理基礎在於，根據《商業銀行法》第六條關於「商業銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯」的規定以及《侵權責任法》第三十七條關於「賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任」等相關法律的規定，發卡行負有保護持卡人卡內資金以及用卡環境安全的安全保障義務，因此，如果發卡行違反了該義務造成持卡人損害的，應承擔侵權責任。而由於申領和發放銀行卡，持卡人與發卡行之間形成了合同法律關係。當然，該合同法律關係的性質如何界定，是值得探討的問題。在持卡人申領儲蓄卡的情形，在司法實務中，因儲蓄卡內的款項被盜取而引發的持卡人訴請發卡行承擔賠償責任等合同糾紛案件，法院一般將其界定為儲蓄存款合同糾紛，其理由是當事人間成立了儲蓄存款合同法律關係，銀行卡只不過是儲蓄合同法律關係存在的一個憑證和權利表徵而已。但也有觀點提出異議，認為，法[2011]41號《民事案件案由規定》將銀行卡糾紛與儲蓄存款合同糾紛同時作為同一級別的案由規定在合同糾紛案由中，銀行卡糾紛案由下又列明借記卡糾紛和信用卡糾紛兩類案由。由於借記卡的使用有異於存單和存摺，故其具有較之上述兩種載體證明的儲蓄存款合同法律關係中約定的權利義務的不同之處，在對借記卡糾紛規定有特殊案由的情形下，應按照其特別規定執行。在持卡人中領信用卡的情形，在司法實務中，因信用卡被他人盜刷而引發的持卡人訴請發卡行承擔賠償責任等合同糾紛案件，法院一般將其界定為信用卡糾紛或者信用卡合同糾紛，即認為當事人之間成立的是信用卡合同法律關係，其理由是《民事案件案由規定》中規定有信用卡糾紛這一案由，信用卡糾紛應泛指所有因使用、管理信用卡的法律事實引發的糾紛。也有觀點認為，發卡行與持卡人的權利義務是多重性質權利義務關係的結合，雙方的法律關係體現出不同的性質。「……諸多學者均認為持卡人與發卡機構之間的合同具有混合契約的性質……」發卡行與持卡人之間的法律關係是存款法律關係、委託結演算法律關係、消費借貸法律關係的混合，但也有觀點認為，混合法律關係說，割裂了信用卡合同法律關係中各種行為的內在關聯性。如依該觀點，則依據當事人之間發生糾紛的事由不同，信用卡糾紛又可以分為存款合同糾紛、委託結算合同糾紛、借款合同糾紛等案由，如此界定，則難以凸顯其銀行卡糾紛案件的特性。因此，鑒於其實質上帶有非同於一般存款合同、委託結算合同、借款合同案件的特徵，故依其特殊性將其界定為一類新的案由——信用卡糾紛更為適宜。正因為此，《民事案件案由規定》將銀行卡糾紛與儲蓄存款合同糾紛作為不同的案由規定在合同糾紛案由中，其又將銀行卡糾紛案由分為借記卡糾紛和信用卡糾紛兩類。關於上述問題，《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用》一書予以了解釋，即：「2008年《規定》中，該條案由為"信用卡糾紛』，借記卡糾紛則劃歸在儲蓄存款合同糾紛之下。本次修改《規定》將由借記卡引發的糾紛從儲蓄存款合同糾紛中單列出來，與信用卡糾紛共同構成銀行卡糾紛項下的第四級案由。鑒於本《規定》中"侵權責任糾紛』部分無銀行卡糾紛相關規定，因此實踐中圍繞銀行卡產生的合同責任糾紛和侵權責任糾紛均可適用該案由。」 (一)盜刷構成犯罪的情形下，合同效力的認定問題 銀行卡被盜刷，是指非經持卡人授權，銀行卡被他人非法使用致使合法持卡人利益受損的行為。這裡的利益受損是指合法持卡人儲蓄卡賬戶金額的減少或者信用卡透支額的增加。 銀行卡被盜刷的原因多樣，可能是持卡人遺失銀行卡後被他人撿拾後盜刷，銀行卡被他人竊取後盜刷，他人竊取銀行卡內信息後偽造銀行卡盜刷，還可能是出借銀行卡後被盜刷等情形，又被稱為丟失卡被盜刷、被盜卡被盜刷和偽卡(克隆卡)被盜刷、出借卡被盜刷等。無論是何種情形，其核心特徵均是第三人未經持卡人本人同意或者授權而使用持卡人的銀行卡，因此，從性質上進行認定，銀行卡的盜刷行為應為非授權使用行為。 關於非授權使用行為的法律性質，存在不同觀點，分別有欺詐行為說、無權代理說、冒名說和無權處分說。目前爭議主要集中在是采無權代理說還是冒名說。應當說，無論是無權代理說還是冒名說，其共同點都是盜刷者以持卡人的名義使用信用卡，其目的都在於使行為結果歸於持卡人。兩者的不同點在於冒名說強調盜刷者是冒持卡人之名、以持卡人本人的身份使用銀行卡，而無權代理說是以持卡人代理人的身份使用銀行卡。是否構成代理，一般應考量盜刷者是否具有代理目的，是否應為代理人利益從事法律行為。一般認為，在盜刷銀行卡之時，行為人的目的並不在於代理，而是非法佔有他人的財物。但也有觀點認為，在無權代理中，由於代理人並無合法代理權而為行為，因此，其以被代理人的名義從事行為往往並非為被代理人的利益，「絕大多數無權代理行為有違被代理人的意志」，尤其是在欺詐性的無權代理行為中，行為人的真實目的是通過欺詐手段非法佔有財物，但又行為法律後果歸屬於持卡人。在這一意義上說，欺詐行為說與無權代理說不存在根本矛盾。關於冒名情形下的法律責任認定問題，學者們認為，「判例……屬於以目的性擴張方法，補充法律對代理人冒充本人未設規定的法律漏洞」，「對交易上有正當理由的信賴應予保護」；如行為人並未被授權，而行為亦未被同意時，則此行為人之責任，一如無權代理人，應負信賴利益之賠償責任(類推適用第110條)；「代理法至少應類推適用」。應當認識到，在冒名的情形下，盜刷人的主觀心理狀態往往是欺詐，故冒名行為可以涵蓋欺詐性盜刷，將其稱為冒名還是欺詐，只是分析問題的角度不同而已。 因此，無論是采冒名說還是無權代理說，在當事人基於合同法律關係主張權利時，均應適用或者類推適用代理的法理和法律規定認定盜刷行為的效力。應予明確的是，《刑法》將使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡、惡意透支騙取款項數額巨大的，定性為信用卡詐騙罪。對於盜竊信用卡並使用的，構成犯罪的，定性為盜竊罪。質言之，對於盜刷銀行卡的主體而言，因其並非信用卡合同的當事人以及合法授權主體，且在主觀上並無與發卡行成立銀行卡合同法律關係的真實意思表示，故其與發卡行之間並無合同法律關係的存在。我們這裡所探討的是，由於第三人的非授權盜刷行為的存在，在持卡人與發卡行之間成立的銀行卡合同的效力認定問題。關於該問題，爭議主要集中在能否構成表見代理問題上。肯定觀點認為，雖然已有充分證據證明持卡交易行為是犯罪嫌疑人的行為而非持卡人本人行為，但只要符合表見代理的特徵，基於保護善意第三人的考慮，應適用表見代理的規定認定持卡人的責任。否定觀點則認為，既然已認定是犯罪嫌疑人的行為而非持卡人本人行為，持卡人本人並未與發卡行形成持卡交易的真實合意，故不應適用表見代理的規定。 筆者認為，關於表見代理的認定，《合同法》第四十九條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。關於如何認定「相對人有理由相信行為人有代理權的」這一要件，傾向觀點認為，其應從兩個方面進行認定，即：在客觀上形成具有代理權的表象和在主觀上相對人善意且無過失地相信行為人有代理權。在銀行卡糾紛案件中，客觀上形成具有代理權的外觀表象主要包括但不限於以下方面：銀行卡卡片本身、交易密碼、持卡人簽名或者蓋章和持卡人的身份證件。依據法律或者當事人在合同中的約定，上述全部或者幾項內容屬於認證持卡人身份的要素。關於主觀要件的要求，應注意其對相對人的主觀心理狀態的認定要求是善意且無過失。善意與惡意相對，即不知情而為。無過失的認定則需綜合考量相對人(發卡行或者其代理人)是否盡到了法律規定和合同約定的審核義務進行認定。 這裡，筆者主要針對司法實務中爭議較大的銀行卡卡片本身真偽、有效與否以及交易密碼本身能否被認定為表見代理的客觀權利表徵問題進行闡述。 關於銀行卡卡片本身真偽、有效與否問題。一般而言，在櫃檯交易、ATM機交易與POS機交易中，交易者須持銀行卡片進行交易，需要提示卡片，在此情形下，銀行卡卡片真偽與有效與否是決定是否構成表見代理的客觀權利表徵之一。1997年中國人民銀行頒布的《支付結算辦法》第一百四十四條規定：「特約單位受理信用卡時，應審查下列事項：(一)確為本單位可受理的信用卡；(二)信用卡在有效期內，未列入"止付名單』；(三)簽名條上沒有"樣卡』或"專用卡』等非正常簽名的字樣；(四)信用卡無打洞、剪角、毀壞或塗改的痕迹……」儘管上述規定是針對特約商戶的，但對發卡行仍然適用。在銀行卡被盜刷案件中，如果系出借真實的銀行卡或者銀行卡被盜取、遺失，則銀行卡卡片為真實有效的，其可以作為認定構成表見代理的一個客觀表徵、但能否構成表見代理，還需結合簽名、密碼等客觀表徵進行綜合認定。在偽卡交易的情形下，一般認為，由於卡片並非真實，故其不能作為行為人具有代理權的客觀表徵。而且，儘管由於銀行卡推行時間較短、技術水平還待提高，在銀行卡的製作以及真偽識別技術和管理系統上存在著缺陷，但由於發卡行是銀行卡的發行者及銀行卡服務的提供者，故為避免或減少風險，切實保護持卡人的合法權益，促進發卡行積極地改進及完善其相關技術和管理系統，規定不構成表見代理也符合利益平衡原則。在張某訴某銀行儲蓄合同糾紛案中，法院即採用了該裁判思路進行了裁決。該案案情是：犯罪分子使用盜碼器竊取了張某卡內信息及密碼，張某訴至法院，請求某銀行賠償其被盜取的存款本息損失。二審法院認為：在張某的借記卡和密碼未丟失，也未委託他人使用的情況下，張某對借記卡和密碼丟失無過錯。某銀行未能及時通知犯罪手段以及盡到保障交易場所安全的義務，致使犯罪分子在ATM機上適用盜碼器得逞，應當承擔責任。犯罪分子利用竊取的借記卡信息和密碼偽造的偽卡到ATM機上交易，騙取某銀行款項，不能視為某銀行與張某之間成立一般真實的交易。某銀行未盡相關義務，致使張某借記卡中的資金短少，應當向持卡人在其過錯範圍內承擔賠償責任。 關於密碼交易是否視為本人交易問題。關於該問題，《銀行卡業務管理辦法》第二十八條規定：「銀行卡及其賬戶只限經發卡銀行批准的持卡人本人使用，不得出租和轉借。」第三十九條規定：「發卡銀行依據密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款，轉賬結算等各類交易所產生的電子信息記錄，均為該項交易的有效憑據。發卡銀行可憑交易明細記錄或清單作為記賬憑證。」在國內銀行卡業務中，各發卡行的銀行卡章程、領用合約等法律文件中一般均規定有「銀行卡僅限本人使用」、「凡密碼相符的交易均視為本人(合法)交易」等內容。例如，《中國工商銀行牡丹靈通卡章程》規定，凡使用密碼交易的行為，發卡機構均視為持卡人本人所為。依據密碼等電子信息辦理的各類結算交易所產生的電子信息記錄均為該項交易的有效憑證。在司法實務中，金融業人士也呼籲將「凡密碼相符的交易均視為本人(合法)交易」認定為銀行卡交易的基本規則，以此為基礎對相關法律責任進行認定。 筆者認為，私人密碼具有三個特性：第一，秘密性。在使用私人密碼的場合，私人密碼系由本人設置並持有，銀行的交易系統中不會顯示持卡人設定的密碼的具體內容。除非本人泄密或者被他人竊取，本人之外的第三人並不知曉。第二，唯一性和專有性。一張銀行卡只能設定一個密碼，二者存在一一對應關係。該密碼應由持卡人專有和控制。密碼擁有者負有妥善保護其密碼不被泄露，不被濫用的義務。第三，確認性。通說認為，私人密碼是電子簽名的基本方式，在有關國家、地區及國際組織的立法中也規定，包括密碼在內的數據電文的使用被視為一種數字簽名。依據《電子簽名法》第二條對電子簽名的界定，私人密碼的使用意味著對交易者身份及交易內容予以確認。基於上述三個特徵，產生了私人密碼的使用效力規則，即本人行為原則，亦即：原則上，凡是使用私人密碼從事的交易即為本人進行了交易，本人不得抵賴，不得否認曾經接收或發送某些特殊的文件或數據。但如果規定在所有情形下的憑密碼交易均視同本人交易也存在著不公平。例如，持卡人對密碼盡到了妥善保管義務，密碼被他人破譯和竊取的原因為銀行所提供的密碼技術軟體密級程度過低，不符合國家標準，行業通行的標準或者存在不應有的重大技術缺陷。再如，本人在密碼被他人竊取後已向發卡行申請掛失，此時，發卡行應知曉密碼交易並非一定為本人交易，正因為此，關於本人行為原則的適用，在理論界和司法界均傾向認為，應對本人行為原則規定除外情形。關於各商業銀行在銀行卡領用合約中或者章程中所規定的格式條款中相關規定的效力，也應從公平角度進行認定。綜上，密碼應該作為是否構成表見代理的一個客觀表徵，但能否構成表見代理，仍應結合具體案情，通過對其他作為代理權存在的客觀表徵的因素以及付款人的主觀心理狀態等方面進行綜合考量予以認定。 在構成表見代理的情形下，盜刷銀行卡的行為的法律後果應由持卡人承擔。持卡人享有向未經授權的使用者主張侵權責任的權利。 在不構成表見代理的情形下，關於款項損失的責任承擔，則應通過正確認定各主體間的法律關係和過錯，明確各方主體應承擔的責任。應予明確的是，儘管我們這裡提及應通過正確認定各主體間過錯明確法律責任，但並不意味著我們採用的一定是過錯歸責原則，因為，在嚴格責任規則原則中和無過錯責任歸責原則中，儘管在認定責任人過錯時，過錯不是考量的因素，但受害方的過錯、第三方的過錯可以作為免除或者減輕責任人責任的事由。因此，這裡所謂根據主體的過錯明確責任，既包括了歸責原則中提及的過錯，也包括免責事由中涉及到的過錯。 一般而言，在下列情形下可認定持卡人具有過錯： 1．擅自出借、出租銀行卡給他人使用。 2．隨意將交易密碼告知他人。 3．在安全保護措施不足的情形下使用網上銀行系統，致使銀行卡信息和銀行卡賬戶交易密碼被他人竊取。 4．在有他人在身邊的情形下不加防護地輸入密碼信息。 5．輕信利用簡訊群發器向不特定的社會群體發中獎或消費確認等虛假信息，導致銀行卡信息和賬戶交易密碼被犯罪分子竊取。 6．輕信犯罪分子以需要通過電話聽取持卡人卡內餘額證明持卡人資信能力的說法，違反常規多次輸入卡號及交易密碼致使上述信息被竊取。例如，在王某訴某銀行儲蓄存款合同糾紛案中，王某應供應商要求在某銀行開戶並辦理銀行卡一張，並開通電話銀行以及卡卡綁定業務，以便讓供應商知曉卡內餘額，證明其資信情況。後其卡內80萬元被他人分八次取走。經公安機關偵查發現，該案件實系犯罪分子通過竊取王某密碼盜取卡內資金行為所致。法院認為，王某辦卡的目的在於向供應商提供資信證明，查詢密碼與用於轉賬的交易密碼為兩個不同密碼，王某輸入查詢密碼讓供應商聽取餘額且一次完成即可達到上述目的。但其在供應商要求聽取轉賬全過程且一次轉賬成功後又再次要求轉賬時未產生合理懷疑，而是完全按照要求操作，緻密碼泄露，故對約定限額內的款項損失應自負責任。 7．在銀行卡丟失後，未及時進行掛失。 但在司法實務中，關於持卡人未設置交易密碼是否應以此認定其在管理和使用銀行卡中存在過錯問題，存在爭議。關於該問題，筆者認為，應從以下幾個方面考量：一是設定交易密碼是否為法定或者約定的持卡人持卡交易的必備要件，二是設定密碼本身是否會影響用卡安全。 在下列情形下可認定發卡行或交易行具有過錯： 1．未按照相關要求對銀行卡的真偽和有效與否進行審核。2011年1月13日頒布的《商業銀行信用卡業務監督管理辦法》第三十六條規定，信用卡卡面應當對持卡人充分披露以下基本信息：發卡銀行法人名稱、品牌標識及防偽標誌、卡片種類(信用卡、貸記卡、准貸記卡等)、卡號、持卡人姓名拼音(外文姓名)、有效期、持卡人簽名條、安全校驗碼、注意事項、客戶服務電活、銀行網站地址，在司法實務中，犯罪分子所偽造的偽卡可能存在與真卡明顯不相符之處，如卡號不符、持卡人簽名與真實卡片上的姓名拼音不符、有效期與真卡不符等，但發卡行未能審核出上述不同，則顯然未盡審核義務，具有過錯。 2．由於發卡行或者交易行未對ATM機的安全使用盡到安全保障義務，致使犯罪分子在ATM機上安裝了測錄設備，盜取了銀行卡的信息，進而製作偽卡盜刷造成客戶損失。 3．違反合同中關於透支的最高限額或者日轉款的最高限額的約定，對於超過限額的交易未予禁止，導致持卡人在限額之外增大損失的，應承擔賠償責任。 4．交易系統或者密碼技術軟體不符合國家標準、行業通行的標準或者存在不應有的重大技術缺陷。例如，因為操作系統的密級過低，致使犯罪分子盜取銀行卡內信息、交易密碼後製作偽卡竊取持卡人卡內資金，應認定發卡行具有過錯。 與此相關的問題是，在發卡行所提供的密碼技術軟體密級程度、交易系統符合國家標準、行業通行的標準或者不存在不應有的重大技術缺陷，與我國現有科學技術能力相適應的標準的情形下，在持卡人持有信用卡、且無證據證明其對密碼的泄漏具有過錯的情形下，如果持卡人的卡內資金被盜取，能否當然以提供產品方的產品不具有安全性為由認定發卡行具有過錯?對此有不同的觀點。第一種觀點認為，發卡行應保障其提供的產品——銀行卡的安全性，因此，只要無證據證明持卡人對卡內的資金損失具有過錯，則應推定其提供的產品存在質量和技術瑕疵致持卡人財產損失，發卡行具有過錯。第二種觀點認為，如果按照現有技術，銀行卡安全因素的設置是符合技術標準的，則由於竊取者採用特殊的技術手段盜取安全要素的，發卡行不應承擔責任，此系由於第三者原因致損，作為合同相對方的發卡行可以免責。而且，安全與否只是一個相對性概念，只能是與現今科學技術能力相適應的安全，而不是絕對的安全。如果作為發卡行在提供產品時其質量和技術標準已達通常標準，以現有科學技術並不能預見、不能克服此種不安全事件的發生，那麼，並不能就此歸咎於發卡行。 在司法實務中，還存在無法查清銀行卡被盜刷的原因，如何認定當事人責任問題。通過調研，我們發現存在不同的裁判思路。第一種思路認為，《合同法》規定的違約責任的歸責原則為嚴格責任。嚴格責任意味著只要發卡行沒有盡到保護銀行卡內款項安全的義務，就應承擔違約責任。持卡人無需對發卡行是否具有過錯進行舉證。但嚴格責任也存在免責事由，即不可抗力、受害人的過錯、第三人的行為。在發卡行無證據證明存在上述免責事由的情形下，其應基於違約的事實承擔賠償責任。第二種思路認為，持卡人負有妥善保管其銀行卡及其安全要素的義務。因此，如果因為卡內信息及交易密碼泄漏而致卡內款項被他人盜取，在持卡人無證據證明發卡行具有過錯的情形下，則依據本人行為原則，在其進行失竊、失密掛失前的盜刷損失，應由持卡人自擔。第三種思路認為，前述兩種思路均存在偏頗之處，未能運用公平理念平衡雙方當事人的利益，未能綜合認定持卡人保護銀行卡及交易密碼安全義務以及發卡行保護客戶資金安全義務。如採用第一種思路，則在持卡人與實際用卡人存在惡意串通但確無證據予以證明的情形下，對於發卡行存在實質不公平，也易引發道德風險。如按照第二種思路，則在確因第三人使用偽卡進行盜刷的情形下，發卡行因推行銀行卡這種電子交易方式獲得了經濟利益而無需承擔風險。也違反公平原則。因此，在該情形下，應綜合考慮各方當事人在銀行卡交易中的地位、所獲利益、控制危險的能力等因素進行風險責任分配。基於第三種觀點，在司法實務中又存在不同的做法：有人認為，該情形下，當事人雙方均無過錯，故依公平原則，雙方各承擔50％的責任。還有人認為，持卡人負有妥善保管其銀行卡及密碼的義務，發卡行也負有保障客戶資金安全的義務，基於上述義務，在該情形下，應由雙方各擔一半損失，或基於發卡行的強勢地位，由發卡行承擔較大比例責任。筆者認為，關於該問題的解決，應考慮以下幾點：第一，當事人承擔法律責任的法律關係基礎為何。第二，當事人承擔責任的歸責原則為何。第三，個案中的特殊性。在明確上述問題的基礎上再確定如何運用公平原則進行利益衡量。 (二)持卡人惡意透支情節嚴重構成犯罪的，民事合同的效力認定問題 根據《刑法》第一百九十六條的規定，惡意透支是指持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還的行為。由此可見，惡意透支的行為人是合法持卡人。若是通過盜竊、搶劫、侵佔、收贓購買等行為非法取得他人的銀行卡或非法持有偽卡的人大量透支，則應屬於使用偽造卡，冒用、盜用他人銀行卡的行為，而不屬於惡意透支行為。惡意透支的主觀方面要件是行為人具有非法佔有透支款的惡意。該情形下，如何認定民事合同的效力問題則成為爭論較大的問題。 筆者認為，依據《民法通則》和《合同法》的規定，當事人之間對合同的主要條款達成意思一致，合同就在當事人之間有效設立。法律或者行政法規規定有法定生效要件或者當事人約定有生效條件或者附生效期限的情形除外。顯然，關於銀行卡合同的生效，法律或者行政法規並未規定法定生效要件，當事人約定生效條件或者附生效期限的情形也屬例外情形。因此，一般而言，只要當事人之間在真實意思表示基礎上就合同主要內容達成合意，合同即有效成立。此外，為對當事人意思自治進行必要的規制，《合同法》第五十二條第(二)項規定了惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益為合同無效事由。《合同法》第五—十四條第二款規定了一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同屬於合同可撤銷事由，應當說，在一般情形下，持卡人惡意透支的主觀心理狀態在民事上構成對發卡行的欺詐，但能否認定該行為損害了國家利益呢?有觀點認為，刑事上構成犯罪，行為人的行為即構成損害國家利益的欺詐行為。應當認識到，犯罪客體分為一般客體、同類客體、直接客體。考量犯罪行為是否損害了國家利益，應當以犯罪的直接客體為依據。顯然，在惡意透支犯罪中，其直接客體是信用卡當事人的財產利益，是個體利益，而非國家利益，因此，該合同應屬於《合同法》第五十四條第二款規定的可撤銷合同。而且，從保護受欺詐方利益以及尊重受欺詐方意思角度出發，遵循一般情形下將該合同認定為可撤銷合同也更為適宜。理由在於：發卡行的真實意思表不是成立信用卡合同法律關係，如果其認為繼續讓信用卡合同法律關係有效有利於更好地保護其權利，法律賦予了其不主張撤銷權的權利。在司法實務中，存在著發卡行不主張撤銷權有利於保護其權利的情形。如，當事人對信用卡債務設定了擔保，在擔保不存在無效事由的情形下，發卡行主張合同有效，則作為從合同的擔保合同也應認定有效，發卡行可以行使擔保權以保護自己的權利。但在發卡行相關人員與持卡人惡意串通，幫助持卡人辦理信用卡進行惡意透支時，發卡行相關人員的行為如何認定，是值得研究的問題。發卡行相關人員的行為能否構成表見代表或者表見代理，能否認定為發卡行行為，關涉到在合同成立之時，發卡行是否知道或者應當知道持卡人並無建立信用卡合同法律關係的真實意思表示，雙方是否對建立有效的信用卡合同法律關係達成合意的問題。如果認定構成表見代理或者表見代表，未達成合意，則當事人之間並未成立有效的信用卡合同法律關係。當然，應予注意的是，並非只要發卡行的相關人員具有犯罪行為就應認定其與惡意透支的持卡人構成惡意串通。如在僅為發卡行相關人員在簽約過程有受賄行為的情形下，就不能認定構成惡意串通。 關於擔保合同的效力。因發卡行基於銀行卡合同尤其是信用卡合同享有的擔保權利主要是保證權利，故這裡的擔保合同的效力主要以保證合同為主。《擔保法》第三十條規定：「有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：(一)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；(二)主合同債權人採取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。」《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十條規定：「主合同債務人採取欺泎、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，按照擔保法第三十條的規定處理，」因此，如存在前述情形，保證人不承擔保證責任。在前述情形之外，保證合同的效力應依據發卡行是否行使撤銷權而定。 有一種觀點認為，持卡人利用信用卡惡意透支已經構成詐騙罪，依罪責自負原則，銀行向持卡人追償透支本息屬於刑事案件追贓問題，可以通過刑事附帶民事程序解決，保證人不承擔任何責任。對此產生的擔保合同糾紛可以比照《最高人民法院關於詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的保證人代償「借款」應如何處理問題的復函》精神裁定駁回起訴，不予受理。《關於詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的保證人代償「借款」應如何處理問題的復函》認為：馮樹源從胡強處「借款」的行為既已被認定為詐騙罪行，胡強迫索馮樹源所「借」4萬元則屬刑事案件中的追贓問題。因此，對胡要求受馮欺騙的「擔保人」代償「借款」的糾紛，人民法院不宜作為民事案件受理。一審法院裁定駁回起訴是正確的。筆者認為，正如前文所述。在民刑交叉案件中，如果在當事人之間存在民事法律關係，則該案應作為民事案件受理和審理。因此，該復函由於違反了上述原則和規定而應予以廢止。在惡意透支構成犯罪、因主債權人(發卡行)向保證人主張民事權利而引發的民事糾紛案件中，因無論認定保證合同有效與否，均在主債權人(發卡行)與保證人之間存在著民事法律關係，故其應作為民事案件受理和審理。 五、關於刑事、民事責任的聚合問題 在銀行卡糾紛民事案件中，存在著責任人如果已經承擔了刑事責任，是否應該據此免除或者減輕民事責任的疑問，有觀點認為，如果兩種責任都可以適用，則違反了一事不再理原則。而且，在司法實務中，如果罪犯已經承擔了刑事責任，尤其是已經接受了財產刑處罰的情形下，已經由法律對其違法行為進行了財產性制裁，故不應再追究民事責任，再予以財產性制裁。在刑事訴訟中，存在著將犯罪嫌疑人是否退贓、是否積極賠償被害人的損失作為量刑的依據的做法，這表明，在進行刑事處罰時，已經考量了對民事責任承擔的因素，故在承擔刑事責任後也不應再判決行為人承擔民事責任。 筆者認為，關於該問題，1990年7月19日頒布的[1989]民他字第44號《最高人民法院關於廣東省連縣工貿總公司訴懷化市工商銀行侵權一案的復函》規定：「廣東省連縣工貿總公司的預付貨款被騙，在詐騙犯楊愛秀受刑事處罰並追回部分贓款後，該公司對造成貨款被騙負有直接責任的湖南省懷化市農業銀行榆樹信用社和懷化市工商銀行，均有權提起民事訴訟，並要求其承擔相應的民事責任。懷化市工商局在本案鑒證工作中的錯誤，可建議行政部門追究有關人員的行政責任。」《民法通則》第一百一十條規定：「對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任；構成犯罪的，對公民、法人的法定代表人應當依法追究刑事責任。」 《侵權責任法》第四條規定：「侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。」由上述規定可見，在民刑交叉案件中，刑事、民事責任可以並用。該規定是符合法理的，其屬於責任聚合問題。所謂責任聚合，亦稱請求權聚合，是指同一法律事實基於法律的規定以及損害後果的多重性，而應當使責任人向權利人承擔多種內容不同的法律責任的形態。在民刑交叉案件中，在同一公民，法人或者其他組織之間，因不同的法律事實而分別違反了民事、刑事法律的規定，引起了民事、刑事法律責任的聚合。該責任聚合屬於不同法律部門之間的法律責任的聚合。針對於狹義上的責任競合而言，責任聚合的情形下，權利人同時享有多個請求權，可以同時主張責任人承擔多種法律責任對其權利於以充分救濟。之所以是聚合而非競合，是因為民事、刑事責任在立法目的、價值取向、保護法益等各個方面均存在不同，不能互相取代。例言之，刑事責任中的財產刑是犯罪分子的財產收歸國庫，其意在對罪犯損害社會公共利益和國家利益的行為進行懲罰而非補償被害人的損失；而民事責任中的財產責任則是判令致害人直接對受損方進行賠償，其意在彌補對方當事人的損失(當然，在規定有懲罰性違約金且其合法的情形下，我們也不排除其懲罰性)。由於兩者涉及的訴訟標的並不相同，故並不存在違反一事不再理原則的問題。因此，兩種責任應獨立存在，並行不悖。應予注意的是，在民事和刑事責任銜接過程中，如果在刑事訴訟中，被告人已經賠償被害人物質損失或者贓款、贓物已經追繳、退賠的，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。如1995年4月20日高檢會[1995]11號《最高人民檢察院 最高人民法院關於辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》第三條規定，行為人惡意透支構成犯罪的，案發後至人民檢察院起訴前已歸還全部透支款息的，可以從輕、減輕處罰或者免予追究刑事責任。 在處理責任聚合問題時，還存在著因同一行為應當承擔侵權責任和刑事責任，侵權人的財產不足以支付，應先承擔何責任的問題。筆者認為，在該情形下，應遵循民事責任優先原則。其理由為：第一，能夠體現民、刑法律部門在保護當事人合法權益方面的一致性，實現法的正義價值，取得社會效果和法律效果的統一。國家和個人承受財產損失的能力差別很大，如果不承擔刑事責任，則國家不會出現經濟困難，但如果不承擔民事責任，則民事主體可能陷於困境，債權人的合法民事權益難以得到有效保護，難以體現法律對正義價值目標的追求，第二，有助於更好地實現民事責任的目的，更好地保護當事人的合法權利。民事責任的主要目的是彌補受害人損失、回復其權利。該補償性如果不能實現，民事責任的立法門的無法實現，民事主體的權利難以維護。而刑事責任具有懲罰犯罪行為，維護社會秩序的目的，其責任形式除包括財產性責任外，還包括了人身性責任，故在財產性責任不能實現時，其可以在一定程序上，通過採用人身性刑事責任的方式對犯罪分子予以制裁，對社會公共利益予以維護。第二，有助於維護民商事交易安全和維護市場經濟秩序。民事責任優先有助於增加當事人對民商事交易行為具有良好法律保障性的信心，從而促進民商事交易，穩定社會秩序，增加社會財富。該原則在《刑法》第二十六條第二款、《證券法》第二百三十二條，《公司法》第二百一十五條等規定中均有體現。
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