犯罪構成理論的課題

「只了解一個國家的人，實際上一個國家也不了解。」「因為不考察一個國家與其他 國家的區別，是不可能真正了解這個國家的。」(註：Seymour Lipst,American Exceptionlism:A Double-edged Sword,New York:W.W.Norton & Company.1996.p.17.) 依照這一說法，如果只了解中國犯罪構成理論，實際上連中國的犯罪構成理論也不了解，因為不考察中國的犯罪構成理論與其他國家犯罪構成理論的區別，是不可能真正了解中國犯罪構成理論的。但是，在將中國的犯罪構成理論與國外的犯罪構成理論進行比較時，有人會抱優越感，認為中國的犯罪構成理論完美無缺；有人會持自卑感，覺得中國的犯罪構成理論錯漏百出。而要對不同的犯罪構成理論進行「真實」的比較與「公正」 的評價，確實是一件難事，因為「文化總是偏愛一些風險而對其他持有偏見。」(註：David Nelken,Contrasting Criminal Justice,England:Ashgate Publishing Ltd.200 2.p.179.)我們在特定的文化背景中生長，並在該背景下從事研究，也可能對自己的理論過於偏愛，因而希望「維護」現有的犯罪構成理論體系；另一方面，我們也可能由於某種原因而對國外的相關理論產生特別的新鮮感，因而希望嘗試「借鑒」乃至「照搬」 國外的相關理論。現在看到的是，更多的人可能意欲進行理論上的「創新」，以構建一套既非來源於蘇俄、也不同於德日、更有別於英美、還相異於法國，因而獨具中國特色 的犯罪構成理論。

　　但是，創新並非易事，一方面，犯罪構成理論的創立，需要處理的關係與問題實在太多太雜，難以全面顧及；另一方面，一百多年來，國外略有建樹的學者，都試圖建立自己的理論體系，似乎嘗試了一切稍有的可能。本文旨在聯繫國外的犯罪論體系，就研究犯罪構成理論這一課題(主要側重犯罪構成理論體系構建)所必須認識和處理的關係與問題，作一番分析(由於篇幅所限，只能分析其中一部分；前後順序也不一定具有邏輯性) 。

　　　　　　犯罪構成與構成要件

　　我國刑法理論使用的犯罪構成概念，包含了成立犯罪的所有條件，故犯罪構成就是犯罪成立條件。德日刑法與刑法理論上並無犯罪構成一詞，通常使用的是構成要件(Tatbestand)一語。在德國刑法理論中，構成要件一詞具有不同的含義。(註：Vgl.,C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Auf.,C.H.Beck 1997,S.225.)

　　在貝林格(Beling)之前，人們只是將犯罪定義為「以刑罰威懾的違法的、有責的行為 」；構成要件符合性隱含在「以刑罰威懾」的措辭中。貝林格認為這一措辭不明確，人們無從得知以刑罰威懾的行為是什麼性質；而構成要件則提供了這種可能性。在此之前，成立犯罪所必須具備的要素，如行為、結果、對象等等，因為沒有「住所」而「四處遊盪」，構成要件則為它們提供了體系上的位置。這個意義上的構成要件，被稱為體系構成要件(Systemtatbestand)。這種體系的構成要件，因是成立犯罪首先必須具備的條件，故也可謂作為犯罪要素的構成要件。這個意義上的構成要件是刑罰法規所規定的行為類型，但其具體內容需要通過解釋揭示於眾。因此，構成要件與刑罰法規的文言並不一定是同一的。不過，由於構成要件必須發揮罪刑法定主義的機能，故對構成要件的解 釋不得超出刑罰法規的文理範圍。

　　貝林格的構成要件理論的重要特色之一，在於保障罪刑法定主義的實現，進而保障人權；構成要件所具有的保障罪刑法定主義實現的機能(罪刑法定主義的機能)得到普遍認可。然而，在構成要件符合性、違法性、有責性的體系中，構成要件本身並不能擔保罪刑法定主義的實現，因為構成要件只是在「法無明文規定不為罪」這種與存在刑罰法規的關係上起到罪刑法定主義的機能；事實上，只有在違法阻卻事由、責任阻卻事由、客觀處罰條件等領域同時貫徹罪刑法定主義，才能保障人權。例如，無視法律所規定的容許性要件(阻卻違法性的要件)而認定犯罪的做法(如將正當防衛認定為犯罪)，依然違反了罪刑法定主義。再如，當責任年齡以14歲為起點時，將年僅13歲人的殺人行為認定為犯罪(無視法定的責任阻卻事由)，也違反了罪刑法定主義。又如，對不具備客觀處罰條件的行為科處刑罰，同樣不符合罪刑法定主義。(註：[日]芝原邦爾等編：《犯罪論的現代的展開總論I》，日本評論社1988年版，第13頁。)可見，為了保障罪刑法定主義的實現，認定犯罪必須在任何方面都具有法律的明文規定。這種保障罪刑法定主義的實現所要求的全部要件(乃至包括訴訟法條件)，叫做保障構成要件(Garentientatbestand) ，也有學者稱為廣義的構成要件。(註：Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,30.Aufl.,C.F.Mueller 2000,S.37.)(如果認為保障構成要件僅包括成立犯罪所必須具備的實質要件，則與廣義的構成要件具有等同含義；如果認為保障構成要件還包括 訴訟要件，則與廣義的構成要件不是等同概念)。

　　德國現行刑法第16條第1款規定：「行為人在實施行為時沒有認識屬於法律的構成要件的情況的，不是故意行為。因為過失而實施的可罰性，不受影響。」由於德國刑法理論現在的通說認為，作為犯罪要素的構成要件，不僅包括客觀構成要件，而且包括故意、過失等主觀構成要件，但故意的成立只要求認識到屬於構成要件的客觀情況，而不可能要求行為人認識到自己的主觀情況；不僅如此，部分客觀情況也不需要行為人認識。所以，刑法第16條中的「構成要件」是僅指成立故意所要求認識到的客觀的構成要件。這個意義上的構成要件稱為錯誤構成要件(Irrtumstatbestand)或法律構成要件(gesetalichen Tatbestand)。這個構成要件是從體系構成要件中分離出來的一部分；正 是這個意義上的構成要件具有故意規制機能。

　　在德日刑法理論中，通常意義上的構成要件，是作為犯罪成立條件之一的構成要件，構成要件符合性只是成立犯罪的一個條件(以下所說構成要件，除特殊所指之外，均是這個意義上的構成要件)。「構成要件」是日本學者從德語的Tatbestand翻譯而來，但實際上，將該詞翻譯為「構成要件」並不準確。我國學者在介紹德日的犯罪論體系時，將日語的「構成要件」四個漢字照搬過來。按照漢語的含義，構成要件是指構成犯罪的必要條件，因此，成立犯罪所必須的因素都應包括在構成要件概念中。但事實上並非如此。由於構成要件是犯罪類型、犯罪類型的輪廓或犯罪類型的指導形象，因此，「只有某犯罪中所固有的、類型的可罰的要素，才是構成要件要素」。(註：[日]町野朔：《犯罪論的展開Ⅰ》，有斐閣1989年版，第59頁。)那些表明行為類型的特徵才歸入Tatbestand。另一方面，根據通說，犯罪的成立，除了構成要件符合性之外，還需要違 法性與有責性。因此，將德日的構成要件與我國的犯罪構成相等同，以我國的犯罪構成具有主客觀統一性、德日的構成要件僅具有客觀性為由，批判進而排斥德日的構成要件理論的做法，並不可取。儘管故意、過失是否構成要件要素依然存在爭議，但可以肯定的是，德日的犯罪成立條件是主客觀統一的，只是統一的途徑、方式不同而已。

　　　　　　平面與階層

　　一般認為，我國的犯罪構成以及法國、英美的犯罪成立條件，屬於平面型。平面的犯罪構成的特點是，犯罪構成由具有等價性的要件組成，各個要件處於平面關係，行為要麼符合全部構成要件，因而成立犯罪；要麼一個要件也不符合，根本不成立犯罪。因此，要件的排列順序似乎也並不重要，從客觀到主觀者有之，從主觀到客觀者有之，主客觀要素混雜者有之。而德日的犯罪成立條件為階層型(或階梯型甚至立體型)，對行為是否成立犯罪的判斷，是由形式(外部)到實質(內部)、由抽象(一般)到具體(個別)、由定型到非定型、由客觀到主觀的逐層遞進判斷。構成要件符合性是形式的判斷(如後所述，構成要件並不只是形式，相反具有實質內容)、一般的判斷、定型的判斷；違法性是實質的判斷、具體的判斷、非定型的判斷、客觀的判斷；有責性是個別的判斷、內部的 判斷、主觀的判斷。根據階層的體系，判斷順序絕對不可顛倒。

　　階層的體系有利於避免刑法適用的危險。刑法的適用面臨著三個主要危險：其一，一旦發生引起人心衝動的案件，人們要求科處刑罰的感情強烈，便存在法律雖無明文規定也科處刑罰的危險；其二，一旦發現行為人的內心惡劣，便存在不考慮其行為是否侵犯法益而科處刑罰的危險；其三，一旦造成嚴重結果，便存在不過問行為人的主觀心態即科處刑罰的危險。與之相對應，刑法存在三個原則：罪刑法定原則、法益保護原則(或刑法目的)、責任主義原則。(註：[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第90頁。)構成要件符合性對應於罪刑法定原則，防止第一個危險；違法性對應法益保護原則，防止第二個危險；有責性對應責任主義原則，防止第三個危險。平面的體系或許也能防止這些危險，但由於各個要件處於平面關係，似乎缺乏這樣的針對性。

　　階層的體系有利於檢驗個案，既可以節省精力，也可以避免遺漏應當檢驗的要件。(注 ：Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Auf.,C.H.Beck 1997,S.159. )例如，如果不符合前一個條件，就不必也不得判斷後一個條件是否符合。再如，由於構成要件是違法性的存在根據，所以，只要不具有違法阻卻事由，就不需要積極地判斷違法性。平面的體系常常使司法人員反覆就一個要件來回不斷地分析判斷。此外，我國的犯罪構成體系將犯罪客體作為要件，按理說需要積極的判斷，但司法實踐似乎並非如此。易言之，司法工作人員通常只對客觀要件、主體的身份、故意過失等進行積極判斷 。

　　階層的體系使違法性與有責性處於不同層面，形成了「違法是客觀的、責任是主觀的 」定式，這種似乎不可能被我國刑法理論接受的觀點，實際上有許多優點。根據法益侵害說，13歲的人殺了人，也是沒有合法根據地剝奪了他人的生命，他人的生命不會因為行為人只有13歲而不受刑法保護，所以，應當肯定13歲的人沒有合法根據的殺人行為，也具有違法性(法益侵害性)。之所以不追究其刑事責任，是因為其缺乏有責性。平面的體系，使犯罪構成符合性與違法性幾乎等同起來，即凡是符合犯罪構成的行為，就具有刑事違法性；反之，則不具有刑事違法性。由於犯罪構成是主客觀統一的，所以，刑事違法性也是主客觀統一的。於是，13歲的人殺人也並不違反刑法。就具體問題而言，面對13歲的人或者精神病人的殺人、搶劫等行為能否進行正當防衛時，無論如何都難以得出自圓其說的結論。所以，如何處理違法與責任的關係，是平面的體系所面臨的一個重 大問題。

　　階層的體系明確區分了違法阻卻事由與責任阻卻事由，從而有利於在刑事政策上得出不同結論。例如，正當防衛屬於違法阻卻事由，因而肯定其合法性，甚至肯定正當防衛是個人權利；而13歲的人「故意」殺人，是責任阻卻事由，該行為依然侵犯了人的生命，不具有合法性，更不能肯定其為權利。(註：如果認為刑法與刑法理論不必過問犯罪以外的現象，那麼，區分違法阻卻事由與責任阻卻事由或許沒有多大的意義；但事實上並非如此。)平面的體系，難以做出這種明確的區分，因而對不構成犯罪的事由，未能從刑事政策上得出不同結論。不僅我國的犯罪論體系是如此，英美的犯罪論體系也是如此。「犯行」與「犯意」是成立犯罪的兩個要件，「抗辯事由」對違法阻卻事由與責任阻卻事由未加區分，同時列舉出未成年、精神病、錯誤、醉酒、脅迫與強制、緊急避險、正當防衛、上級命令等等。不僅如此，抗辯事由不只是包括對犯罪的抗辯事由，而且 包括對刑罰的抗辯事由。(註：Card,Cross and Jones,Ciminal Law,14th ed,Butterworths 1998,p.572.)再如，在德日犯罪論體系中，緊急避險分為正當的緊急避險與免責的緊急避險，那些損害同等法益的避險行為，屬於免責的緊急避險，阻卻犯罪的成立；我國的刑法理論的通說只承認正當的緊急避險，於是要求避險行為造成的損害必須小於所保護的法益，導致損害同等法益的行為也成立犯罪。這似乎又有悖於犯罪的本質。因此，如何從體系上區分違法阻卻事由與責任阻卻事由，是平面的體系所要解決 的問題。

　　在階層的體系中，「犯罪」可能具有不同含義：如符合構成要件並具有違法性，是一種意義上的犯罪；進一步具有有責性又是另一種意義上的犯罪。在平面的體系中，不可能存在不同意義的「犯罪」。雖然認定行為是否「犯罪」，主要是針對該行為本身而言，但事實上，在有些場合，認定此行為是否「犯罪」並不是為了追究此行為的刑事責任，而是為了認定彼行為是否成立犯罪。例如，贓物罪的成立要求行為人「明知是犯罪所得的贓物」，同時也要求行為人客觀上窩藏、收購、轉移或者代為銷售贓物。於是出現了難題：甲窩藏15周歲的乙所盜竊的若干手提電腦的行為，是否成立窩藏贓物罪?如果認為「犯罪」只具有一義性(完全符合犯罪構成)，甲的行為因乙不符合主體要件而不成立犯罪，故不屬於窩藏「犯罪」所得的贓物。如果認為「犯罪」具有多義性，即認為乙的行為在某種意義上也是「犯罪」，那麼，甲的行為也成立窩藏贓物罪。(註：從訴訟法意義上說，「犯罪」實際上也具有多種含義。例如，窩藏罪所窩藏的必須是「犯罪」 的人，那麼，何謂「犯罪」的人呢?第一種觀點認為，「犯罪」的人是指真正的犯罪人，即從審判結局來看，必須是被判決有罪的人。第二種觀點認為，只要作為犯罪嫌疑人而被列為立案偵查對象即為「犯罪」的人。第三種觀點認為，客觀上看犯罪的嫌疑濃厚的人才是「犯罪」的人。參見[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第429 頁。顯然，第一種觀點過於狹窄，不利於保護司法活動；第三種觀點過於模糊；第二種觀點比較適中。除了「已決犯」以外，已被公安、司法機關依法作為犯罪嫌疑人、被告人而成為偵查、起訴對象的人，即使事後被法院認定無罪的，也屬於「犯罪」的人；即使暫時沒有被司法機關作為犯罪嫌疑人，但確實實施了犯罪行為，因而將被公安、司法機關作為犯罪嫌疑人、被告人而成為偵查、起訴對象的人，同樣屬於「犯罪」的人。) 階層的犯罪論體系，非常容易解決這一問題，即贓物罪中的「犯罪」所得的贓物，只要是符合構成要件且違法的行為所得的贓物即可。而平面的犯罪構成體系，便難以解決這樣的問題。有一些情況下，如果要求「本犯」行為完全符合犯罪構成才成立贓物罪，不利於保護司法活動；而要說明「本犯」行為不完全符合犯罪構成也成立犯罪，則難免自相矛盾。再如，15周歲的人應對搶劫罪(包括准搶劫)負責，而不對盜竊、詐騙、搶奪罪負責。於是出現了難題：15周歲的人能否「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」?如果說他們能犯這些罪，似乎違反犯罪構成原理與刑法規定；如果說他們不能犯這些罪，則意味著他們 不能犯准搶劫罪，也不盡合理。在階層的體系中，則不會存在這樣的問題。

　　倘若僅以階層體系的上述優點為根據，將其照搬於我國刑法理論，則未必過於性急了。因為正如下面將要看到的，階層的體系也存在不少問題。這裡只是簡單地列舉德國學者洛克信(Roxin)所承認的幾個缺陷：(1)難以顧及個別(案)正義；(2)對犯罪成立與否的判斷顯得比較僵化；(3)缺乏刑事政策的考量；(4)概念抽象化，導致解決問題缺乏具 體標準。(註：Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Auf.,C.H.Beck　1997,S.161ff.)

　　　　　　形式與實質

　　如所周知，貝林格的行為構成要件論，實際上是形式的構成要件論。他認為構成要件所描述的事實具有價值中立性，於是，將構成要件要素限定為客觀的、記述的要素，而不包括規範的、主觀的要素。根據貝林格的觀點，對構成要件只能進行形式的解釋。但是，如果對構成要件進行形式的解釋，就必然導致在構成要件外就違法性進行倫理的判斷；也可能導致實質上不值得科處刑罰的行為也被科處刑罰。(註：[日]西田典之：《構成要件的概念》，載西田典之、山口厚編：《刑法的爭點》，有斐閣2000年版，第14 頁。)於是，後來的德國學者對構成要件進行實質的、機能的考察，使構成要件成為違法類型(或違法有責類型)，即只要行為符合構成要件，原則上便具有實質的違法性。因為刑法總是將值得科處刑罰的犯罪行為類型化為構成要件，故構成要件不可能成為價值中立的概念；換言之，因為立法者認為一定類型的行為具有當罰性才制定刑罰法規，故構成要件是當罰行為的類型。既然如此，立法者在描述構成要件時，必然對符合構成要件的行為進行實質的評價。正如德國學者洛克信所說，所有的刑法規則都命令公民實施一定行為或者禁止公民實施一定行為；這些規定同時也對違反規則的行為進行了評價：它們至少在原則上是需要譴責的。當立法者在刑罰法規中規定了盜竊、敲詐勒索等行為時，他們並不是這麼想的：「我在一個段落中描寫了一個法律值得注意的行為，但我不想發表我的看法，我不肯定我所描述的行為是好的還是不好的；我的描寫只是說明，這些行為不是無足輕重的，它要麼是合法的，要麼是違法的。」事實上，立法者在想：「 我描寫的這些行為是社會無法忍受的，我要對這些行為進行譴責；所以我要通過構成要 件規定這些行為並懲罰它們。」(註：Vgl.,Claus Roxin,Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale,Walter de Gruyter & Co.1970,S.171.)

　　因此，第一，以為我國的犯罪構成具有實質的合理性，而德日的構成要件只具有形式的合理性的觀點，以及因此而排斥德日的構成要件理論或者試圖將兩種理論進行拼裝組合的做法，並不妥當。因為德日刑法不可能將實質上沒有侵害法益的行為規定和認定為犯罪；構成要件的違法類型說表明，符合構成要件的行為原則上都具有違法性。而且，在德國，不少學者採取形式上二階層、實際上三階層的體系，即將原來的構成要件與違法性二個階層，合併為「不法」一個階層，其中又分為構成要件與違法性階層。這一體系並非只是體系上的變化，而是彰顯構成要件的實質。(註：Vgl.,H.Jeschck/T.weigend,Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil,Duncker & Humblot,5.Aufl.,1 996.S.232ff.)第二，以為德日的構成要件本身不包含評價要素的觀點，也是有疑問的。一方面，成文刑法所使用的文字本身不只是具有記述功能，而且具有情感功能。(註：[日]碧海純一：《新版法哲學概論》，弘文堂2000年全訂第2版補正版，第87頁。)「 構成要件的建立以法律中使用的動詞(殺人、強制、偷盜)為基礎。」(註：[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第207頁。)不同的動詞會表達不同的評價：「窩藏」與「保管」、「包庇」與「保護」、「姦淫」和「做愛」等，顯然分別顯示了對行為的評價。構成要件的建立同樣需要使用名詞與形容詞，而這些用語都會直接或間接表達評價。即使文字只具有描述的功能，其描述的內容、方式等也會顯示出其評價。換言之，即使是一些中性詞，當它處於特定語境時，也會顯示出評價功能。另一方面，即使採取方法二元論，犯罪階層體系相對於犯罪事實，也是非現實的價值世界。構成要件對於犯罪構成事實是一個概念形成過程，其中必然存在評價過程。第三，認為在德日的階層體系中，符合構成要件便具有形式的違法性，不具有違法阻卻事由時便具有實質的違法性的觀點，難以成立。這是因為，首先，形式違法性是指行為違反法規範，或者說行為被刑法所禁止；依法執行死刑、正當防衛的殺人雖然符合構成要件，但並不具有形式的違法性。如果說依法執行死刑也具有形式的違法性，則導致合法的行為同時違法的矛盾結論。其次，如果說構成要件符合性等同於形式的違法性，那麼，德日的犯罪論體系便演變成形式的違法性、實質的違法性與有責性。可是，構成要件符合性不可能由形式的違法性取代；違法性的兩個側面——形式的違法性與實質的違法性不僅不可分割，而且不能衝突，雖然具有實質的違法性而沒有形式的違法性的行為是可能存在的，但不能認為存在具有形式的違法性而沒有實質的違法性的行為。否則，刑法規範與刑法目的便互相矛盾了。這是任何立法者都不願意看到的現象。當然，由於符合構成要件的行為通常是刑法所禁止的，所以，也可以說，符合構成要件的行為通常具有形式的違法性。但二者畢竟是從不同側面、不同層次上所作的判斷，不可等同。第四，將犯罪客體作為要件之一存在疑問：認為只有犯罪客體決定犯罪性質，因而對其他構成要件進行形式解釋，必然使形式與實質不能保持統一；將犯罪客體作為要件可能只是起單純的評價作用，但將一個沒有事實要素的要件交由法官評價，會有損構成要件的罪刑法定主義機能；如果認為犯罪客體是事實要素，則與犯罪客觀要件相重複。(註：因為結果表明了行為對法益的侵害、危險表明了行為對法益的威脅，行為概念本身也表明對法益的危險。)第五，認為正當防衛、緊急避險行為形式上符合犯罪構成，意味著犯罪構成是形式的標準，而不是實質的標準，動搖了犯罪構成是認定犯罪的惟一法律標準 的命題。

　　肯定構成要件的實質性，並不在於否認構成要件的形式的性格。因為既然構成要件要 確保刑法的安定性，發揮罪刑法定主義的機能，它就必須具有形式的性格，從而使實質 的考察限定在形式的範圍之內。

　　在此，犯罪構成體系的構建者們確實面臨著一個重要問題：如何處理形式與實質的關係?有趣的是，在德國，起先是形式的構成要件說佔主導地位，接著是違法類型說佔主導地位，後來是違法有責類型說佔主導地位；而在日本，起先是違法有責類型說佔主導地位，後來是違法類型說佔主導地位，現在又有人贊成形式的構成要件說(當然，該說在日本並沒有佔主導地位)。(註：[日]町野朔：《犯罪論的展開Ⅰ》，有斐閣1989年版，第44頁。)這是很耐人尋味的。但可以肯定的是，如果採取形式的構成要件說，就面臨著難題：既然構成要件只具有形式的意義，那麼，符合構成要件的行為是否會漫無邊際，從而不利於限制司法權力?既然符合構成要件與違法性沒有關係，為什麼要對符合構成要件的行為進行違法性的評價?在階層的體系中，構成要件的實質化也面臨難題。例如，階層的體系始終認為正當防衛、緊急避險行為符合構成要件；同時認為，正當防衛、緊急避險的行為人具有構成要件的故意。既然如此，構成要件至少在許多場合只是 形式的東西。

　　由此看來，實現形式與實質的統一是至關重要的。尤其是在平面的體系中，如果形式 與實質不能相統一，就必然導致處罰範圍的擴大。問題在於：平面的體系如何實現形式 與實質的統一?

　　一種做法是，對犯罪構成進行實質的解釋，使符合犯罪構成的行為具有實質的違法性。例如，刑法第253條規定：「郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的，處二年以下有期徒刑或者拘役。」我們不能認為，這一規定包含了不值得科處刑罰的一切私自開拆、隱匿或者毀棄郵件、電報的行為。例如，一名郵政工作人員，出於集郵的愛好，將一封並無重要內容的信件上的郵票撕下，並將信件毀棄，但沒有造成其他任何後果。從形式上看，這一行為也符合了刑法第253條的文字表述，但我們不能認為該行為符合刑法第253條的罪狀，因為該行為不值得科處刑罰。換言之，我們只能將值得科處刑罰的私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的行為，解釋為符合刑法第253條的罪狀的行為。這種做法所面臨的問題可能是：實質的解釋會因人而異，如何選擇正確的結論 ?可能受到的詰難是：既然刑法沒有規定「情節嚴重」，解釋者為什麼實際上加入了「 情節嚴重」的考量?或許合理的解釋目標、解釋目的的確立以及解釋方法的合理運用，可以克服這些問題。另一方面，採取形式的解釋也不能解決這些問題，因為形式的解釋 也會因人而異。

　　另一種做法是，對犯罪構成進行形式的解釋，然後再通過其他方式使符合犯罪構成卻又不具有實質的違法性的行為排除在犯罪之外。例如，將上述郵政工作人員的行為解釋為符合刑法第253條的犯罪構成的行為，然後採用「可罰的違法性」等概念將其排除在犯罪之外。一方面，對犯罪構成進行形式的解釋，就必須重構犯罪構成體系；換言之，在現有的犯罪構成體系下，將形式的解釋與實質的考量分開考慮是不可能的。另一方面，盲目接受「可罰的違法性」理論還存在疑問。可罰的違法性概念由日本學者佐伯千仞主倡，卻一直沒有到了多數人認可，現在幾乎沒有人贊成這一理論，因為該理論本身存在致命的缺陷。(註：由諸多知名教授全面介紹與評價刑法理論爭論焦點的《刑法的爭點》一書，其第一版(1977)、增補版(1984)與新版(1987)，還介紹了「可罰的違法性」 ，而第三版(2000年)則取消了這一論題，因為否認「可罰的違法性」概念已形成定局。 )當然，筆者並不是因為可罰的違法性論是日本已經完全衰退的學說便否認它，而是因為將這種理論置入中國的犯罪構成體系會形成更為嚴重的缺陷。如果借鑒可罰的違法性理論，那麼，按照現有的體系，犯罪構成只是說明了一般的違法性；由於具有一般的違法性還不成立犯罪，所以，還需要有條件、要素等說明行為具有可罰的違法性；既然如此，為什麼不將二者合二為一呢?為什麼不將說明行為具有可罰的違法性的條件、要素也歸入犯罪構成，從而使犯罪構成說明行為具有可罰的違法性呢?開始肯定犯罪構成符 合性、後來才排除犯罪的成立，是否有利於保障行為人的自由呢?

　　　　　　積極的構成要件與消極的構成要件

　　德國曾有少數學者將構成要件作為積極的構成要件，而將違法阻卻事由作為消極的構成要件。(註：這裡的消極構成要件與消極規定的構成要件要素(消極的構成要件要素) 不是等同的概念。後者是指否定犯罪性的構成要件。如我國刑法第389條第3款的規定，在德日刑法理論中，便屬於消極規定的構成要件要素。這種消極規定的構成要件要素，完全可以轉換為積極的構成要件要素。)於是形成二階層體系：一是不法構成要件符合性；二是責任。不法構成要件包括積極的構成要件與消極的構成要件：積極的構成要件即通說的構成要件，包括客觀的不法構成要件要素與主觀違法要素；積極的構成要件包括法定的違法阻卻事由與超法規的違法阻卻事由。消極的構成要件理論的依據是：首先，構成要件不僅包含了法益侵害行為是違反規範的行為這種抽象的評價，而且已經包含了對具體行為的最終的無價值判斷。因此，立法者在制定規範命令時，已經同時考慮了例外情況，刑法的禁止自始就受到了違法阻卻事由的限制。(註：例如，關於殺人罪的規範所禁止的是除正當防衛等之外的殺人。)其次，構成要件要素與正當化事由的區別不是基於實質的對立，而是受表述形式要求的制約，故構成要件要素都可以作為正當化事由來把握，反之，正當化事由都可以作為構成要件要素來理解。最後，消極的構成要件理論還可以解決混亂的錯誤問題。例如，行為人誤以為存在違法阻卻事由時，如假想防衛、假想避險時，能否追究故意犯罪的責任?在德國，嚴格責任論的主張者中有人認為，即使存在違法阻卻事由的錯誤，也應追究故意犯罪的責任，因為現行刑法第16條只是規定，沒有認識到符合構成要件的事實時不存在故意，作為反對解釋，是否認識到違法阻卻事由，便與故意沒有關係，所以，即使誤認為存在違法阻卻事由，也成立故意犯。這並不妥當。於是，消極的構成要件理論認為，違法阻卻事由屬於消極的構成要件，因此，對違法阻卻事由也應適用現行刑法第16條，易言之，誤以為存在消極的構成要件時，便不成立故意犯。(註：Vgl.,H.Jeschck/T.weigend,Lehrbuch des Strafrecht.Allgemeiner Teil,Duncker & Humblot,5.Aufl.,1996.S.249.)

　　但是，消極的構成要件理論在德國正在衰退、消亡。(註：Baumann、Weber、Bockelmann、Volk、Eser、 Burkhardt、Roxin、Hirsch、Gallas、Jakobs、Lackner、Armin Kaufmann、Schmidt、Maurach、Zipf、Paeffgen、Dreher、Welzel、Noll、Schmidhaeuser、 Statenwerth、Wolter等學者都反對消極的構成要件概念。)因為消極的構成要件理論，將正當化事由與消極規定的構成要件要素相混淆。實際上，消極規定的構成要件要素與正當化事由不可能等同，構成要件要素與正當化事由的條件不可能簡單地互換，兩種符合性的判斷標準、方法與原則存在重大差異。在德日犯罪論體系中，行為是否符合構成要件是一種定型的判斷，不需要價值衡量；但正當化事由不是基於規範的一般例外，而是為了解決社會衝突而必須就個別事例進行價值衡量。缺乏構成要件要素的行為，原本就沒有侵害刑法所保護的法益，故在刑法上不具有重要性；可正當化事由原本是侵犯法益的行為，它之所以合法，是因為從特定的角度看具有值得肯定的價值。將二者混為一談，無異於將打死一隻蒼蠅(缺乏構成要件符合性)與正當防衛中的殺人行為(按照消極的構成要件要理論也屬於不符合消極的構成要件的行為)相提並論。( 註：參見[意]帕多瓦尼：《義大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第 98頁。)此外，不符合構成要件的行為不一定是法秩序允許的行為。如盜用行為雖然不符合構成要件，但仍然是民法上的侵權行為，可以進行正當防衛；而正當防衛等違法阻卻行為是法秩序所允許的行為，對之不得主張正當防衛。(註：Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Auf.,C.H.Beck 1997,S.233 ff.)

　　我國平面的體系是在論述犯罪構成的全部要件之後，討論正當防衛等排除犯罪的事由。但是，如果對犯罪構成進行形式的解釋，不僅會認為正當防衛等行為符合構成要件，而且會認為在刑法上沒有任何重要性的行為(所謂不具有可罰的違法性的行為，如上述郵政工作人員的行為)也符合犯罪構成。但由於這些行為不成立犯罪，於是不得不提出消極的犯罪構成概念，使正當化事由與不具有可罰的違法性的行為都包含在消極的犯罪構成概念中，形成積極的犯罪構成與消極的犯罪構成相併列的局面。但果真如此，則不僅存在前述缺陷，而且給平面的體系帶來更多問題。例如，將正當防衛等正當化事由與一般違法行為平等對待，導致難以從刑事政策上進行區分；如果為了區分不同的排除犯罪的事由，還必須進一步將消極的犯罪構成分為消極的犯罪客體、消極的犯罪客觀要件、消極的主體、消極的主觀要件、消極的情節要件等等，這會導致犯罪構成體系的複雜化。再如，這種體系不能儘早地排除犯罪的成立，而是在肯定了符合積極的犯罪構成之後，才最後否定犯罪的成立，這有損犯罪構成的保障機能，既不利於限制司法權力，也不利於保障人權。又如，構成要件的法定性觀念不應動搖，而將正當防衛等正當化事由以及所謂不具有可罰的違法性的行為歸入消極的犯罪構成，容易否認超法規的違法阻卻事由，導致處罰不當罰的行為。此外，由於積極的犯罪構成是主客觀統一的，這種理論還可能要求非罪的行為也必須具有主客觀統一性。然而，儘管前者是應當肯定的，但後 者是不能接受的。

　　　　　　主觀與客觀

　　主觀(要件、要素)與客觀(要件、要素)的關係，是構建犯罪構成體系必須妥當處理的 一個非常重要的問題。

　　首先，如果說主體是要件的話，它是屬於主觀的要素還是客觀的要素?我國的刑法理論通說將客體與客觀要件歸入客觀方面，主體與主觀要件歸入主觀方面。德國日本學者一般將主體本身與主體的身份，歸入客觀的構成要件要素，而將責任能力與責任年齡歸入 責任要素。(註：Volker Krey,Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil,Band l,Kohlhammer 2001,S.90；[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2001年版，第32-37頁、第219-220頁。)歸入責任要素並不意味著責任能力與年齡就是主觀的要素，因為它可能只是責任的前提而已。實際上，責任能力與年齡也是客觀的，只是在德國日本刑法理論中不屬於構成要件要素而已。這裡所涉及到的一個問題是：故意的成立需要認識到哪些因素?由於故意的成立必須對屬於犯罪構成客觀要件的事實具有認識，但不要求對屬於主觀要件的事實具有認識(例如，不可能要求行為人認識到自己已經明知自己的行為會發生危害社會的結果)。但是，主體的身份實際上是故意的成立所必須認識的要素。例如，行為人沒有認識到自己是嚴重性病患者時，不可能成立傳播性病罪。既然如此，就不能因為主體要件中有一個「主」字，就將其歸入主觀方面。由此可以發現將主體本身必須具備的所有條件歸入一個主體要件所面臨的困境：如果認為主體是主觀要件，則意味著主體的要素不是故意必須認識的內容，但事實上並非如此；如果說主體是客觀要件，則意味著主體的全部要素都是故意必須認識的內容，可事實上也非如此(故意的成立 並不需要主體認識到自己的年齡與能力)。

　　其次，主觀要件的機能是什麼?我國刑法理論中的常見話語是：「故意、過失支配行為人實施特定的犯罪行為」、「危害行為是在故意、過失心理支配下實施的」。這種觀念導致由故意、過失的內容決定行為性質，因而導致由主觀到客觀地認定犯罪(一概將不能犯認定為未遂犯便是如此)。如果認為這是一種缺陷，它與傳統的平面體系沒有必然的聯繫，因為傳統的平面體系，並沒有將主觀要件置於客觀要件之前。但是，也難以完全否認這種缺陷與平面的體系存在某種關係。因為平面的體系使構成要件具有等價關係，沒有防止人們先判斷主觀要件符合性。事實上也是如此。在許多情況下，人們是先考慮主觀要件後考慮客觀要件，甚至在主客觀相統一的大旗下，行主觀歸罪之實。例如，當行為人在沒有人來人往的野外，持槍射擊其「仇人」，而事實上射擊的是稻草人時，我國的刑法理論根本沒有判斷該行為是否符合殺「人」的要件，只是因為行為人具有殺人的故意，所以認定其行為也是殺人行為。(註：這在階層的體系中是不可能發生的。) 根據這一理論，只要行為人想殺人，即使殺了一隻老鼠，也成立故意殺人未遂；只要行為人想毀滅國家機關公文，即使客觀上毀滅了一份偽造的國家機關公文，也成立毀滅國家機關公文未遂。在階層的體系中，不可能先考慮故意、過失，後判斷行為性質。一方面，行為性質不是由故意、過失決定的，而是由行為本身決定。一個近距離向被害人胸部開槍的人，無論如何都會被認定為殺人行為；一個用手掌拍大腿的行為，無論如何不可能成為殺人行為。另一方面，主觀要素是為了解決主觀歸責的問題，即在客觀地決定了行為性質及其結果後，判斷能否將行為及結果歸咎於行為人，這便是故意、過失等主觀要素所要解決的問題。所以，階層的體系不可能容忍由主觀到客觀地認定犯罪。

　　由此看來，主觀與客觀究竟是什麼關係，如何統一，是平面的體系還沒有解決的問題 。

　　　　　　法律判斷與政策考量

　　成文刑法是正義的文字表述。正義是排除恣意的，故正義在原則上以一般正義(generalisierende Gerechtigkeit)表現出來；但將一般正義適用於各個具體的事態時，常常反而出現不正義的結局。於是，與一般正義相對，產生了個別正義的概念(individualisierende Gerechtigkeit)。從法理念上說，一般正義與個別正義雖然都是重要的，可前者會帶來冷酷與僵硬，後者會導致恣意與不公平。但法律首先必須公平，所以，一方面要以實現一般正義為原則，另一方面要以個別正義為補充。只顧及一般正義而不顧及個別正義的法律不是良法。換言之，在最大限度地既實現一般正義的同時也實現個別正義，才能實現刑法的正義理念。刑法是社會的規範，它為一般人所設，必然採取定型化(Typisierung)的方法。(註：參見[日]團藤重光：《法學的基礎》，有斐閣 1996年版，第222頁以下。)由於構成要件所描述的是標準性事實，而不可能全面針對各個具體事態做出規定，導致構成要件符合性的判斷總是顯得僵硬。如何使法官在法定的 範圍內對個案進行合理的自由裁量，也是犯罪構成理論所面臨的問題之一。

　　德國比較傳統的觀點認為，應罰性與需罰性是確定犯罪與處罰的兩個條件。在法理上，具有社會危害性的行為，便具有應罰性而成立犯罪；但是否需要給予刑罰處罰，則必須從刑事政策上考慮科處刑罰能否達到目的。應罰性成為犯罪成立與否的判斷依據；需罰性成為處罰與否的判斷依據；應罰性是法理上的探討對象，需罰性是刑事政策上的思考課題。後來，有學者認為，應當在犯罪論體系中同時考慮行為人的應罰性與需罰性。應罰性考慮的是行為的主客觀歸責可能性，需罰性考慮的是預防必要性，階層體系中的 每個階層都要考慮應罰性與需罰性。(註：Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil ,Band I,3.Auf.,C.H.Beck 1997,S.154ff.)

　　確實，考慮到一般正義與個別正義的關係，聯繫現實的司法實踐，不僅在科處刑罰時 需要作刑事政策的考量，而且在定罪時也要作刑事政策的考量。但是，如何在犯罪構成 體系中設置刑事政策的考量空間、又如何使刑事政策的考量不違反法治原則，並非易事 。

　　　　　　原則與例外

　　德日的犯罪論體系中存在諸多原則與例外的關係，如符合構成要件的行為，原則上具有違法性，但例外地具有違法阻卻事由時，則不具有違法性；刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外；以處罰既遂犯為原則，以處罰未遂犯為例外；以處罰正犯 為原則，以處罰狹義的共犯為例外；如此等等。

　　誠然，「沒有無例外的原則」。但應牢記的是：例外的現象不能普遍化；例外必須具有合理根據；對例外必須做出具體限定(不能一一列舉時，必須有明確的界限與判斷標準)。如果例外現象普遍化，就意味著違反了基本原則；如果例外不要求合理根據與具 體限定，就意味著任何現象都可能被視為例外。這與法治原則相違背。

　　階層的體系認為，構成要件具有違法性的推定機能，即構成要件符合性是違法性的存在根據，原則上，只要行為符合構成要件，就具有違法性；但如果例外地存在違法阻卻事由，則破壞了上述推定。德國、日本之所以討論違法性的實質與違法阻卻的根據，是因為不可能窮盡具體的違法阻卻事由，除了法定的違法阻卻事由外，存在大量的超法規的違法阻卻事由。由於不能具體列舉違法阻卻事由，所以，期待法官通過對違法性實質的把握來解決這一問題。明確了違法性的實質，也就明確了違法阻卻事由的根據。但是，這種原則與例外的關係，多多少少破壞了構成要件的實質化、否認了構成要件的違法類型。因為「阻卻違法性」意指「不具有違法性」或者「不違法」；之所以不直接使用 「不具有違法性的事由」，也只是因為該行為原本符合構成要件，即「只是在雖然符合構成要件但並不違法的意義上使用『阻卻』一詞」；(註：[日]平野龍一：《犯罪論的諸問題(上)總論》，有斐閣1981年版，第8頁。)並不是說原本就具有違法性，僅因刑法存在容許性規定而不再具有違法性(這種說法不可能成立)。既然如此，符合構成要件的行為也可能不是違法性的存在根據。於是，構成要件只具有形式的性格。換言之，如果要使構成要件真正成為違法類型，那麼，符合構成要件的行為因違法阻卻事由而排除違法性時，必須是該行為在構成要件符合性階段就具有違法性，但事實上並非如此。所以 ，三階層的體系存在邏輯上的缺陷。

　　我國的平面體系基本上停留在將社會危害性作為違法性的實質，而沒有揭示社會危害性的實質含義。將正當防衛、緊急避險安排在犯罪構成要件之後，也是源於階層的體系。(註：1924年以前，蘇俄幾乎完全借鑒了德國的犯罪論體系，只是在此後才開始建立他們自己的犯罪構成體系。由於構成要件「應是」成立犯罪的條件，而違法性與有責性都是成立犯罪的條件，於是，蘇俄學者將德國犯罪論體系中的違法性(法益侵害)作為犯罪客體，將構成要件作為客觀要件，將有責性分別為主體與主觀要件。由於正當防衛、緊急避險不可能屬於犯罪客體的內容，於是只好在犯罪構成之後進行討論。所以，我國的犯罪構成理論實際上間接源於德國的犯罪論體系。)在論述犯罪構成時，一再強調犯罪構成說明社會危害性。一旦進入正當防衛、緊急避險的討論，便反覆說明這些行為只是形式上符合犯罪構成。前者突出犯罪構成的實質，後者說明犯罪構成只是形式。

　　顯然，在犯罪構成體系中，上述原則與例外關係的處理方式並不令人滿意。但是，就階層的體系而言，如果不維持原則與例外的關係，則意味著必須在構成要件中排除正當化事由，從而構成要件與違法性處於對等地位，殺人罪的構成要件演變為「不是基於正當防衛、緊急避險與其他正當事由而殺人」，這便又回到存在重大缺陷因而已經消亡的 積極構成要件與消極構成要件相併列的體系。

　　　　　　既遂模式與成立模式

　　按照日本刑法理論的通說，構成要件以既遂為模式，但是，由於刑法明文規定對許多犯罪處罰未遂，於是，不得不認為既遂犯的構成要件是基本的構成要件，而未遂犯的構成要件是修正的構成要件。(註：德國並無「修正的構成要件」的概念。)以故意殺人罪為例。其基本構成要件是致人死亡，而修正構成要件是只要有殺人的實行行為即可。這 在階層的體系中是存在疑問的。

　　首先，如果說構成要件是犯罪類型，同時認為殺人既遂與殺人未遂分屬不同類型的犯罪，那麼，完全應當說殺人既遂罪與殺人未遂罪各自具有不同的構成要件，前一犯罪類型要求發生死亡結果(侵害犯)，後一犯罪類型不要求發生死亡結果(危險犯)，而不是基本構成要件與修正構成要件的問題。如果認為殺人既遂與殺人未遂屬於同一犯罪類型， 那麼，它們的構成要件就應當相同，即死亡結果不是殺人罪的構成要件。

　　其次，認為分則規定的是基本的構成要件，總則規定的是修正的構成要件，似乎並不完全符合立法現實。因為日本刑法總則只是規定了未遂的定義與處罰原則，而哪些犯罪處罰未遂都是由分則條文規定的。當分則條文在規定了殺人罪之後接著規定「前條犯罪的未遂亦罰」時，需要根據分則條文對構成要件的規定以及保護法益來決定何謂著手、 何謂未遂。在此意義上說，分則實際上也規定了犯罪未遂。

　　最後，以既遂為模式還存在其他疑問。例如，修正的構成要件理論似乎存在一種不該存在「但書」關係：成立故意殺人罪必須以發生死亡為條件，但是沒有發生死亡結果的，也成立故意殺人罪。再如，「修正的構成要件」概念容易使人誤認為只有未遂犯、共犯的構成要件是「正確的構成要件」；(註：[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1 975年版，第307頁。)也容易使人通過對通常的構成要件理論進行修正來處理未遂與共犯理論；更沒有說明未遂犯、共犯的性質與處罰根據。(註：[日]前田雅英：《刑法總 論講義》，東京大學出版會1998年第3版，第101頁。)

　　我國的立法體例更加難以接受修正的構成要件理論。刑法總則規定原則上處罰犯罪未遂，如果認為分則規定的犯罪以既遂為模式，則幾乎所有故意犯罪的未遂，都可能受刑罰處罰。在一些犯罪中，還可能得出與犯罪本質相違背的結論。例如，行為人多次盜竊，但分文未得。如果說刑法分則規定的犯罪構成以既遂為模式，則意味著該行為也成立盜竊既遂。在被害人沒有任何財產損失的情況下，認定行為人的盜竊行為既遂，恐怕是有疑問的。所以，究竟是應以既遂為模式建立犯罪構成體系，還是應以犯罪成立為模式 建立犯罪構成體系，也是值得進一步研究的問題。

　　　　　　事實與規範

　　構成要件或犯罪構成應當是認定犯罪的法律標準，既然是法律標準，便應根據刑法規範來確定其內容。符合構成要件或犯罪構成的事實本身，不是犯罪的法律標準。所以，應當區分事實與規範。基於同樣的理由，不能將犯罪構成可以分為法定的犯罪構成與事 實的犯罪構成，後者不是事實的犯罪構成，只是符合犯罪構成的事實。

　　刑事立法是將法律理念與將來可能發生的事實相對應，從而形成刑法規範；刑事司法是將現實發生的事實與刑法規範相對應，從而形成刑事判決。所以，刑法理論應當根據刑法條文的規定演繹犯罪構成，而不是直接根據現實事實歸納犯罪構成。誠然，現實發生的事實對解釋構成要件所產生的影響是不可低估的，法律的發現不可能離開現實事實。立法者不可能預見到將來可能發生的一切事實，因而總是使用一些抽象的、具有概括性的概念，對犯罪並不採用定義的方法，而是描述類型。因此，即使立法者當初根本沒有想像到的事實，經過解釋也可能完全涵攝在刑法規範中。所以，經過解釋後的刑法，不再是制定時的刑法；雖然刑法的文字仍然相同，但其內容已經改變。所以，成文刑法比立法者更聰明。(註：[德]亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第237頁。)也正因為如此，解釋者並不是尋找立法原意，而是考察刑法用語可能具有的客觀含義。現實發生的事實總是推動解釋者考慮刑法用語客觀含義的最大動因。當犯罪人攜帶刀具、棍棒等搶奪時，解釋者會習慣於將「兇器」解釋為一種器具；而當犯罪人攜帶硫酸搶奪時，便會逼使解釋者回答「硫酸是否兇器」這樣的問題。要追問立法者當初是否曾經想到過有人會攜帶硫酸搶奪，是不明智的。所以，當解釋者將「攜帶兇器搶奪」作為判斷案件的大前提，而面對行為人攜帶硫酸搶奪的事實時，必然要不斷地對構成要件進行解釋，不斷地對現實事實進行抽象。換言之，判斷者的目光應不斷地往返於大小前提之間，從而發現法律。具體地說，解釋者要在刑法用語可能具有的含義之內，不斷地對犯罪構成進行解釋，看它能否包含具體事實；與此同時，以法定的犯罪構成為指導，不斷地對具體事實進行抽象，看它是否屬於犯罪構成所包含的事實。例如，犯罪構成的內容是故意毀壞公私財物，案件事實為行為人故意將他人價值1萬元的戒指扔入大海中。如果將犯罪構成中的「毀壞」解釋為「導致財物物理上的破壞」，將案件事實抽象為「使他人戒指轉移於大海中」，則必然得出無罪結論；但這種結論不能被人接受。於是，判斷者可能進一步解釋犯罪構成，直至將「毀壞」 解釋為「導致財物的本來效用減少或者喪失」，將案件事實抽象為「使他人喪失了戒指的本來效用」，則必然得出有罪結論。當然，這並不意味著判斷者一定要達到有罪結論才罷休。無論如何不能通過違反罪刑法定原則與歪曲案件事實得出有罪結論。換言之，在既不違反罪刑法定原則、又不歪曲事實的前提下，如果犯罪構成與案件事實彼此對應，則應得出有罪的結論。所以，犯罪構成的真實內容的發現，有賴於對現實發生的事實 的解釋與抽象。

　　但是，通過事實解釋規範，與將某些事實強加於規範、以某種事實限制規範完全是兩 回事。「將熟悉與必須相混淆」是人們常犯的錯誤。(註：David Nelken,Contrasting　Criminal Justice,England:Ashgate Publishing Ltd.2002.p.241.)人們在建構犯罪構 成體系以及解釋具體犯罪的構成要件時，習慣於將自己熟悉的事實視為應當的事實，進而認為刑法規範所描述的事實就是自己熟悉的事實。例如，當人們熟悉了二者間的詐騙時，便習慣於認為詐騙罪的構成要件只包含二者間的詐騙，而將三角詐騙(訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式)排除在外。當人們熟悉了秘密竊取之後，便習慣於認為盜竊罪的構成要件不包括公開盜竊的情形。這顯然混淆了事實與規範。現實生活中不斷出現新的犯罪，即使是傳統犯罪，也不乏新的手段與方式。因為人們所熟悉的只是部分有限的事實，而構成要件所描述的是犯罪類型，只要屬於某犯罪類型，就被描述該類型的構成要件所涵攝，所以，將規範的涵攝範圍限定為解釋者所知的有限事實，並不合適。

　　將有限的事實視為規範的全部內容，還會導致忽視「事物本質」。刑事司法之所以能夠將現實發生的事實與規範相對應，是因為「有一個能使理念或者說規範與事實在當時取得一致的第三者，亦即，當為與存在之間的調和者」。這個調和者就是「事物本質」 ，「它是現實與價值相互聯繫(『對應』)的方法論上所在。因此，從事物推論至規範，或者從規範推論至事實，一直是一種有關『事物本質』的推論。」(註：[德]亞圖·考夫曼：《類推與「事物本質」》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第 103頁。)合理區分事實與規範，才能通過「事物本質」正確判斷事實是否被涵攝於規範 之內，從而區分構成要件、構成事實與構成要件符合性的判斷。

　　　　　　法律與理論

　　為了討論，筆者暫且將廣義的刑法理論分為兩類：一類是不依賴於刑法規定的刑法理念(以下簡稱刑法理念)；另一類是由來於刑法規定的刑法理論(以下簡稱刑法理論)。前者如罪刑法定主義、法益保護思想、責任主義、刑法面前人人平等，如此等等；後者如數罪併罰原則、未遂犯的處罰範圍等等。當然，這兩者具有一定聯繫，由來於刑法規定所形成的理論不應違反刑法理念。還有一類理論可能既不屬於刑法理念，也不一定依賴於刑法規定，但它們至少不能違反刑法規定。如共犯人的理論分類、著手理論等等。

　　刑法理念的建立，不依賴於刑法的具體規定。那麼，能否完全脫離本國的刑法規定建立犯罪構成體系?回答必然是否定的。犯罪構成理論的建立與創新，不能違反刑法的規定。構成要件之所以具有罪刑法定主義的機能，並不是因為構成要件概念本身，而是因為構成要件的法定性。如果採取罪刑專斷主義，法官不是以法律而是以社會觀念、倫理道德、個人愛好等為基準，使當罰行為類型化，這種「構成要件」便與罪刑法定原則沒有關係。易言之，作為當罰行為類型的「構成要件」，完全可能是超實定法的概念。現在之所以肯定構成要件的罪刑法定主義機能，是因為承認刑罰法規的拘束力，對於不符合刑罰法規所規定的作為行為類型的構成要件的行為不得科處刑罰。(註：[日]町野朔：《犯罪論的展開Ⅰ》，有斐閣1989年版，第50頁。)所以，「構成要件」可以離開成文刑法而存在，(註：可以認為封建刑法具有恣意性，但這並不意味著封建時代對於犯罪的認定沒有任何標準。)但構成要件的罪刑法定主義機能須臾不能離開刑法。法治在刑法領域表現為罪刑法定主義，實行法治，就必須肯定構成要件的罪刑法主義機能。顯 然，完全脫離刑法建立所謂犯罪構成理論與體系，是會誤入歧途的。

　　聯繫國外的構成要件理論與犯罪論體系便能說明這一點。例如，為什麼貝林格將構成要件限定為客觀的內容?因為德國舊刑法第59條第1款規定：「沒有認識到存在屬於法定的構成要件的事實或加重刑罰的事實時，不得對該事實進行歸責。」(相當於德國現行刑法第16條第1款)。貝林格在定義構成要件時，是根據該規定，從「故意所必須認識的事實是什麼」這一點出發的。由於故意屬於主觀的要素，故其認識的對象只能是客觀的事實，因此，聯繫上述規定，構成要件只能是客觀的。換言之，作為犯罪成立條件之一的客觀要素，而且也是故意犯罪的成立必須認識到的客觀要素，就是構成要件。於是，主觀的要素不屬於構成要件。因為要行為人認識到自己的主觀認識是沒有意義的。正因為如此，構成要件具有故意的規則機能。(註：[日]平野龍一：《犯罪論的諸問題(上) 總論》，有斐閣1981年版，第2-3頁。)後來的德國刑法理論採取了實質的、機能的考察方法，使構成要件成為違法性的存在根據，同樣具有法律根據。學者們不僅分析犯罪是什麼，而且分析為什麼這樣認定犯罪在實質上是妥當的。即為什麼舊刑法第59條第1款( 現行刑法第16條第1款)規定故意必須認識到符合構成要件的事實?只是認識到一定的事實，還不能成為作為有故意進行非難的決定因素，因為，為了存在故意而必須認識到的應是「違法的事實」。於是，構成要件不是單純的行為類型，而是(至少是)違法行為的類型。這種觀點直到現在仍然是德日等大陸法系國家刑法理論的通說。同時，為了使體系相協調，不得不將上述條文所規定的構成要件稱為「錯誤構成要件」。同樣，那些主張違法有責類型說的學者，也都搬出相應的刑法條文作為根據。再如，階層的體系中的客觀的處罰條件理論，就是為了解釋德國刑法第104條a而形成的。德國刑法第102條第1 03條、第104條規定了對外國的犯罪行為。而第104條a規定，對這些犯罪的追訴，以該外國與德國保持外交關係為前提。如果這種外交關係是構成要件要素，就要求行為人認識到所侵害的國家與德國具有外交關係，否則便不成立犯罪。但這種要求會導致刑法就 「對外國的犯罪行為」的規定形同虛設，於是，使用「客觀的處罰條件」概念來解決這一問題。(註：客觀的處罰條件，也稱可罰性的客觀條件；賓丁(Binding)最先提出這一概念時，是指結果加重犯中的加重結果。)概言之，德日的犯罪論體系是以其刑法規定 為依據的，而不是脫離刑法規定的純理論學說。

　　我國的學者習慣於批判刑法，以為理論優於刑法規定，於是在建構犯罪構成體系時，不願意受刑法的拘束。但果真如此，則會出現完全擺脫現行刑法的犯罪構成體系，進而要求立法機關制定一部完全符合該犯罪構成體系的刑法典。顯然，這種要求過高，成本過高，不具有現實性。誠然，刑法的制定也不能違背刑法理念，但是，我們不能將外國學者根據外國刑法立法所歸納的尚有爭議具體理論(不屬理念)，作為檢驗我國刑法是否妥當的標準。例如，日本學者根據其刑法分則規定的特點，認為刑法分則規定的構成要件以既遂為模式，與此相應，刑法分則所規定的行為是實行行為。但是，這一理論存在問題，具體表現在：日本刑法的確有條文規定了獨立的預備罪(第153條，偽造貨幣的預備罪，此外還有陰謀罪)。於是出現了這樣的問題：刑法就獨立的預備罪所規定的行為也是實行行為嗎?如果持肯定回答，則實行行為具有不同含義，即分則所規定的預備行為也是實行行為，簡言之，預備行為也是實行行為；如果持否定回答，則前述理論存在疑問。但日本學者從來沒有批判過刑法第153條，更沒有人說刑法第153條的規定違反了刑法理論，只是試圖使理論更加完善。我國刑法理論一直說刑法分則規定的為實行行為，當發現刑法第198條規定了犯罪預備行為時，人們習慣於認為「這是刑事立法存在問題，而不是理論本身存在問題」；或者認為「刑法規定違反了刑法理論」。事實上，當我國刑法規定與外國刑法規定不同時，那些依賴於刑法規定產生的刑法理論，是不能隨意照搬的。同樣，在刑事立法變遷之後，依賴於以往的刑法規定產生的本國理論，是應當修正甚至放棄的。所以，當刑法分則規定了預備行為時，或許不應批判刑法規定存在錯誤，而應反思以往的理論。因為構成要件理論直接來源於法律規定，既然刑法分則規定的罪狀包括了預備行為，理論上至少應當說，刑法分則原則上規定的是實行行為，但 例外地規定了預備行為。

　　　　　　體系性與實用性

　　犯罪構成理論是刑法理論的最重要內容，同時對指導刑事司法起著重要作用。因此，構建犯罪構成理論時，既需要體系的思考，也需要問題的思考。一個體系是否妥當，不僅取決於其論理性(邏輯性)，而且取決於其實用性。犯罪構成體系，要求其自身具有邏輯性而不存在矛盾與衝突，而且對實務上判斷具體犯罪成立與否最具合理性。但是，要求二者的統一，總是很困難的。因為犯罪現象過於複雜，體系的論理性，必然導致體系的複雜性。事實上，德國的犯罪論體系越來越複雜。如H.Blei的犯罪論體系分為七篇。第一編為「概述與基本概念」，內容包括犯罪的概念與名稱，違法行為，有責的行為人的違法行為，危險的行為人的違法行為等。第二編為「行為與構成要件」，討論行為概念與客觀構成要件。第三編為「故意犯罪行為」，分構成要件、違法性、有責性討論。第四編為「故意犯罪行為的特別表現形態」，包括未遂與共犯。第五編為「過失犯」。第六編為「不作為犯」。第七編為「競合」即罪數。(註：H.Blei,Strafrecht I Allgemeiner teil,18.auf.,C.H.Bech 1983.)現在，許多學者都採取了類型的體系，教科書中出現十級左右的標題，實在令人眼花繚亂。日本的大學生們也為構成要件概念的不確定性、把握的困難性感到苦惱。體系的複雜性往往會有損其實用性。例如，當法官面臨一個難以區分故意與過失的案件時，古典的階層體系與平面的體系會降低判斷的難度，而上述H.Blei的體系會增加判斷的難度。但是，從論理構造來說，將故意故意與過失犯罪視為「犯罪」概念之下的、只是心理不同的兩種犯罪，的確存在諸多難以自圓其 說的問題。作為與不作為也是如此。

　　提出並簡要分析上述關係與問題，並不是勸說人們放棄對犯罪構成理論的研究與創新 ，只是為創新者們提供一些素材而已。

轉載於人大複印資料《刑法學》

尊敬的法庭：

我首先聲明我並不是本案被告人許霆的辯護律師，我只是一個普通的公民。按照憲法的有關規定，任何中華人民共和國公民，都有權對國家機關的工作提出批評和建議。因此，我下面的發言僅僅只是一個公民為另一個公民所做的「辯護」。鑒於這個「辯護」並不是作為國家機關的法庭必須閱看的法律文書，因此，我希望尊敬的法庭能夠把我的這份所謂的辯護看做是一個公民依照憲法向國家機關提出的建議或者批評。

我首先希望法庭組成人員仔細地打量或者審視一下站在被告席上的這位公民，並仔細地思考一個至關重要的問題：難道他在事情一開始的時候就是罪犯嗎？！

我們知道，這個公民在遇到那台出毛病的計算機前，一直是個沒有違法犯罪記錄的好公民。我們也知道，在出事的那天之前，這個公民是個極其貧窮的人，他的銀行卡上僅僅只有區區的176.97元人民幣，這麼一點錢，在他想家的時候，連回家的路費都不夠。我們還知道，他那天晚上沒有錢了，想去取100元錢出來，於是，他來到了那台該死的櫃員機面前。他插入了銀行卡（這是合法的）；他輸入了密碼（這是合法的）；計算機要他輸入他想取的錢數，他輸入了一個「100」，但是計算機沒有反應，於是他又按了「退出」鍵（這是合法的）；然後，他又按了1.0，這時，也許他的潛意識告訴他按錯了，於是他又補按了兩個00（這也是合法的！）。

就在這個時候，奇蹟出現了！那台該死的計算機竟然吐出10張百元大鈔來！！！

許霆被驚呆了，他完全不敢相信自己的眼睛，於是，他可能使勁地掐了一下自己的大腿，疼痛的感覺讓他相信這確實是1000元而不是100元。但是，這怎麼可能呢？如此先進的計算機怎麼可能出錯呢？許霆無論如何不敢相信計算機會出錯，於是，他再次按了1.000元(和第一次一樣,這次也是完全合法的!),計算機再次給他吐出10張百元大鈔。他還是不敢相信，再按！計算機依然如故……

在按了N次之後，許霆忽然想：「這個計算機可能不認識數字吧，我再試一試，看它是否認識別的數字。」於是，他在按了N次1.000後又按了2.000（這也是合法的！）,這回，計算機吐出了2000元。許霆又連按了3次2.000，他的銀行卡中只剩下1元9角6分錢了，而機器卻連續三次給他吐出了2000元。

尊敬的法庭，我在此想提出的問題是，站在被告席上的這個公民許霆，他要求那台該死的計算機分171次向他支付175元的行為難道是偷盜行為嗎？

我的看法是，被告人許霆的這些客觀性質完全相同的行為不是偷盜行為，這個行為是沒有任何社會危害性的，是合法的行為，而不是非法的行為。

我的看法是有鐵的證據證實的：在事後取出的扣賬的流水清單上，清楚地證實許霆向計算機輸入取款指令1元167次、輸入取款指令2元4次，總共要求銀行向他支付175元的事實，而這個事實同時證明了銀行通過計算機同意向許霆支付175元、許霆和銀行之間的電子交易完全是正常的、合格、合法進行的！

對於這種正常的、合格的、合法的電子交易事實，在任何一個法庭中，是都不應該被確定為犯罪事實的。而作為要約方的許霆，167次發出要求銀行支付1元、4次發出要求銀行支付2元的要約行為是完全合乎我國法律規定的合法行為。這從另外一個角度證明了他的行為不是違法行為。

按照基本的犯罪構成理論，任何犯罪行為，必須具備犯罪的客觀方面要件，而犯罪客觀方面要件的核心是行為人要實施危害社會的危害行為。許霆銀行卡中本來就有176元多，他通過計算機指示銀行向他支付175元錢的行為不具有任何社會危害性。

偉大的無產階級思想家馬克思曾經說過：「對於法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象」。西方著名的法律格言也說：「無行為即無犯罪亦無刑罰。」（見張文顯教授主編《法理學（第三版）》第155頁）。這些基本學說均可以作為支持我的辯護的理論依據。

總之，許霆取款171次，共要求銀行向他支付175元錢的行為缺乏盜竊犯罪構成要件中的客觀方面要件，其行為不應該被判定為盜竊罪！

我想提出批評的是：在本案的從偵查到多次審判的過程中，竟然有那麼多的司法機關和司法人員沒有發現這一基本的案件事實（或者可能已經發現但是不願意或者不想指出來），這是一種對案件審理的失職行為。

最後，我以一個公民的身份，建議尊敬的法庭嚴格依法辦案，重新認定本案事實，在認定事實的基礎上撤消重審判決，依法改判檢察機關所指控的被告人許霆犯有盜竊金融機構資金的罪名不成立。

以上建議敬請尊敬的法庭參考並予以採納為盼！