儒家「中道」的法思想及其普世價值（上）

儒家「中道」的法思想及其普世價值

俞榮根

（西南政法大學教授、博士生導師）

文章來源：《當代儒學》第三輯，廣西師範大學出版社，2013年1月。

【內容摘要】 儒家仁學「中道」思想是中華法系之魂。「中道」之法可分疏為「中和」、「中正」、「時中」三大原則。中華法系在唐代定鼎，其「中道」體現於法精神、法制度的各個層面。法和法律的根本價值在於維繫現存的政治、經濟、社會秩序，使得各種利益集團共處於一個統一體中「斗而不破」。「中道」其實是一個普世的良法準則。在古希臘「中道」哲學湮沒之後，以儒家為代表的東方「中道」思想成為現代國際法準則的活水源頭。

【關鍵詞】儒家；中華法系；中道；普世價值

中華法系[1]以儒家思想為靈魂。中國古代法實為儒家法。[2]從這個意義上說，儒道也是古代中國的法之道。《中庸》論曰：「中」為「天下之大本」，「和」為「天下之達道」，「致中和，天地位焉，萬物育焉。」「從容中道，聖人也。」足見儒家對中庸之道的推崇備至。朱熹在其《中庸章句序》中，以高度概括而又極為精到的文字回顧了中庸之道的提出、傳授和發展的歷史及其根本內涵。中庸之道就是儒學的「道統」，它也是中國古代法的「法統」。從法和法律的本性上說，不偏不倚、不輕不重、毋枉母縱、無過無不及、恰如其分、公允、平直、適度，永遠是其價值目標和司法追求，如是才能承載人類的公平、正義訴求。概而言之，凡此種種，無非一個「中」字。其實，「中道」也是政治社會法律調控的基本原則。各種各樣的法和法律，無論是掛著基督和穆罕默德名義的宗教法，或是以理性相標榜的自然法，只要基於維持社會秩序，都離不得一個「中」字。「中道」是普天下必須認可，也必須維繫的一個基準性的法價值。本文就此點作些試探和論析，以就教於方家。

一、「中和」、「中正」、「時中」：

儒家法之「中道」三原則

在儒家先哲們看來，「中」、「和」是自然界、人類社會存在和發展的不易法則。北宋程子論曰：「中者，天下之正道，庸者，天下之定理。」[3]中庸作為自然、人生和政治的「正道」、「定理」具有普遍性和至上性。《中庸》作者從各個角度對此作了論述。作者說：「君子之道，造端乎夫婦，及其至也，察乎天地。」中庸之道無處不在，從匹夫匹婦的日常生活開始，發展到其極至處，充溢彰明於整個天地之間。中庸之道既是普遍的，又是至上的，難以窮極的。故作者引「子曰」云：「天下國家可均也，爵祿可辭也，白刃可蹈也，中庸不可能也。」（《中庸》）

中庸之道的核心命題在「中和」。「中」是道之本，「和」乃道之用。儒家中和主義的法價值、法思維方法論意義在中國古代法中「一以貫之」。諸如儒家的「刑中」、「中罰」觀，顯然是中和主義的司法運用，荀子就說過，「中和者，聽之繩也。」（《荀子·王制》）「中和」也是立法原則，史稱《唐律》「一準乎禮，得古今之平。」「平」，就是公平、公允、公道、均衡、適度，古代亦叫「中正」、「中平」，指立法寬嚴得當、輕重適度、得中得和，執法、司法不偏不倚、不枉不縱、無冤無濫。「中和」還包涵「時中」、折中損益等原則。「時中」、折中損益始終是古代社會審時度勢、變法改制的思想武器。法是提升為國家意志的統治階級意志，作為全社會的行為準則，作為社會秩序、政治秩序、經濟秩序的規範形式，其特點之一是穩定、平衡、和諧。中和主義求和諧、求衡平、求穩定的價值指向和思維方法自有與之相契合之處。

由此可見，儒家「中道」在法哲學上，可分疏為「中和」、「中正」、「時中」等範疇，它們都含有豐富的法學意義。

1、中和

鄭玄釋「中庸」云：「名曰中庸者，以其中和之為用也。」[4]孔子曰：「禮之用，和為貴。」（《論語·學而》）。可見，「中和」是「中道」的基本義。古人常用語中的「和諧」、「和合」、「協和」、「和衷」、「和而不同」[5]等等都是「中和」的衍生詞、同義詞。這些語詞至今也都是鮮活的。

「中和」側重體現了「中道」思想和諧、整合、協和，以及「斗而不破」、相互妥協的價值觀和方法論，講的是事物在一定發展階段上的穩定性。萬事萬物無一不是矛盾的統一體，即所謂「和實生物，同則不繼」，用儒家的話來說便是「中和」、「和而不同」。「中和」才能穩定，穩定才能發展。儒家將自然、社會和人看成是一個相互聯繫、生生不息的生命大系統，「中和」便是這個系統存在和發展的基本條件，也是一種基本狀態。人際之間、家際之間、社際之間、國際之間、種際之間，乃至人與自然之間，即天人之間，都是「和為貴」。和諧方能安定，「和無寡，安無傾」。這種觀念深深地滲入了古代法文化之中。政出多門、朝令夕改、立法偏私、出入人罪等等，古人一概斥之為惡法、敗法、「非法之法」，皆因其乖離了「中和」、「中道」。

中國古代是禮法體系。禮法體系中禮制部分自夏禮、殷禮至周禮[6]蔚為大觀；刑制部分自《禹刑》、《湯刑》、《九刑》[7]至《法經》[8]初具規模。此後，春秋戰國禮衰刑興，秦代廢禮任刑，兩漢禮法兼容。再往後，魏晉南北朝基本實現禮法一體：以禮導民，以刑繩頑；以禮率刑，以刑輔禮，禮刑相輔相成。歷隋、唐、宋、元、明、清各代王朝，其禮法體制下的律典體例條目之發展線索清晰可尋。這就是中華法系。歷朝歷代開國定鼎之際，往往博採前代禮法律典，制頒新的禮典、律典，以示正統，名曰「祖宗之法」，以垂範後世，其後君主雖有所損益，但「祖宗之法」基本格局一定不變，與該朝代相始終。這種法系的穩定性和各朝禮典、律典的穩定性，未嘗不是「中和」主義求統一、求和諧、求穩定趨向的功效。至於中國人普遍存在的惡健訟、重調解的法文化心理，無論其積極面抑或是消極面，顯與「中和」的法價值論與方法論有關。

法律依其本性而言是求衡平和穩定，是統治階級以國家意志的名義把自己最大的階級偏私隱藏於這種衡平和穩定之中，並藉以實現的一種手段和方法。其實，立法是妥協的產物，是對「斗而不破」統治政策與手段的積澱和固化，是「中和」價值觀、思維方式和藝術的傑作。正是在這樣一個意義上，可以說，一定的法是一定的社會關係的調節器、穩定器，它所維護的是現存社會關係的平衡、穩定和秩序。法律依其本性不可能是革命的宣言書、社會改革的開路先鋒。對既成的法律秩序而言，革命就是「無法無天」；革命可以創製新的法，但決不維護舊的法；革命旨在打破舊的法及其維護的社會關係。法律崇尚的價值是秩序和穩定，不是革命和動蕩。所以，穩定性是法的基本屬性和基本功能。儒家「中和」之道求統合、求和諧、求穩定的價值取向正好與法的這一屬性和功能相契合，從而成為中華法系法文化的一大基因，一大原則。

2、中正

「中」，含有適當、適度、公平、正確、不輕不重、不枉不縱、不偏不倚、無冤無濫、無過無不及等內涵。總起來說，就是要「正」、要「平」。「正」，意謂端正，合規矩；「平」，也是古文「灋」字的象形意義。「灋」，象徵神獸獬豸觸去不平不直而歸之於平和直，從水，意為「平之如水」（《說文·廌部》）。「中正」而不偏頗是「中道」的又一基本義，其核心是追求公平、正義。這正是法的基本價值和屬性。所以，「中正」不光是「中和」的題中應有之義，還是其追求的價值目標。不「正」之和，是無原則的和，不是「以他平他」，而是「以同裨同」，是「鄉愿」[9]，不是「中和」。

孔子首創仁學，力倡仁道。主張博施濟眾、忠恕愛人、立人達人，反對聚斂和不教而殺；認為治國理民重在導德齊禮、寬猛相濟；要求統治者「使民以時」，做到「惠而不費，勞而不怨，欲而不貪，泰而不驕，威而不猛」（《論語·堯曰》）；提出「政者，正也」（《論語·顏淵》）,強調執政者首先要正己，言行合規範，秉公辦事，先正己而後正人。孔子孜孜以求的是「天下有道」，「有道」即有仁道，仁道也就是「正道」，亦即「中道」，體現了公平、正義的法價值。

孔子之後，孟子高揚「仁政」之旗，以仁義為法，撻伐賊仁殘義的獨夫暴君，主張「遵先王之法」、制民恆產、「取於民有制」，行「保民而王」的王道政治，力圖實現社會公平和正義，維護「中正」的秩序。

孔、孟以降，漢儒賈誼、董仲舒以仁義抨擊秦法，盛行於西漢的「經義折獄」，東漢的以經注律，自漢代至明清歷久不息的肉刑廢復之爭、復仇當否之議，宋儒朱熹因官吏惑於佛教因果報應之說而一味「寬宥」，提出「以嚴為本，而以寬濟之」（《朱子語類·論治道》），明儒黃宗羲斥秦代以下之法為「非法之法」，董仲舒變井田為限田，黃宗羲則要求「復井田、封建、學校、卒乘之舊」（《明溢待訪錄·原法》）。凡此種種，都是因時之宜而折中於仁義、天理之中。這就是中國古代法中深蘊著的儒家「中正」的「正道」和「定理」。

3、時中

「時中」是個動態的「中道」原則。「中和」的穩定、和諧、平衡、秩序，「中正」的適宜、公平、正確，不是絕對的不變，靜止的不動，也不是因陳守舊，泯滅矛盾，而是在動中求穩，在變中求衡，在變動中求宜，在發展中求「正」、求「和」。這一原則稱之為「時中」，是「中道」的又一重要含義。

「時中」者，顧名思義，依「時」而處「中」之謂也。「時」是流變不居，「中」是持守正道。用現在的話說，就是按照社會變化、時代前進的實際情勢去把握正確之道，謀求和諧發展。也就是保持動態的平衡、動態的「中正」、動態的「中和」。其實，一成不變的、靜止的「中正」、「中和」是不存在的。現實中的「正」、「和」都是依「時」而處於「中」，依「時」而把握「正」、保持「和」。孟子贊孔子「可以仕則仕，可以止則止，可以久則久，可以速則速」（《孟子·公孫丑上》），是「聖之時者」（《孟子·萬章下》）。「時」而至於「聖」，足見其「致廣大而盡精微，極高明而道中庸」之深義。「時中」決非與時俯仰、隨波逐流、媚世取容的處世哲學，與借口「識時務者為俊傑」作遮羞布的苟且偷安、徇私枉法、賣身求榮也毫無共同之處。後一種哲學和行為只能是「時」而不「中」，流為「鄉愿」。「時中」涵泳著審視度勢、與時更新、把握時機、推陳出新等一系列價值判斷、價值選擇和政治法律藝術，從而始終堅持原則，保持「中道」，達到「苟日新、日日新、又日新」[10]。

與「時中」同義的還有「權」。「權」與「經」相對應。「經」是原則性、規律性；「權」，即權衡利弊，求其適當，是靈活性、變動性。孔子說：「可與共學，未可與適道；可與適道，未可與立；可與立，未可與權。」（《論語·子罕》）顯然，「權」比「學」、比「適道」、比「立」都要難以做到。後者是知識和智能、信念和意志，前者除這些外，還要洞察力、判斷力、把握力、駕馭力。「權」不光要高智商，還要高情商。它是綜合政治、經濟、人文的一門藝術。孟子進一步發明此意：「執中而無權，猶執一也。所惡執一者，為其賊道也，舉一而廢百也。」（《孟子·盡心上》） 「執一」就是機械死硬地對待原則，其結果是「舉一而廢百」。「權」，就要變通，保持常經、常道又知權達變，通過權變來堅持常經、常道，也就是既有原則性又有靈活性。所以「權」是應時而求「中和」、「中正」的方法。

「時中」和「權」的關鍵在於把握變的時機和度，「過」與「不及」都不行，都不能得「中」。這對立法、執法、司法具有重要的指導意義。

就立法而言，法的穩定性絕不是僵硬與死板，立法創製必須與時更新。孔子曾有夏禮、殷禮、周禮相與「損益」之說，「損益」就是權時而處中。明代丘浚正是這樣總結儒家立法思想的：一方面，「國家製為刑書，當有一定之制」（《大學衍義補·總論刑制之義》）；另一方面，法必須「隨時世而變易」、「因前人之故典而開一代之新規」（《大學衍義補·禮義之節》）。

在司法中如何權衡利弊以正確適用法律更是一項高超的法律藝術。中刑、中罰只有通過「時中」和「權」才能做到。還是那位丘浚，曾對此作過闡述：

帝王之道，莫大於中。中也者，在心則不偏不倚，在事則無過不及……非獨德禮樂政為然，而施於刑者亦然，蓋民不幸犯於有司，所以罪之者，皆彼所自取也。吾固無容心於其間，不偏於此，亦不倚於彼，惟其情實焉。既得其情，則權其罪之輕重，而施以其刑。其刑上下，不惟無太過，且無不及焉。夫是之謂中，夫是之謂詳刑。（《大學衍義補·卷一百一》）

法與時新、刑罰有權，確為中國古代法的一大精義。

綜上所述，儒家的「中道」主義，以「中和」 、「中正」為本義，「中和」是通過系統的整合來求「中正」，「中正」是通過公平、適宜、不偏不倚來求「中和」，「時中」和「權」則是在發展變化中求「中和」 、「中正」。「中和」、「中正」、「時中」和「權」在以儒家為主流的中國古代法中，起著法的價值論和方法論作用，是解開中華法系的法文化奧妙的一把鑰匙。

二、「得古今之平」：

以唐律為代表的中華法系之「中道」的法精神與法制度

清儒孫星衍在《重刻故唐律疏議序》中說出了一個法和法律的普世原則：「法者，天下之平。」「平」，即是「中和」、「中正」。中國古代法達到這個「平」的水平，是在唐代。唐律[11]是中華法系的定鼎之作，其法律理念、立法技術堪稱中世紀之巔峰。《四庫全書總目〈唐律疏議〉提要》稱：「論者謂唐律一準乎禮，以為出入得古今之平。」勵廷儀《唐律疏義序》亦謂唐律「處置曲當，輕重平允」。可見，唐律的基本精神就是一個「中」字。得「中」才得「平」。得「中」得「平」之法才是良法。唐律是儒家法的典範。唐律《名例律·疏》云：「德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶皆曉陽秋相須而成者也。」元柳贇《唐律疏義序》云：「蓋姬周而下，文物儀章，莫備於唐。……然而必擇乎唐者，以唐之揆道得其中，乘之則過，除之即不及，過與不及，其失均矣。」這就是說，不但唐律集中華法系之大成，唐代的典章制度、司法制度、法律文化也莫不周備成熟，而其精髓，則在「中道」而已。「禮之用，和為貴。」（《論語·學而》）在儒家看來，禮的本質特徵是「和」，禮的功能也在於求「和」、致「和」。以儒家思想為主導的古代中國禮法體制中，禮義就是法義，禮生法、禮率法，以「中」、「和」為貴的禮，落實為以「中」、「和」為貴的法。

現在，我們來展示一下以唐律為代表的中華法系內外各個層面「中道」、「中和」的法精神、法制度。

1、「倫理法」：道德與法律之「和」

道德和法律都是人們的行為規範。法律是外在的強制，是他律，有國家強制力來保障實施；道德是內在的約束，是自律，靠內心信仰和社會族群共同體世代積澱的素養來維持。然而，這種將道德和法律嚴格區分的認識和理論在中國古代法中並不發達，也不吃香。

中華民族在國家形成以後，原始村社組織並未完全退出歷史舞台，血緣關係仍然是維繫社會的經濟、政治、文化的一條結實的紐帶。在長期的歷史發展中，一個富有東方特色的、以自然經濟為主體的古代宗法性農業社會崛起於神州大地。「農業是整個古代世界的決定性的生產部門。」[12]我國古代組織和維持農業生產的基本單位是家庭。家庭是自然經濟的社會細胞。一切有利於維繫村社制度、家庭關係的原始習俗、道德規範，不但大都保留下來了，而且得到了長足的發展。上層建築意識形態各領域無不染上了倫理色彩。宗法制度和農業經濟相結合，社會結構和社會關係變得十分簡單而又條理清楚。家國一體，「齊家——治國——平天下」一貫到底。這就是古人津津樂道的宗法倫理社會。在這裡，孝移作忠，父權延伸為君權，維繫血緣家庭的倫理道德同維護階級統治的國家法律完全相通。孝悌為齊家之本，孝悌的人不會「犯上」「作亂」，自然就達到「國治天下平」了。孝悌成了預防犯罪的有力手段，成了安定統治秩序的根本條件。反過來，不孝不悌便是亂國之源，成了最嚴重的危害社會的行為，必須當作最危險的犯罪行為予以嚴懲不貸。所以，我國至遲在殷商就有了不孝大罪，[13]商以後歷代因之。非但如此，血親成員犯罪，親戚要負連帶責任，連坐、族刑由此而興。孔子說：「一朝之念，忘其身，以及其親，非惑與？」（《論語·顏淵》）這正是以親族連帶責任的法律原則為後盾，勸告人們不要胡作非為。這樣一來，宗法人倫道德問題成了法律問題。孝悌是宗法社會基本的道德規範，也是基本的法律規範了。

在這裡，溫情脈脈的宗法人倫道德與冷酷無情的國家法律實現了「和」。這就是中國古代特有的「倫理法」。[14]

儒家也許過分誇大了宗法人倫道德的作用。但他們的宗法人倫道德論還是基本上反映了古代宗法農業社會的特點和要求的。在我國由上古向中古、近古的轉化中，宗法制度、等級制度、自然經濟並無實質性的變動。孔子和儒家思想以及儒家的倫理法在封建社會中長期被奉為正統思想和「聖人之法」，正是由於它植根於宗法農業社會的土壤之中。

所謂「倫理法」，是以家族主義倫理為基點，將宗法倫常作為法的精神或靈魂的法律文化：君權是父權的延伸，國是家的擴大，家、國一體和君、父一體。它的含義至少包括以下三個層面：第一，儒家倫理法是把宗法家族倫理作為大經大法的法文化體系；因此，第二，在這個體系中，宗法家族倫理被視為法的淵源、法的最高價值，倫理凌駕於法律之上，倫理價值代替法律價值，倫理評價統率法律評價，立法、司法悉以倫理為轉移，由倫理決定其棄取；並且，第三，在現實的社會生活和政治生活中，以倫理代替法律，倫理與法律之間沒有明確的界限，宗法倫理道德被直接賦予法的性質，具有法的效力，從而形成法律倫理化和倫理法律化的雙向強化運動。

就第二點含義而言，儒家倫理法就是儒家的理想法、永恆法、最高法，它是法的價值論模式；就第三點含義而言，倫理法既是理想法，同時又是實在法，既是價值的，又是實用的，具有雙重性。它以「祖述堯舜，憲章文武」相標榜，認定堯舜和文武周公是將倫理價值和法律價值、將天道和人情融為一體的最高典範，是完美的道德和優良的法律的創製者，也是這些道德的化身和這些法律的執行者。聖人集理想法與實在法於一身，既是理想法的化身，又是實在法最高權威、最高立法者和執法者。於是，理想法與實在法之間就缺乏了空間和張力。聖人永遠在倫理法之上，或者說，聖人本身就是倫理法。況且，聖人也是人不是神，他們成功的時候是聖人，失誤、失策、失敗的時候就會變成罪人。這可能正是古代中國法治理論和制度缺失的基本原因。

倫理法，即道德與法律之「中」、之「和」，是中華法系「中和」文化特性的最為集中、最高理論層次的表現形式。

2、天理、國法、民情：法的天人之「和」

「天理」、「國法」、「民情」中的「民情」，古人也稱「人情」。但現今的話語系統中，「人情」往往是「私情」的代名詞，拉關係、走後門，搞「人情大於王法」，是個十足的貶義詞。其實，古代「天理」、「國法」、「人情」話語鏈中的「人情」，並不是「私情」，而是指「民情」，也就是民心、民意。為避免誤解，本文在古人通用的「人情」、「民情」兩詞中選取了「民情」這個詞。

前邊說過，儒家倫理法具有「法先王」的運思模式。「先王」即「聖王」，絕地通天，上順天理，下應民情，溝通天與人，由是天人合一、「和合一體」。

「天理」、「國法」、「民情」是古代政治法律生活中的常用辭彙。它們三者的關係不僅是國家立法的最高原則，也是官吏、普通老百姓的政治法律思維中的關注點、品評標準。官吏處理案件，人們評價事件或人物，其中一個重要方面，是看「天理」、「國法」、「民情」之間的關係是否擺得平、擺得合理。

討論「天理」、「國法」、「民情」的關係，還得從天、天子、民的關係說起。天是一種人力無法抗禦的至上存在，具有不證自明的神聖性、至上性、正當性和合理性，天化生萬物，澤被萬物，也從民之所欲、代表民意。天子雖是萬民的最高統治者，但這種統治權力是「天」授予的。天子受命於天，代天治民，遵從天意，以子事天。天子又是民即老百姓的父母，萬民之主，民應以子事君，做天子的子民，忠於君。按照儒家的設計，天——天子——民之間是一種服從與被服從的關係，是民從君、君從天、天從民。這也就是儒家之法設定的天——天子——民之間的權利與義務關係鏈。

天理、國法、民情之間的關係導源於天——天子——民之間的關係。在相當大的程度上，這兩組範疇是相互對應的。

「天理」——即天之道、天之理。一種不借人為的自然趨勢和定則。

「國法」——「王法」，代表「天子」。

「民情」——即是「民心」，是「民」的對應概念。古代強調禮法應「順人情」，即是說禮法要「順民心」、「合民意」。

天高高在上，不言不語，神秘莫側。但儒家的理論中，自有溝通天與人的路徑，這就是天人合一學說。儒家強調，「民之所欲，天必從之。」[15]因此，天心原自民心，天意即是民意，天之情便是民之情，天之理就是民之理。天不在人類之上，也不在人類之外，就在萬民之中。天是至上的，又是體民、親民的；天是神聖的，又是通民情、通人性的。這樣一來，至高無上的天就降到了民間，神秘莫側的天理其實就是民情、民心。《孟子》書中屢屢提到「天民」，用意正在這裡，天下萬民並非君主的私產，而是天之民，天代表民的意願與利益，天佑萬民，是萬民的保護神。

天、天理與民、民情的關係確立後，天子或國法地位和作用也就容易確定了。天子受命於天，代天牧民，履行天的代理人職責，治理萬民、保護萬民。天是最高立法者，天理是最高的法，或者說是國法/制定法的最終淵源，所以天理即是民情，國法必須「應天理」，「應天理」就是「順民情」、「從民心」。所以，是否合乎天理、民情是評價國法好壞、良莠的標準，違背天理、民情的國法會被認為是惡法、「非法之法」。民情也必須得到國法的控制和矯治，不然，一切都順著民情，就會導致無序狀態。但反過來，國法對民情的矯治和控制也必須順民情而為，而不是逆民情而為，還得應民情而有所變通。即達到這個天理—國法—民情三角關係的平衡，就是一種極高的立法、治國和執法藝術了。

其實，這不是一件不可捉摸的事情。具體到儒家的政治法律層面，天理的內容主要是指家族主義的倫理，這便是父慈子孝、君仁臣忠、長惠幼順等倫理，於是，「三綱五常」變成了最大的民情，也成了最大的天理，當然也是國法不可移易的原則。

在立法領域，經過從漢代到魏晉南北朝六、七百年的努力，到隋、唐時代，體現「三綱五常」的「五服」、「十惡」、「八議」制度，以及「同居相隱」、「秋冬行刑」、「存留養親」等制度逐一法典化。如,有血緣關係的人之間發生刑事案件，就根據「五服」制度來處理:詈罵、毆鬥、殺傷之類，以卑犯尊，血緣愈親量刑愈重，以尊犯卑，血緣愈親量刑愈輕，直至免責；若是偷盜錢物之類，則相反，血緣愈親處罰愈輕，血緣愈疏處罰愈重。

在司法領域中，到了唐代，國法與情理之間的調諧也漸臻成熟。拿其中最突出、最棘手的復仇案件為例，可以說明這一點。

按儒家理解的天理、民情，同居在一個家庭內的人犯了罪互相隱匿應當減責或免責，父兄被非法殺害則要不惜一切代價去復仇，這符合父慈子孝、兄友弟悌的情和理，被社會視為高尚的「孝行」。

唐宋八大家之一的柳宗元，曾寫有《駁<復仇議>》一篇美文，是駁斥武則天時代一位叫陳子昂的大文人寫的《復仇議》的專論。陳子昂的《復仇議》和柳河東的《駁〈復仇議〉》說的是同一個案件：徐元慶為父復仇故意殺人案。陳的立議和柳的駁議都講的是如何把這件案子在天理、國法、民情三者之間擺平。

徐元慶是唐朝同州下邽人，父親徐爽，為縣吏趙師蘊所殺，元慶立志為父報仇，終於等到機會，親手刺殺了趙師蘊，然後向官府投案自首，甘願服罪。

徐元慶故意殺人，觸犯國法，依律應處死刑。然而他是為父報仇，殺的是仇人。《禮記》教導說，殺父之仇不共載天。子不復仇，就不是孝子。所以，復仇是符合天下孝子之情的。基層司法官當然擺不平這案子中的國法與情理衝突，只好逐級上報，直達當時的最高統治者—武則天手上。武則天詔令臣下議論。陳子昂的《復仇議》就是為此寫的。

陳子昂認為，禮和法的不同功用。禮是用來使人進步的，法是用來搞好國政的。禮和法相輔相成、不可偏廢。《禮記》教導我們說：殺父之仇不共戴天。徐元慶的做法慷慨激烈，理所當然應該無罪釋放。但這麼一來，從法律上又說不過去，難道治國可以不要刑罰嗎！但是，如果依法把徐元慶殺了，從法律上倒說得過去了，可孝子復仇卻落了這麼個悲慘結局，怎麼向老百姓解釋呢？所以是放也不對，殺也不對。那該怎麼做呢？陳子昂給出了答案：「如臣等所見，謂宜正國之法，置之以刑，然後旌其閭墓，嘉其徽烈，可使天下直道而行。」就是說將徐元慶依法處死，然後再依禮在他家鄉大力表彰。

最後，陳子昂要求把他的這篇《復仇議》「編之於令，永為國典。」看來，徐元慶案就按他的意見處理了。

過了百十來年，大文豪柳宗元看到陳子昂的《復仇議》，大為不滿，要翻這樁陳年舊案，於是寫了一篇批駁之論。

柳河東一下抓住了陳《復仇議》的軟肋：把以刑懲惡和以禮彰善用於同一案件當事人，褒貶相背，使國法與情理互相打架。

柳宗元寫道：禮的意義在於防亂，禁止殺害無辜的人，如果父親有罪該殺，那麼兒子就不應該為父報仇；兒子如果殺了人、報了仇，也應該被判處死刑。法的意義也在於防亂，也禁止殺害無辜的人，所以，如果官員濫殺無辜，就應該被判處死刑決不寬恕。這樣看來，禮和法雖然具體運用的對象不同、方法不同，但本質卻是一般無二的，怎麼可能對同一件事情既依禮表彰又依法處罰呢？「誅其可旌，茲謂濫，黷刑甚矣。旌其可誅，茲謂僭，壞禮甚矣。」這麼一來，還不把大家都搞糊塗了，不知到底什麼是對、什麼是錯。竟然把這樣的東西作為國典，傳於後代，這怎麼可以呢？

他認為，禮與刑、國法與情理在根本價值上是一致的、和諧一體的：「蓋聖人之制，窮理以定賞罰，本情以正褒貶，統於一而已矣。」柳大師以聖人的禮刑一體學說作論斷前提，在理論上已高人一籌。

接著，他筆鋒一轉，切入徐元慶案，並緊緊扣住徐元慶父到底為什麼被趙師韞所殺這一要害問題展開議論：「若元慶之父不陷於公罪，師韞之誅獨以其私怨，奮其吏氣，虐於非辜，州牧不知罪，刑官不知問，上下蒙冒，吁號不聞，而元慶能以戴天為大恥，枕戈為得禮，處心積慮，以沖仇人之胸，介然自克，即死無憾，是守禮而行義也。執事者宜有慚色，將謝之不暇，而又何誅焉？其或元慶之父，不免於罪，師韞之誅，不愆於法，是非死於吏也，是死於法也。法其可仇乎？仇天子之法，而戕奉法之吏，是悖驁而凌上也。執而誅之，所以正邦典，而又何旌焉？」

這段話的意思是：如果徐元慶的父親沒犯法，趙師韞殺他只是出於個人恩怨，以逞淫威，那就是趙師韞濫殺無辜，而趙的上司又不聞不問，官官相護，徐元慶一介草民，想為父親鳴冤，可官場一片漆黑，上告無門，他只能選擇復仇之路。這是守禮行義的行為，執政者應向他道歉，又怎麼能治他死罪呢？但如果徐元慶的父親確實犯了法，論罪當死，趙師韞殺他只不過是執行國法，殺他的不是趙師韞，而是國法。那麼，徐元慶以復仇為名刺殺趙師韞實際上是仇恨國法，不但不是為父報仇了，而是犯上作亂。這樣的話，處死徐元慶是理所當然，又有什麼值得表彰呢？

柳宗元確實深得儒學要旨，對國法與情理關係的理解爐火純青，他的這段駁議擊中陳子昂《復仇議》的要害：如果徐元慶的父親沒犯法，趙師韞殺他純屬公報私仇，又官官相護，國法不伸，公義不張，天理不明，徐元慶為父復仇，大快人心，既合民情，又彰天理，何罪之有？如果徐元慶之父觸犯國法，論罪當死，趙師韞執行嚴明，那麼，徐元慶的所謂復仇行為是罔顧國法，這樣的所謂「人情」實為私義，徐元慶就是目無國法的罪犯。

最後，柳宗元要求把他的《駁〈復仇議〉》「附於令」，代替陳的《復仇議》，作為審理此類案件的依據。

儒家的議論顯然影響了古代立法和司法。《唐律》中雖無明文認可復仇，但有禁止親屬被殺後「私和」和殺人者移鄉以避仇的規定。前者如「祖父母、父母及夫為人所殺」，孫子女、子女及妻如果與仇家「私和」，要處以「流二千里」的刑罰。後者指殺了人已抓捕歸案應判死刑但還未下判者，或判了死刑尚未執行者，遇到朝廷大赦，僥倖免死，就將他「移鄉千里外」，以避免仇家復仇。其實，禁止「私和」和「殺人移鄉」的規定，隱含了對復仇的認可。這是立法對「民情」的曲意維護。司法的情況也是如此。經學者統計，歷代史書中記載下來的復仇既遂案例有85件，其中68件未受追究，不少還受到各種各樣的表彰，佔了總數的80％。其餘有3例為當事人逃亡避仇，有2例的當事人死於獄中，有2例的當事人自殺，剩餘15例的當事人被國法追究，這當中不處死或遇赦減死的10例，真正處死刑的僅5例，只佔總數的0.59％。

古代法律儒家化的語境下所謂之「民情」、「天理」，我們叫做人道精神，並非玄妙之物。以撰寫《中國科技史》聞名於世的英國漢學家李約瑟博士，正確地指出中國古代裁判的原則是「就事論事」，其實就是綜合「天理」、「國法」、「民情」三個方面的因素加以折中平衡。

「天理」和「民情」介入了司法，既軟化了「國法」，使其植根於民心，同時也「韌化」了國法，只有順應民意的法律才能夠枝繁葉茂。中國自秦漢至清末兩千多年中，政治法律層面能夠保持超乎尋常的穩定，兩千年中沒有一種力量能夠打破它，其內在的奧秘不能不歸功於天理——國法——民情這一三角型鏈所編織的周密經絡，將各種政治主體、法權主體調諧其中，從而達到這一系統動態的、有機的「中和」平衡。

3、禮法體制：法統之「和」

中華法系在法文化特性上的倫理法內核，其外在的法律形式就是禮法體制。

國內外一些法律史論著認為，中國古代法是「律令體制」[16]。古代法律形式以「律令」為主不假，但無論是律（實為刑律），還是令、科、比、格、式、例等等，都唯「禮法」是從，是「禮法」的一個部分。講中國古代法如果只講「律令」，不講「禮法」，實在是只講到了一半，甚至連一半都不到。「禮法」，才是中華法系之道統在法律體制上的外在表現，換言之，是中華法系的「法統」形式，或曰「法統」載體。禮法體制並非禮與法簡單相加，而是禮法不分、禮法一體的體制。其中，既有以禮為法、法在禮中；也有非禮無法、出禮入刑；還有以禮率法、援禮入法。

其實，中國古代法之不限於律令，早有嚴復揭櫫於百年前。這位深通中西法學的啟蒙思想大師在譯著孟德斯鴻《法意》卷一「按語」中說：「然法之立也，必以理為之原。先有是非而後有法，非法立而後以離合見是非也。……蓋在中文，物有是非謂之理，國有禁令謂之法，而西文則通謂之法，故人意遂若理法同物，而人事本無所謂是非，專以所許所禁為是非者，此理想之累於文字者也。中國理想之累於文字者最多，獨此則較西文有一節之長。西文『法』字，於中文有理、禮、法、制四者之異譯，學者審之。」「理」是立法的淵源，是判別是非，亦即判別某法之當立不當立、當如何立的標準。在法學上說，「理」就是理想法，自應劃入古代法律理論的範圍之內。「禮」，古人視之為法的淵源和綱領。荀子云：「禮者，法之大分，類之綱紀也。」（《荀子·禮論》）禮還具有國家憲章和根本大法的意義，所以荀子又直接把禮稱之為「禮憲」：「不道禮憲，……不可以得之也。」（《荀子·勸學》）這與《左傳》的名言「禮，經國家，定社稷，序民人，利後嗣者也」（《左傳·隱公十一年》）一脈相承。由此觀之，古人論理、論禮、論仁、論道、論德、論義、論正名等等，無不涵蘊法的思想。擴而觀照整個古代法律理論，使人豁然開朗。中國古代法遠不限於「律令」，而是一種「禮法」。「禮法」遠不僅僅是禮與法的關係問題，它是中國古代法的體系。

繼嚴復之後，上個世紀的三十、四十年代，不少法律史前輩大師曾奮力考論儒家法學和中華法系的禮法學學理。[17]可惜當時國家內憂外患，救亡壓到一切，革命高於學術，其後又兩岸分治，這些學者瓜果瓢零，他們的學術思想未能發揚光大。

「禮法」一詞，首出《荀子》書。《荀子·王霸》多次論及「禮法之大分也」、「禮法之樞要也」。司馬光《溫公易說·繫辭上》釋「形而下者謂之器」云：「有形可考，在天為品物，在地為禮法。」中華法系的特色與精義在「禮法」，「律令」生於「禮法」，合於「禮法」，「禮法」統攝「律令」。

夏、商、周三代之法就是禮法，「法在禮中」、「禮外無法」，違禮就是違法，也就是「出禮入刑」。那時候，「禮」就是籠統的行為規範，並無道德、宗教、法律的屬性之分。《禮記》記載：

道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣、上下、父子、兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝、治軍、蒞官、行法，非禮威嚴不行；禱詞祭祀，非禮不誠不庄。（《禮記·曲禮》）

「禮」是包含了人倫道德、風俗教化、爭訟決獄、血緣等差、從政教學、軍政財法、宗教祭祀等各方面的綜合性的行為規範，實乃道德、宗教、法律的混合物。有人以為，三代在「禮」之外，尚有一獨立的「刑」的系統，夏有《禹刑》，商有《湯刑》，周有《九刑》、《呂刑》。其實，三代之刑只是禮的組成部分，其性質只能從屬於「禮」的總體性質。《慎子逸文》說：「斬人肢體，鑿人肌膚，謂之刑。」刑是罰罪的方法，即刑罰。依法學原理分析，法律規範須具備假定、處理、制裁三要素，缺一不可。三代之刑作為單純的制裁手段，只具備「制裁」這一個要素，不能獨立存在，只有與包含「假定」、「處理」的行為規範聯繫起來，才具有完整的法律意義。「出禮入刑」的制度特徵正好印證了「禮」是行為規範，包含了前兩項要素；「刑」就是罰，即後世之刑罰，是保障其施行的強制措施，是後一項要素。因此，刑依賴禮而存在，刑被囊括在禮的範圍之中，這正如我們現代刑罰體系，也是包融在《刑法典》之內而不是獨立在外一樣。

所以三代之法，法在禮中，禮外無法，是中華法系禮法體制的原生態樣式，或者說，是它的第一階段。

春秋以降，天子式微，諸侯紛爭，禮法滯塞。各國先後有改制立法的舉措。戰國時代，「法」、「刑」、「律」、「憲」、「令」等法律形式登上政治舞台，[18]呈現出禮與法、禮與刑分離趨勢。通常認為，秦國和統一六國後的秦朝在法律改革上最徹底，擯棄禮法體制而採用律典形式。但從睡虎地出土的秦墓竹簡可見，其《為吏之道》一篇基本上以德禮思想為指導，[19]從一個側面說明禮法觀念不絕如縷。漢代一反秦之苛政酷刑，逐步復興禮法體制。復興不是複製，而是創新。漢以後的新禮法體制具有禮律融合的特徵。「禮律融合」之「律」，指漢《九章律》、隋《開皇律》、唐《永徽律》、宋《刑統》、《大明律》、《大清律例》之類的歷朝正統刑律。律（刑律）以禮為指導，禮入於律、融於律，法史學界通稱「禮法合一」。不過，另一方面，禮仍然單獨存在，而且是制度性、規範性的存在，這就是「律外有禮」。

法史學界對於「援禮入律/法」、「禮律/法合一」的研究成果豐碩。大致以為，中華法系進入隋唐時期實現「禮法合一」，歷宋元以迄明清，直到二十世紀初葉前，雖有局部的量的加減，而無整體的質的變化。前文所謂法律、道德融為一體的倫理法，正是中華法系的「和」總特徵的表現。

其實，禮律（刑律）融合是「和」，「律外有禮」、禮律並用也是一種「和」。「律外有禮」問題，試以漢、唐、明、清四朝為例。

漢朝。劉邦在位期間（公元前202-195年），蕭何制定《九章律》，作為漢朝主幹法律，韓信申軍法、張蒼作章程、叔孫通制《傍章》十八篇。漢武帝（前157年—前87年）臨朝，命張湯制《越宮律》、趙禹定《朝律》。東漢後期漢獻帝建安年間，應劭著《漢官禮儀故事》，定「朝廷制度，百官典式」，又編纂「《律本章句》、《尚書舊事》、《廷尉板令》、《決事比例》、《司徒都目》、《五曹詔書》及《春秋斷獄》凡二百五十篇。」（《後漢書·應奉傳·應劭》）其中的《傍章》、《朝律》、《漢官禮儀故事》皆為禮典性質，基本形成禮律兼備的禮法體制。

再看唐朝。唐太宗李世民上台，先制《貞觀禮》，再定《貞觀律》。唐高宗永徽二年（公元651年）編成《永徽律》後，於顯慶三年（公元658年）據《貞觀禮》修成《顯慶禮》一百三十卷，並親自為序，頒行中外。李唐王朝在高宗後期至武后朝曾歷禮法浸淫之弊，直到開元年間（公元713年—741年）重振禮法體系，其重新編定的《大唐開元禮》共一百五十卷。

明朝。朱元璋於洪武四年（1371年）修成《大明集禮》，洪武三十年（1397年）頒行《大明律》，同時頒布的還有《大誥》三編。又先後欽定《孝慈錄》、《洪武禮制》、《禮儀定式》、《諸司職掌》、《皇明禮制》、《大明禮制》、《洪武禮法》、《禮制集要》、《禮制節文》、《太常集禮》等。刑律之外有獨立的禮典系統。

中國歷史上最後的帝制清王朝在順治四年（1647年）製成《大清律集解附例》，康熙四十六年（1707年）完成《大清律例》，雍正五年（1727年）重定《大清律集解附例》，成為清代刑律定本[20]。同時，乾隆元年敕修的《大清通禮》五十卷，乾隆五年（1740年）重修律例，定名《大清律例》。至此禮律齊備，清代禮法體制基本定型。

在禮法體制中，禮典的地位高於刑法典。禮典首先要解決的是一代王朝的正統性、合法性的問題。葛兆光先生曾經有段精闢的議論：

古代中國所有的王朝，都曾經藉助一系列的儀式與象徵，來確立自己的合法性，這叫「奉天承運」，在國家典禮的隆重儀式中，擁有權力者以象徵的方式與天溝通，向天告白，同時又以象徵的方式，接受天的庇佑，通過儀式向治下的民眾暗示自己的合法性，因此，國家典禮常常比今天想像的更重要，正是如此，郊祀與封禪才會在古代政治生活中被放置在如此醒目的位置，而明堂、圜丘、宗廟制度才會成為如此重要的知識。[21]

所謂統治的合法性，也叫正當性。簡言之，是指人民對政權的信仰和服從。韋伯說：「任何一種統治都試圖喚醒和培養人命對其合法性的信念，一切權力都要求為自身辯護。」[22]中國歷史上王朝的興衰更迭是一個不變的規律，每個推翻舊政權而建立的新政權，想要保持政權的穩定或延長其壽命，除暫時以力服人之外，還須獲得人民對其政權的認可、支持、服從和信仰。這些努力措施，即稱之為合法化。人們對政權之信服，是任何政權統治延續不可缺乏的因素。統治者在論證自身合法化的過程中，最重要的就是要在統治者與被統治者之間尋求一個共同的價值基礎，從而使得被統治者認為統治權力是正當的，而甘心接受被統治的現實。在古代中國，「禮」就是這樣一個存在於統治者與被統治者之間的共同價值基礎，「禮」用其特有的詮釋方式把國家形態與社會結構概念化、合理化，使所有成員都相信那樣的結構形式與內容是天經地義的，或者是命定不可更改的。中國傳統政治中的合法性問題就是以禮為基礎，以禮所蘊涵的天命與道德為其主要內容表現出來的。

禮典的另一個重要功能是確定王朝內部的內朝外朝之間、省部院寺之間、中央與地方之間，以及中央王朝和藩邦屬國的權力與義務關係，規範君臣使佐、文武百官的尊卑秩序。古人說：「夫禮，天之經也，地之義也」、「禮，上下之紀、天地之經緯也」、「禮，則天地之體。」（《左傳·昭公二十五年》）禮，在古代社會從來是經國安邦的「大經大法」。

不管是法（刑）在禮中、禮外無法、出禮入刑，還是禮律（刑律）融合、律（刑律）外有禮，古代中國的禮法體制一以貫之，體現了中華法系的行為規範系統之「和」。

4、法律多元：實在法之「和」

以倫理法為法文化特性的中華法系，在價值追求上，體現為理想法，在社會法律生活中，又是實在法。這種實在法，是制定法與習慣法的兼容並包，而在制定法層面，是律（刑律典）與令、格、式、例等的諸法和合。簡言之，在實在法的法律形式上，呈現為法律多元之「和」。

其一，關於律（刑律典）與令、格、式、例等的諸法之「和」。中華法系在制定法領域，不存在現代法理學意義上的刑、民之分和實體、程序之別，諸法之間通過「刑律」這一聯結點得以整合起來，形成「諸法和合，以刑統法」的特徵。

自「夏後氏正刑有五，科條三千」始，商有《湯刑》，周有《九刑》、《呂刑》，戰國時有《法經》，秦有《秦律》，漢有《九章律》，魏有《新律》，晉有《泰始律》，唐有《律疏》，宋有《刑統》，明清有《律例》。歷代法典對違反其規定的行為，皆視為犯罪。明代丘浚在《大學衍義補》中說：「違于禁即入於刑，入於刑即犯於法，犯於法則加以刑焉。」因而，歷代成文律典，從本質上講，都是刑法，即便其中包含了一些民事、政事內容，也都是將其作為民事性或政事性犯罪來對待，並統一用刑罰進行處理。用西方的法學理論解釋，也說的通。大陸法系認為，刑法的英語是CriminalLaw，「Criminal」的原意是「犯罪的、犯罪人」，故刑法即犯罪法，中華法系將各種違反成文律典的行為都視為犯罪，當然稱得上「犯罪法」。英美法系將刑法名為PenalLaw，「Penal」意為刑罰，故刑法即刑罰法，中華法系將各種違律行為都用刑罰予以制裁，自然又可叫「刑罰法」。

在律典內部，中華法系的處理方法，不是將其分為專門的刑事法律、民事法律、商事法律或行政法律等等，而是將其統統納入刑法，顯然是受到傳統文化和法文化的「和合」觀的支配而為。律典之外，歷朝尚有其它法律形式，如秦朝的令、制、詔、法律答問，漢代的令、科、比，唐代的令、格、式，宋代的編敕、編例，明清的條例等。既如此，傳統觀點認為中華法系是「諸法合體，刑民不分」的說法，就有些站不住腳了。因為律與令、格、式、敕、例等分立並存，才稱得上「諸法」。事實上，他們並沒有合編在一部法典載體之中，算不上「諸法合體」。刑律典以外的其它法律形式，依現代法學分類，確實有民法、經濟法、行政法調整的內容，如田土戶婚、錢米債帳、職官政事等，但按照當時的設計，這些行為又都是用刑罰的方法進行調整的。看來，律、令、格、式諸種法律形式，在古人的思維方式中是既有區別又有聯繫的，是「和而不同」的，令、格、式、例等以「輔律」形式而存在，且皆以刑罰進行調整。亦即，諸法的關係不是合體，而是通過「刑律」的聯結點得以整合。故將這方面的特點概括為「諸法和合，以刑統法」八個字，或許更為恰當。

刑律與其它法律形式是彼此聯繫的，前者作為刑法典，為後者的貫徹落實提供製裁手段；後者多為正面規定，對律典不周詳的地方進行補充，對「應為」、「不應為」以及「如何為」作出具體規定，至於對違犯者怎樣處理一般沒有具體規定，而是以刑律的刑罰作為這些「輔律」效力提供後盾。換言之，如果令、格、式、例等諸法沒有刑律中刑罰的保障，就失去了國家強制力，而不得不流為一紙空文。所以，諸法對刑律典的依賴性表現為兩個方面：一方面，諸法是刑律的補充。從立法的角度考察，秦漢以來，律以外的其他法律形式，莫不是因刑律無法統攬一切社會關係，故立令、科、比、格、式、敕、例以補救之。《宋史·刑法志》說：「神宗以律不足以周事情，凡律所不載者，一斷以敕，乃更其目曰『敕、令、格、式』，而律恆存乎敕之外。」言下之意，就是敕、令、格、式是對刑律典不周不詳之處再作細化規定。運用時，刑律有規定的從律，刑律無規定的才從敕、令、格、式，如果律與敕、令、格、式同時都有規定，則依「特別法優於普通法」的原則。明清修例，亦是出於「輔律」的目的而為。《明史·刑法志》云：「其法外遺奸，列聖因時推廣之而有例，例以輔律，非以破律也」。清代的例，則如薛允升所評：「凡律有不備，必籍以例，以權其小大輕重之衡。使之纖悉比附，歸於至當。」整個明清時的律例關係，不超出「蓋立例以輔律，貴依律以定例」的範式。可見，在中華法系的法律體系中，刑律始終佔據主導地位，其他法律形式既是根據其精神原則制定的，又是為其服務的。這諸法以刑律為前提而存在，以刑律為聯結點的有機整合，而不是合為一體，我們稱之為「諸法和合」。

其二，關於制定法與習慣法的兼容並包。國家制定法以外的行為規範，如禮儀（除成文禮典以外）、風俗、慣習等，統稱為習慣法。中華法系對之採取「和而不同」、兼容並包的態度，使之與國家制定法共同發揮穩定民間秩序的作用。

習慣法中，典型者有家族習慣法和民族習慣法，雖是不同於制定法的知識系統，生長於民間，運行於山野，對國家統治卻利多而弊少，歷代統治者皆持包容心態。如是，古代中國的法制實踐中大致呈現三大板塊：國家制定法適用於全國；廣大農村兼容家族習慣法；少數民族地區兼容民族習慣法。制定法與習慣法多元並存，是中華法系實在法形式上法律多元之「和」的又一表現。　

家族習慣法是在家族中約定俗成的供家族成員遵循的行為規範的總和。或以口耳相傳的形式傳承，或形諸文字名曰「族規」、「族約」、「族訓」。魏晉六朝，「宗譜」、「族譜」、「家訓」大量湧現，內有家族人員的行為規矩，其中最有名《顏氏家訓》傳承至今。隋唐時期，門閥勢力的衰落，中小地主的興隆，唐太宗命人修《士族志》，刺激了家族習慣法的發展。宋代，盛行修宗譜、建宗祠、置族田、立族長、訂族規，家族習慣法的規範更加詳備、內容更加豐富、執行程序也更為嚴格。明清承兩宋之故。直到二十世紀五十年代前，家族習慣法在農村的社會生活中一直發揮著重要作用。

中華民族自有國家，對家族習慣法均予認同。「鞭撲不可弛於家，刑罰不可廢於國」[23]、「家有家規，國有國法」，是全民族認同的法制觀念和法文化心理。《唐律疏議·名例》篇中說：「刑罰不可馳於國，笞捶不得廢於家。」說明至少在唐代，國家制定法典已明確承認家族習慣法的合法地位。家族習慣法有自己的制裁體系，主要有金錢罰、體罰、身份罰（指開除族籍）等。昆陵費氏家族規約中有專門的《宗規罰例》，其辦法主要是打板子、關黑屋。「其諸侄孫干犯伯叔父、伯叔祖父者，責二十板，鎖祠內十日；再犯責三十板，鎖祠內二十日；三犯公革出祠。其或恃祖、父行欺凌卑幼者，量事緣由，重者議責，輕者議罰。兄弟有序，以弟犯兄，不恭，責三十板；以兄凌弟，不友，責十板。」這些處罰國家法律一般予以認可。對既犯國法、又觸家規的嚴重行為如亂倫、殺人越貨、縱火、慣竊等，可重至剝奪犯者生命，但由於超出家法族規處罰範圍，通常會有「告官」的程序。如浙江上虞《范氏宗譜》規定：「輕則會請族眾，自行責罰；重則告官，譴其出族，不與相齒。」可見，在法制實踐中，家族習慣法與國家制定法是互補互濟的。

歷史上的少數民族大都居住在周邊地區，多有部族等自治組織，有的雖有政權組織，大都為時短暫，因而其法文化形態通常表現為習慣法而非成文法。歷代統治者對各少數民族的政治態度和文化政策，採取「和而不同」的策略，具體到對民族習慣法，也是讓其按自己的「民情土俗」進行自治。在《唐律》中，更是將之固定為法制原則予以確認。《唐律》有「化外人相犯」專條，許「各依本俗法」處理。[24]這一原則，適用於外國人，也適用於臣服於唐朝的少數民族政權，各地方政府下轄的少數民族，也可參照執行。兩宋，在民族地區設羈縻州，「羈縻」的實質就是對少數民族不必像對漢族地區一樣進行十分嚴格的控制，在羈縻區域，由各族的酋豪擔任刺史或都督，子孫世襲，在軍事上必須服從中央，行政、財政、司法方面則享有自主權。其在司法上的自主權就是可以運用「本俗法」審斷案件。這種民族習慣法與國家制定法多元共存的「諸法和合」格局，在以後元、明、清三朝沿襲不改。

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