法學方法論的困境與出路
【全文】
近幾年，國內對法學方法論的研究呈現出逐步增長之勢，一些論文、著作與譯作陸續發表或出版[1]；學術界與實務界，也召開了一系列專門討論法學方法的報告或研討會[2]。正基於此，有學者說，法學方法論已成為一種「顯學」[3]；更有學者認為，當下是「法治邁向方法的時代」[4]。法學方法論研究的蓬勃興起，固然是好事。但其成效如何，卻有待檢驗。
我們知道，法學方法論的基本功能是為司法審判提供有效指導。如果離開這一定位，著述才豐富、理論再深厚、體系再完善、論證再精緻，都可能只是「花架子」，沒有太大意義。從而，我們要問的就是，當下的法學方法論，能夠有效指導司法實踐嗎？還是仍然是舒國瀅曾說過的情景，「當實踐真正需要智力支持的時候，法學卻並不在場；面對疑難的個案，幾乎所有的人都手足無措」?[5]
本文試圖結合中國司法實踐中所出現的疑難案件來依次檢驗當下方法論研究的成果。揭示其困境，並提出一條可能走出困境的思路，即最小損害原則。具體說來，一至四節將依次討論語義分析、法律解釋、法律論證與利益權衡，指出其所面臨的困境，前三種法學方法由於疏離現實而失去規範性，而最後一種則由於過於具體化而缺乏可普遍化的適用模式。這意味著，一方面，法學方法論作為一種規範性理論，必須對現實的司法實踐有充分的關注；換句話說，任何一種關於「法官應該如何判決」的討論，都不能脫離「法官實際上如何判決」太遠，否則就會因為疏離現實而失去規範性。另一方面，如果要從對「法官實際上如何判決」的描述中獲得「法官應該如何判決」的有益啟示，就必須將其重構可普遍化的方法。從而，五、六兩節即試圖從司法實踐中總結出最小損害原則，並以之作為解決疑難案件的思路。
一 語義分析
在疑難案件中，爭論的焦點經常被歸結為相關法律概念的確切含義。如，在朱建勇案[6]中，核心爭議是，「侵入他人賬戶、採取高進低出的手段給他人造成巨額經濟損失」這種行為是否是刑法第275條規定的「故意毀壞財物」的一種方式；而這又取決於我們如何理解「毀壞」與「財物」這些詞語的含義。從而，一個容易想到的思路就是，如果能夠通過某種語義學方法獲得法律概念的本質特徵，那麼通過判斷具體情形中的行為或事物是否具備這種本質特徵，就能夠得出正確的答案。這一思路可以稱為語義分析的思路。
語義分析，無論是在實務界，還是在學術界，都有一些人在使用。儘管它不一定被宣稱，甚至不一定被所使用的人明確認識到。如，朱建勇案的一審法官，即通過界定「毀壞」的本質特徵為「使財物的價值降低或喪失」、「財物」的本質特徵為「財產權利」來來認定朱建勇的行為構成故意毀壞財物。[7]在陳興良看來，將「財物」的本質特徵界定為「財產權利」是妥當的，而將「毀壞」的本質特徵界定為「使財物的價值降低或者喪失」則是不妥的，在其看來，「毀壞」的本質特徵應該是「破壞性的行為」；基於此，一審判決是錯誤的。[8]
可見，如果這個思路可行的話，必須有認識本質特徵的妥當方法。那麼，隨之而來的問題就是，我們如何去認識本質特徵？憑什麼說「毀壞」的本質特徵是「破壞性的行為」，而不是「使財物的價值降低或喪失」?對此，從事語義分析的陳興良並沒有回答。但根據一些刑法學者所發表的有關法學方法論的文章，我們大體可以總結出三種答案。
第一種是詞義分析，主要包括語素分析與多義詞、同義詞分析。比如，對「冒充」一詞，王政勛的分析是：「冒充是偏正結構，"冒』指冒牌、假冒，"充』指充當，"冒』是"充』的行為方式，對"充』起限制、定性的作用，所以"冒充』的意義是以假充真，以次充好；而將"冒充』解釋為"假冒』、"充當』，則是把該詞的構詞方式當成了聯合型，並認為表示兩種不同的意義，這顯然違反了詞語的本來意義」。[9]然而，對此回答，首先一個問題是，這種要素分析本是用於分析句法結構的，它是否能夠用於分析詞語？一些語言學者反對這種借用，如，劉叔新認為：「句法結構充其量只是複合詞的大部分結構格式中有個模糊的投影，絕不應把這比喻性的影子看成實質」。[10]退一步說，即便這種分析方法是可用的，那為什麼「冒充」是偏正結構而不是聯合結構？對詞語結構的確定顯然不能離開人們的語言習慣，或者說，不能離開人們對該詞語的通常理解而進行。
於是，第二種答案就是人們的常識性理解，或者說通常含義。一些學者尤為強調通常含義的重要性。如，蔣熙輝即強調，刑法解釋的限度應當是「文義射程」，而「文義射程」應該根據一般人的常識性理解來判斷。[11]這一回答假定通常含義是明確的，文義邊界也是清晰的。事實上，這些假設並不成立。我們知道，概念的清晰程度總是受制人們的理解需要，它不必要也不可能是徹底明確的。一定程度的模糊性是交際（在成本約束下）能夠實現的前提。這就意味著，在未發生爭議之前，概念總是相對明確的，只是當遇上了難以決斷的問題，人們才需要對之進行進一步界定。從而，常識性理解或者通常含義就不可能為人們在爭議發生時確定語義提供足夠的指導。
第三種答案是現代辭書的解釋。辭書通常比常識性理解容易確定，也更客觀。但問題在於，它在多大程度上能夠約束刑法解釋？如，「出售」一詞，辭書的解釋就是「賣」[12]，陳興良卻認為它也包含「以營利為目的的加工利用行為」[13]。回到「毀壞」一詞，辭書對「毀壞」的解釋為「損壞、破壞」，並隨後舉例以幫助理解，如「不許毀壞古迹」、「不需毀壞他人名譽」。[14]毀壞古迹，與毀壞名譽，有什麼共同的行為方式？但陳興良還是認為破壞性的行為方式才是毀壞一詞的本質特徵。
如果上面三種回答事實上都不太可能確定所謂的本質特徵，那麼我們應該反思的是，語義分析是否能夠真正地解決問題。在我看來，求助於語義分析來解決疑難案件，無異於緣木求魚。其根本原因在於，它忽視了語義是一種「約定」。語義沒有一個固定不變的邊界，也不可能從某種理據中推導出一個固定的邊界。這意味著，對於「毀壞」一詞，並沒有一個客觀的標準來判斷它是否涵括了朱建勇的行為。
語義的約定性包括兩個層面上的含義。第一，它是任意的。索緒爾以來的語言學所達成的一個共識是，儘管語言符號與客體之間的對應在一定程度上是有據可循的，但從根本上說，能指與所指之間的關係是任意的。[15]所謂「名無固宜，約之以命，約定俗成謂之宜，異於約則謂之不宜」（《荀子·正名》）。第二，語義的形成與流變，是一個權力實踐的產物。某種對詞語的理解是否妥當，最終取決於它能否被使用詞語的人們所接受。比如，張明楷將「冒充」解釋為「假冒和充當」之所以是不妥當的，在根本上是因為它嚴重偏離了人們的通常理解與常規信念，從而無法被一般的詞語使用者所接受。
正由於語義是任意的和流變的，才無法依靠語義分析作為解決疑難案件的妥當方法。說到底，在疑難案件中，是可接受的結果決定了語義，而不是語義決定了可接受的結果。
二 法律解釋
法律解釋是一門歷史悠久的學問。在國內法學界，它也是法學方法論研究中起步最早和最為熱門的主題。[16]一些學者對之推崇備至；如，陳金釗將其視為喚醒法治信心與拯救法律確定性的良方。[17]然而，也有一些學者對它所能起到的作用表示懷疑。如，在桑本謙看來，由於「法律解釋元規則的缺位」，人們無法在不同的解釋技術之間做出合理的抉擇，從而法律解釋「很難具有方法論的意義」。[18]這個問題是值得推崇法律解釋的學者嚴肅對待的。如果基於不同的解釋技術能夠得出不同的結論，而又沒有令人信服的方法在不同的解釋技術間抉擇，那麼法律解釋學就會陷入盧埃林所說的狀況，即，法官可以任意選擇解釋技術來支持任何結果。[19]
對此，法律解釋學大致提供了三種可能的解決辦法。分別為：（1）傳統的位階排序；（2）實質性原則；（3）突出某一種解釋技術的優先性。
在「刑法解釋方法的位階與運用」一文中，蘇彩霞提出了這樣一個排列位階的準則：「在"可能的文義』之"界限點』上，文義要素具有絕對優先性：當目的解釋、歷史解釋與體系解釋超出可能的文義時，文義因素具有絕對的排除功能；在"可能的文義』界限內，目的解釋是"解釋方法之冠』」。[20]然而，什麼是「可能的文義」?又如何判斷某一解釋結論是否超出了所謂「可能的文義」?將「毀壞」解釋為「使財產價值降低」是否突破了「可能的文義」?正如上文所述，假設設變動不居的文義存在一個明確的「界限點」，這本身就是可疑的。位階排序的根本性困難在於，即便有一種獨斷的排序方案被大家所接受，在具體案件的審理過程中，究竟應該適用哪一種解釋技術仍然是有問題的，人們總是能夠找出一些理由來排除那些排序在前但結果並不如意的解釋技術。
在傳統的位階排序之外，一些學者試圖以一些具體的實質性原則來在不同的解釋技術與解釋結論之間進行抉擇。如，刑法解釋中的「有利於被告人原則」，合同法中的「格式合同的解釋不利於格式條款提供者一方」。這一解決辦法存在的問題是，這種實質性原則只有解釋不清時才能適用，但法律規則是否可以解釋清楚，本身就可能會有疑問。比如，在許霆案中，趙秉志認為，「當其（許霆）行為是不是盜竊金融機構的問題還存在模糊之處或者暫時"解釋不清』而存疑時，"有利被告』應當是法院適用刑法時做出的唯一必然選擇」[21]；然而，在陳興良看來（從他「有利於被告人的出罪解釋並不違反罪刑法定原則，也不違反形式解釋論的宗旨」的表述中可以看出他並不一般地反對該原則[22]），許霆的行為構成盜竊金融機構並不屬於「解釋不清」的問題，他說，「只要承認自動取款機中的款項是經營機構的經營資金，就難以否認許霆的行為屬於盜竊金融機構」[23]。值得注意的是，這一狀況並不是中國司法實踐中所獨有的，在美國的「賽迪馬訴伊姆萊克斯公司案」中，「法官們以9:0的投票結果一致認定語言是明確的，但是又以5:4的投票結果對它的含義持有不同意見」[24]。
我們知道，對法律規則的理解無法忽視它的旨趣與目的。林立以台灣法律為例，「將親生女兒給予他人收養的父親，與"女兒』在民事繼承的問題上和其"女兒』已經形同路人」，「但若是兩者之間發生性關係，則在刑法上又是認為其給予別人收養的"女兒』等同於親生且自己在家撫養的女兒，並以此關係加以處罰」。[25]考夫曼也說：「確定生活事實是否對應於規範事實，一直是一種目的論的判斷」。[26]在此意義上，一些學者倡導突出強調目的解釋的優先性。如，周折：「加以適當限制和規範的目的解釋應為最重要的刑法解釋方法」。[27]但什麼才是刑法條文的目的？以朱建勇案為例，從法益保護與具體條文來看，刑法分則的目的固然在於保護公私財物；但從人權保障與刑法體系來看，刑法分則的目的當然也包括試圖以一種確定的方式來表明刑法所禁止的行為從而避免一種「意外打擊」。前者著眼於結果，而後者則著眼於行為，不同的著眼點造成對行為是否觸犯相關條文具有不同的理解。那麼在這時，目的解釋又如何解決人們之間的分歧？
可見，對於桑本謙等人所提出的困境，當下的法律解釋學並沒有提出有效的解決辦法。造成此困境的根本原因在於，解釋技術本身所固有的三個特徵：不自行性、不完備性與可廢止性。所謂不自行性，就是說，在特定案件中，是否需要或是否能夠採用某種解釋技術，是該解釋技術本身所無法回答的。所謂不完備性，是指，解釋技術無法保證能夠得出唯一的結論，一種解釋技術能得出什麼樣的結論，要由解釋者去判斷；即阿列克西所說的，「假若有這樣一個規則，譬如規定"請解釋任何規則以便實現其目的』，而當兩個解釋者分別對所及規範的目的抱有不同的看法時，那麼該規則就可能導致彼此不統一的結果。」[28]解釋技術不僅是不自行、不完備的，它也是可廢止的。佩岑尼克曾說：「所有的法律規範……都具有可廢止的特點」的。[29]這一說法對於解釋技術來講同樣成立，當基於一個或一些特定理由選擇某特定解釋技術時，新理由的出現總有可能改變原有的選擇。
解釋技術的這些特徵決定了它需要另外的標準或規則來評價其被選擇與適用的合理性。除非法律解釋學能夠提供妥當的這種標準或規則，否則，它對於解決疑難案件的幫助，就是極為有限的。
三 法律論證
概括說來，當下國內外的法律論證理論主要在三個面向上展開：證立、認同與程序。
從證立面向討論法律論證理論的主要代表是英國法學家麥考密克。他把證立區分為一階證立與次階證立。一階證立是演繹性的，它只適用於簡單案件。在簡單案件中，由於規則是沒有歧義的，法律事實也是清晰的，從而只需要演繹推理就可以解決問題。然而，也存在這樣一些情況，（1）規則是否適用於某些案件事實是不清楚的，（2）沒有規則可以適用於當下的案件事實，以及（3）案件事實是否能夠作為規則之構成的事實很難確定；也就是所謂的解釋問題、關聯性問題與定性問題。當這些情況發生時，就需要法官在現有的規則體系之外去重構一個規則。比如，在朱建勇案中，法官所需要的重構規則即為下述兩個規則之中的一個：A）只有故意以破壞性的行為使財物價值降低或消失才是故意毀壞，B）只要故意使財物價值降低或消失就是故意毀壞。對該重構規則的證立即為次階證立。[30]
那麼，有哪些理由可以用來證立所重構的規則呢？在麥考密克看來，主要有兩種理由。第一種理由，是結果的優越性，即按照所重構之規則進行判決的現實或邏輯結果優越於所排斥的另一規則。第二種理由，是價值的融貫性，即所重構之規則要和體現在法律中的一般性原則或實質性價值保持一致。
麥考密克的證立理論在描述的層面上分析了證立一個判決所必經的途徑，在規範的層面上也提供了證立的標準。但它真的有效嗎？恐怕未必。以朱建勇案為例，對於上述重構之規則A與規則B來說，哪一個所得出的結果更為優越，很難判斷，甚至可以說，結論因立場而不同。規則A所得出的結果可能會損害一些人對刑法維護自身財產安全的信心，規則B所得出的結果又可能會擴張刑事制裁的範圍。此外，對於價值的融貫性來說，同樣存在這個問題。我們知道，體現在法律之中的一般性原則與實質性價值也是多樣化的。上文已經提到了我國刑法所蘊含的兩個基本價值，人權保障與法益保護。在這裡，規則A與人權保障相一致，而規則B則與法益保護相一致。另一個例子是，在瀘州「二奶」繼承案[31]中，支持原告的重構規則違背了「平等保護」的憲法原則（依據《憲法》第33條），而支持被告的重構規則又違背了「公序良俗」的民法原則（依據《民法通則》第7條）。在這些情況下，要如何運用價值的融貫性來在不同的重構規則之中進行抉擇？
證立理論強調判決的正確性，而由佩雷爾曼所闡發的認同理論則主要強調判決的可接受性。在他看來，作為實踐論辯之特殊形式的法律論證理論應當關注如何說服聽眾的修辭學，而不是關注得出確定結論的形式邏輯。[32]從而，「聽眾」這個概念在其理論中就具有非常重要的地位。佩雷爾曼將聽眾分為三種，第一種是所有具有正常認識能力的人，即普遍聽眾；第二種是說話者在對話中的單一聽眾，即特殊聽眾；第三種是說話者本人將自己作為聽眾。論證首先要說服自己，其次要說服對方，最後也是最理想的狀況是，說服智識大眾。對於法官來說，這就意味著既要說服當事人，也要說服法律職業共同體和一般意義的民眾。[33]認同理論強調共識的重要性，認為對於法律中的價值來說，除了達成共識之外很難具有更強的客觀性。為了達成共識，固然要求採納一些特定的論證方法，也要求從一些共同性的前提出發。這意味著，當面臨不同的聽眾時，要選擇不同的共識性前提。對於法官來說，這意味著，說服法律職業共同體，與說服普通大眾，要從不同的前提出發，並運用不同的論證方法。
儘管認同理論對聽眾與共識的強調有利於彌補傳統證立理論過於強調形式邏輯的不足，但它也存在諸多方面的問題。首先，它並沒有指出，在具體案件中，法官應當適用什麼樣的論證方法，以及什麼樣的說服方式才是有效的，這意味著，在規範層面上，它的方法論意義是比較無力的。其次，它沒有認識到，法律論證中權力運作的重要性，很多時候，人們接受判決，並不是由於它強大的說服力，而是由於法院的權威性。比如，朱建勇案的判決結論，之所以被後來的司法實踐所接受，在很大程度上是由於最高法院的認可與發布。[34]最後，可能也最為重要的是，共識的達成往往是可望而不可及的。一個明顯的例子是，對於朱建勇案，陳興良認為不構成故意毀壞財物罪[35]，而張明楷則認為構成[36]。這兩位學者的教育背景、知識結構甚至所處的社會階層均如此相近，卻誰也說服不了誰；共識之達成，談何容易？
在一些人看來，判決具有可接受性並不意味著它已經或可能被相關主體所發自內心的接受，而是說它是依據合法的程序而產生的。這就是第三種面向的法律論證理論，即程序理論。阿列克西的法律論證理論即可歸入這一類別。程序理論在國內法學家備受推崇。如，何海波，「法律程序是司法判決合法性的最後庇護」[37]；楊艷霞，「只有使用相同的方法和程序，建立理想的對話情景，才能獲得最公正的結論」[38]。
應當說，嚴格的法律程序具有消除恣意、偏私的功能，任何判決結論也都必須依據法律程序做出才具有合法性。然而，在疑難案件中，程序本身並不提供任何答案。如，在朱建勇案中，無論是構成犯罪的判決，還是不構成犯罪的判決，都可以通過合法的程序而產生。正是在這個意義上，考夫曼說，「形式從不產生材料」。[39]此外，即便在既有的制度框架內，合法性程序總能夠得出一個結論，但法學方法論追求的並不是判決的得出，而是判決的正確性。除了判決是否符合程序，我們還期望能夠對判決在實質的意義上是否妥當進行質疑。如果將依程序產生的等同於正確的，則在根本上剝奪了這種批判性反思的可能性。
四 利益衡量
利益衡量是在兩個背景下產生的：其一是法律觀與司法觀的改變，法律不再被視為一個完善的體系，司法也不再被視為一個純粹邏輯操作的過程；其二是傳統的或者說封閉的法律教義學在解決疑難案件上的無能為力。在審理疑難案件時，如果無法依靠規則，人們期望能夠依靠規則背後的某些東西，在利益法學看來，這也就是立法者在制定規則時所欲追求的分配利益的標準或價值。[40]
在利益法學的影響下，以及在解決疑難案件之現實需要的推動下，利益衡量在法學方法論著作中已逐漸成為一個重要主題，並以獨立的章節出現[41]，一些專門討論利益衡量的論文在也陸續發表[42]。然而，對於利益衡量究竟能夠發揮什麼作用，人們的看法並不一致。在一些人看來，利益衡量主要是發現裁判的方法，而不是證立它的方法。如，楊仁壽：「利益衡量系法官處理具體案件之一種價值判斷，一種裁判的結論，而非導出此項結論之方法。」[43]拉倫茨也對利益衡量能否成為一種法學方法表示懷疑：「法益衡量究竟還算不算一種方法，或者它只是下述自白的簡稱：於此，法官根本沒有任何方法原則為後盾，而只是依其自定的標準而作成裁判的？」[44]
之所以有學者對利益衡量能否作為合格的法學方法表示懷疑，在很大程度上是由於它難以形成一種公認的操作步驟。正如沈巋所言：「利益衡量的豐富內容只能在具體的情形與個案中得以充分的展開，任何企圖設定"放之四海皆準』的利益衡量方法的統一規範模式，或者企圖周全地列出關於利益衡量方法的詳盡清單，都將成為一種建造空中樓閣式的徒勞，甚至帶有一種知識專制的色彩。」[45]能夠作為這裡「知識專制」的一個典型例子是，阿列克西對各種價值的排序與設定權重。[46]
除了缺乏公認的操作步驟之外，利益衡量的另一個弱點是，沒有公認的用以在各種利益之間進行比較的標準，而標準的缺乏將導致人們無法對衡量是否合理進行反思。從而可能產生拉倫茨所描繪的情形，「很多案件，法官的價值判斷會取代立法者的價值判斷，對之亦無從依客觀標準做事後審查」。[47]
儘管存在上述弱點，利益衡量的思路仍然具有重大的積極意義。首先，利益衡量是一個法官常用的和有效的發現裁判的機制。比如，在朱建勇案中，我們知道，在該案中，「故意毀壞財物」這一概念是不明確的，那麼「正確的」或者說教義學的思路應該是，先要對這一概念進行解釋，然後再判斷上述行為是否包含在該概念之中，之後才可能涉及行為是否具備社會危害性的問題。然而法官卻是先判斷行為是否具有社會危害性，是否應受刑法評價，再討論其具備何種犯罪的構成要件。是否可以用刑法進行評價以是否具備特定罪名的構成要件為邏輯前提，而不是相反。倒過來的思路則意味著，如果某行為具有社會危害性，那麼它就一定應受刑法制裁，接下來不過是尋找最為接近的罪名。換句話說，如果法官認為這種行為具有社會危害性，那麼它就屬於「故意毀壞財物」；反之，則不屬於。這一思路暗示了，法官只是在利用法律素材來支持自己的價值判斷，而對法律概念與法律條文的理解，要隨著先行的價值判斷的改變而改變。
其次，儘管缺乏公認的操作步驟以及衡量標準，但利益衡量還是給我們提供了有益的視角；即，在疑難案件的處理中，要盡量實現損害的最小化。如，沈巋，「利益衡量的目標在於實現相關利益的最大化，把利益的犧牲或摩擦降到最低限度」。[48]還有一些學者儘管並沒有明確說明這一點，但在其所提出的操作步驟或評價標準中可以看出其儘力使對損害最小化的傾向。如，樑上上將利益區分為「當事人的具體利益」、「群體利益」、「制度利益」和「社會公共利益」這四個層級，並主張法官在利益衡量時應考慮到不同利益的層級與權重。[49]
如果說語義分析、法律解釋與法律論證由於忽略了現實的司法實踐而失去規範性，那麼利益衡量則是由於過於具體化而無法形成具有普適性的適用模式。這意味著，一個有效的法學方法必須滿足兩個條件：（1）關注現實的司法實踐，從中得出有益的啟示，（2）將之重構為可普遍化的適用模式。下面兩節即試圖提出這樣一種法學方法。
五 法律實踐中的最小損害
上文已述，利益衡量給我們提供了一個有益的視角：在疑難案件的處理中，要盡量實現損害的最小化。事實上，在現實的司法實踐中，可以經常發現追求最小損害的努力。
我們知道，在瀘州「二奶」案中，一、二審法院均排除了《繼承法》在本案中的適用。二審法院提供的理由是：「依《立法法》第5章之規定，《民法通則》作為基本法律（上位法），其效力高於作為一般法律（下位法）的《繼承法》。」[50]表面看來，二審法院的判決是法條主義的。它先依據《立法法》得出《民法通則》之效力高於《繼承法》的結論，排除了《繼承法》的適用，再依據《民法通則》得出遺囑無效的結論。但真的如此嗎？
首先，《立法法》不僅規定了「上位法優於下位法」，也規定了「特定法優於一般法」，法官為什麼選擇適用了前者，而不是後者？其次，《民法通則》第7條是一項原則性的規定，而法律原則只有在規則不明確的時候才能適用。那麼在此案中，法官是基於什麼判斷《繼承法》不明確的呢？再次，判決也承認，「並非一切違反倫理道德的行為都是違反社會公德或社會公共利益的行為」，但「違反已從道德要求上升為具體法律禁止性規定所體現的維持現行社會秩序所必需的社會基本道德觀念的行為，則必然屬於違反社會公德或社會公共利益的行為，依法應為無效民事行為」，這裡所謂「已從道德要求上升為具體法律禁止性規定」，應該指的是《婚姻法》第2、3、4條的規定。然而，如果有什麼行為違反了這些規定的話，也不是遺囑行為，而只是遺囑行為的原因行為（婚外同居）。那麼法官是如何判斷遺囑行為的非法性的？
這些問題都不太可能從法律條文中找到答案。從而，一定有另外一些考慮促使法官進行了相關抉擇。這些所謂「另外一些考慮」在對二審法官的一篇訪談中彰顯了出來。在被問道為什麼會直接援引《民法通則》時（這在司法實踐中比較少見），法官這樣回答：「如果我們按照《繼承法》的規定，支持了原告張學英的訴訟主張，那麼也就滋長了"第三者』、"包二奶』等不良社會風氣，而違背了法律要體現公平、公正的精神」。[51]從該回答中，我們可以認識到，正是由於在法官看來，支持原告訴訟主張所造成的對法律原則的損害，要大於不支持原告訴訟主張所造成的對具體條文的損害，才選擇不支持原告的訴訟主張。
再比如，在廣西「驢友」案中，一審法官依據三點理由判決被告承擔賠償責任，其中第一點理由是：「目前，我國尚未建立起戶外探險活動相關的制度和法律規定，如發生人身損害事故，沒有一個責任認定機制。而事後責任追究的缺失，就會造成戶外探險活動事前的輕率化、盲目化。」在這裡，法官通過「責任認定機制」確立了「沒有戶外探險活動相關的制度和法律規定」與「戶外探險活動的輕率化、盲目化」之間的因果聯繫，並暗示了後者是應該努力予以避免的。[52]此外，在「驢友案：主審法官吃螃蟹」一文中，該案一審法官又談到：「面對一條年輕生命的消逝，難道就只能漠然地以一句冰冷的"沒有合同關係』輕描淡寫，一筆帶過嗎？」[53]很明顯，正是由於法官試圖避免判決被告不承擔責任所造成的對相關後果與公平觀念的損害，才促成了一審判決的做出。
從上面兩個例證可以看出，在司法實踐中，法官試圖最小損害的是自己的信念體系。在這種信念體系中，既包括一些經驗性知識，也包括對法律規則、原則以及一般社會道德的認識或看法。博西格諾曾這樣談論法官信念體系的形成以及對其做出司法判決的影響：「法官的教育、種族、階層、經濟、政治和社會的影響構成一個複雜的環境，法官雖未完全意識到，但他們通過影響法官有關公共政策、經濟與社會以及公平遊戲或善惡的觀點，來最終影響法官的判決。」[54]個人的信念體系是在其經歷中形成的，也是在其經歷中不斷調整的。當面臨困境或碰到相反經驗時，先在的信念體系就會被修正。當下認識論研究的成果告訴我們，這種修正通常會沿著損害最小的方向進行。[55]
然而，由於信念體系的個殊性，一種修正對於某個人來說，可能是損害最小的，但對於另外一個人來說卻不是。比如，刑法第263條規定了「冒充軍警人員搶劫」屬於情節加重犯，但對真軍警人員搶劫卻沒有規定。那麼，在司法實踐中，如果遇到後一種情形，應當如何處理？我們假定，在這一情形出現之前，人們有著一些共同的信念，如：（1）「冒充的意思就是假冒」，（2）「真軍警搶劫的社會危害性比冒充軍警搶劫更重」，（3）「社會危害性越大，懲罰力度應該越大」，（4）「刑法沒有明文規定加重的，不應以加重犯論處」；等。在該情形出現之前，這些信念之間並不存在現實的衝突。然而，該情形的出現卻使這些信念之間不再融貫，從而必須修正其中的一個或一些。對於一些人來說，因為我們可以在「假冒與充當」的意義上來理解「冒充」，從而修正（1）是損害最小的[56]；但對於另外一些人來說，這一修正嚴重地突破了刑法概念的文義射程，從而是不可接受的[57]，此外，並沒有什麼證據能夠證明真軍警搶劫就一定比冒充軍警搶劫具有更大的社會危害性，因此，修正（2）才是損害最小的[58]。
如果談論的是各自的信念體系，那麼究竟修正（1）還是修正（2）才是損害最小的，就不存在一個具有客觀性的答案。這意味著，我們必須尋找另外一種具有公共性的事物，以作為最小損害的對象，才有可能使最小損害成為一種具有普適性的適用模式與法學方法。
六 作為一種法學方法的最小損害原則
（一）最小損害的對象
上文已述，如果最小損害要成為一種法學方法，首先要滿足的條件是，最小損害的對象必須具有公共性。當然，容易理解的是，它還必須能夠提供充分的理由，以說明，為什麼一個正確的裁判應當對之造成最小程度的損害。
法律規範顯然是滿足這兩個要求的，一方面，它具有公共性；另一方面，依法審判也是現代民主政治的題中之義。然而，在疑難案件中，法律規範往往是模糊的，或者是相互衝突的，甚至可能是缺位的，這就給人們判斷它是否以及在多大程度上遭到損害帶來了不便。為克服這一困難，我們要做的是把目光從法律規範轉移到以法律規範為素材的法律教義學體系。
有關法律教義學的討論在國內外法學文獻中卷帙浩繁。如，拉倫茨，法律教義學是「以處理規範性角度下的法規範為主要任務的法學，它關切的是實證法的規範效力、規範的意義內容，以及法院判決中包含的裁判準則。」[59]在佩岑尼克看來，法律教義學佔據了法學研究的中心地位：「它將私法、刑法、公法等法律實體系統化，並做分析性的評價闡述。它的核心組成是對有效法律的解釋和系統化。更準確地說，是對於法條、先例等的字面含義的描述，並混合有許多道德和其他的實質理由。」 [60]台灣學者王立達[61]，大陸學者舒國瀅[62]、許德鳳[63]等人都有過類似的表述。這裡不再贅述。值得重視的是法律教義學體系的幾個特徵。
首先，作為對法律素材的體系化，它具有融貫性。所謂體系化，用拉倫茨的話說，就是「發現個別法規範、規整之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，並以得以概觀的方式，質言之，以體系的方式表現出來」。[64]法律素材是紛雜繁複的，它產生於不同的時間，不同的主體，也具有各自不同的效力，法律教義學的一個主要任務就是將這些素材整合成前後一致的邏輯整體。在這個整合的過程中，必須解決兩類衝突。一是不同的法律規範之間的衝突，對這種衝突的解決通常依據某種特定的方案，比如依據它們在位階、時間以及其它性質上的不同來確定主從關係；而是法律規範與從其它法律規範中引申出來的準則之間的衝突，通常而言，法律教義學會通過否定那些「不合群」的法律規範的規範性來解決這種衝突，所以它體現了體系內的自我批判。
其次，法律教義學體系是不斷保持自我批判的，具有開放性。在形成體系的階段，需要描述、解釋與比較不同的法律素材，需要衡量不同的安置它們的方案，也需要從中抽取出一些共同的準則。這個過程被拉倫茨稱為「準則構想」[65]。在準則構想的過程中，可能會遇到一些與所構想之準則相互衝突、或無法採取合理方式納入整體的規範，這時就需要否定它們的規範性。在體系形成之後，自我批判仍然是必需的。任何僵化的體系都必然會因為逐漸不適用現實而被淘汰，不管其在形成時多麼精緻。它必須能夠在社會變遷、立法更迭或面臨疑難案件時，進行自我調整，以便使自己對於法律素材的整合，以及在具體個案中將提出的解決方案，仍然是融貫的、明確的與可接受的。
再次，法律教義學體系是由不同來源的規範性命題所構成的，具有層級性。值得注意的是，這裡所說的層級性，既不是指不同抽象程度的法律概念，也不是指不同效力等級的法律規範。而是指，構成法律教義學體系的不同規範性命題，由於其來源不同，所具有的在體系調整時的次序性。大體而言，在法律教義學體系中，存在這樣幾類規範性命題：（1）通過直接陳述法律規範之內容而產生的命題，（2）通過對一條或幾條法律規範進行重構而產生的命題，（3）通過對法律規範的澄清或解釋而形成的命題，（4）通過總結不同法律規範之共同準則而形成的命題，（5）參照一般生活經驗所設想的命題，以及（6）通過參照一般性社會道德而設想的命題。在這幾類命題中，排列較為靠前的，也是較為核心的；反之，排列較為靠後的，也是較為外圍的。當體系需要調整時，最小損害原則要求這種調整按照從外圍到核心的次序進行。這也就是法律教義學體系的層級性。
（二）判斷最小損害的標準
現在我們確定了法律教義學體系為最小損害的對象，那麼接下來的問題就是，如何判斷法律教義學體系所受到的損害是最小的？或者說，如何比較不同的裁判對該體系所造成損害的大小？
首先，依據上面所提到的法律教義學體系的層級性，對較為核心層級的命題的損害要大於對較為外圍層級的。這也是為什麼在舒國瀅等人看來，對法律原則的適用必須要窮盡法律規則才是妥當的。[66]在瀘州「二奶」繼承案中，如果不支持原告的訴訟主張，則會損害由陳述《繼承法》第16條第3款之內容而產生的命題，即「公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人」。如果支持原告的訴訟主張，則可能損害由參照一般性社會道德而設想的命題，即「將財產遺贈於"二奶』違背了公序良俗的原則」。如果不考慮其它因素，不支持原告訴訟主張從而給前一命題所造成的損害要大於支持原告訴訟主張從而給後一命題所造成的損害。此時，最小損害原則要求法官支持原告的訴訟主張。
其次，當對一些命題的損害是明確的，而對另外一些命題是否損害並不確定時，前者的損害大於後者。仍以瀘州「二奶」繼承案為例，上文已述，如果不支持原告的訴訟主張，則會損害由陳述相關法條之內容而產生的命題，這一損害是明確的；而支持原告的訴訟主張，是否會損害由參照一般性社會道德而設想的命題則是不明確的。這是由於，對一般性社會道德的參照，並不必然可以得出「將財產遺贈於"二奶』違背了公序良俗的原則」這一命題。結合此案的特殊情況，黃永彬將財產遺贈於張學英未必就是違反倫理道德的行為。[67]即便是，也不必然意味著其違背了公序良俗原則，正如判決書所承認的那樣，「並非一切違反倫理道德的行為都是違反社會公德或社會公共利益的行為」 [68]；正基於此，在一些學者看來，在此案中，保護「二奶」是否有損社會公共利益是「結論未顯」或「需經論辯」的[69]。從這個意義上講，最小損害原則也要求避免明確的損害，從而支持原告的訴訟主張。
第三，要探究損害的原因，通常來說，由於素材改變而導致的損害要小於其它損害。我們知道，法律教義學體系中的任一命題均有其素材來源，素材的改變會導致我們修正相應的命題。比如，由陳述特定規範之內容而產生的命題，如果規範改變了，那麼命題也要修正。在朱建勇案中，對於毀壞，長期以來，由於在相當長一段時間內，財物都是有形的，那麼參照一般生活經驗所形成的命題也就可以是，「毀壞是對財物之物理性的破壞」。然而，在新的社會條件下，尤其是，無形財產的出現，改變了相關的生活經驗，從而將這一命題修正為「毀壞是財物價值的降低」也就是順理成章的，至少是可以被辯護的。
最後，判斷最小損害，還要看特定的損害所帶來的潛在影響，即，損害的波及度。比如，對於真軍警搶劫是否成立冒充軍警搶劫的問題，如果判決成立，將損害基於普通生活經驗所形成的對冒充的理解；如果判決不成立，則可能會損害同樣基於生活經驗所形成的命題，比如，「真軍警搶劫的社會危害性比冒充軍警搶劫更為嚴重」。對這兩種損害來說，前一種損害將波及刑法體系中其它各處對於冒充的理解，比如刑法第279條第1款的「冒充國家機關工作人員」、第2款的「冒充人民警察」，第372條的「冒充軍人」；後一種損害是極為具體的，並不會影響人們對其它行為社會危害性大小的判斷，從而波及度也是有限的。
七 總結，及兩點補充說明
本文試圖通過反思語義分析、法律解釋、法律論證與利益衡量在解決疑難案件時所碰到的困境，來提出新的法學方法。概括說來，前三種忽視了現實的司法實踐而失去規範性，最後一種則由於只關注個案的裁判結果從而失去可普遍性。這告訴我們，首先，意在指導司法實踐的法學方法不能脫離現實做法太遠；其次，要從現實做法中獲得有益的啟示，必須將之重構為可普遍化的適用模式。
在我看來，最小損害原則即是這樣一種法學方法。首先，它從司法實踐中來。如果不考慮最小損害的傾向，我們很難解釋一些實踐中的想法或做法。比如，通常遭到批判的「量刑反制」。嚴格說來，刑法適用應當先判斷犯罪嫌疑人的行為滿足特定罪名的構成要件，之後再依據相關條文進行量刑。但有時會遇到這樣的情形，當判斷行為滿足特定罪名的構成要件之後，發現相關條文規定的法定刑過重或過輕，從而不符合自己有關「該行為大致應當判決什麼樣的刑罰」的信念。為避免損害這一信念，許多人都會回過頭去重新思考對該行為究竟符合什麼罪名的構成要件。在許霆案中，在孫偉銘案中，我們都可以發現這樣一種思考問題的方式。在一定程度上，甚至可以說，許霆案最終改判不過是為了避免對常識性信念造成太大的衝擊。
其次，最小損害原則是對司法實踐中最小損害傾向的重構。這種重構集中體現在兩點上，一是將最小損害的對象由法官個人的信念體系替換為法律教義學體系；二是提出了比較損害大小的幾個標準，分別是被損害之命題所處的層級、損害之明確性程度、損害是否因其素材的改變以及損害的波及度。
關於最小損害原則，還有兩點說明需要補充。（1）最小損害原則並沒有排斥其它法學方法的運用，相反，它依賴於其它法學方法的運用。它是在人們運用語義分析、法律解釋與法律論證等法學方法時所用來選擇特定的語義、解釋技術或證立理由的方法。就此而論，與其說它是一種方法，倒不如說它是一種「元方法」。（2）也許最小損害原則不能解決所有的疑難案件，當兩種裁判結果所損害的命題為同一層級、損害均是明確的與基於素材改變的，又都有差不多的波及度時，沒有經過進一步豐富與深化的最小損害原則就不能發揮作用。這一情形在邏輯上是必然存在的。然而，在現實生活中，它也是較為罕見的。從而，至少可以說，它能夠解決大部分的疑難案件。
【作者簡介】陳坤，單位為北京大學法學院。【注釋】[1]去年（2010年）發表的有關法學方法的論文如，劉治斌：《立法目的、法院職能與法律適用的方法問題》，載《法律科學》2010年第2期；周永坤：《法律方法的法本體意義》，載《甘肅社會科學》2010年第4期；焦寶乾：《對中國法律方法論研究的宏觀反思》，載《法制與社會發展》2010年第4期；熊靜波：《理解中國法解釋論的三個分析框架》，載《法商研究》2010年第5期；等。著作或譯作如，陳金釗：《法律方法論研究》，山東人民出版社2010年版；[英]沙龍。漢森：《法律方法與法律推理》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版；等。[2]如，2010年4月，第三屆法院院長論壇暨法律方法與司法公正研討會在上海舉行；2010年9月，第六屆全國法律方法與法律思維學術研討會在廣州召開；等。[3]參見舒國瀅在華中科技大學的演講「我們這個時代為什麼需要法學方法論」，載華中大法律網：http://law.hust.edu.cn/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=9629，最後訪問時間：2011年9月25日。[4]焦寶乾、陳金釗：《法治邁向方法的時代：2010年度中國法律方法論研究學術報告》，載《山東大學學報》2010年第2期。[5]舒國瀅等：《法學方法論問題研究》，中國政法大學出版社2007年版，第8頁。[6]在此案中，朱建勇侵入他人股票賬戶，並採取高進低出的方式給他人造成了巨額財產損失。參見上海市靜安區人民法院刑事判決書，（2002）靜刑初字第146號。[7]參見盧方：《經濟、財產犯罪案例精選》，上海人民出版社2008年版，第413-418頁。[8]參見陳興良：《故意毀壞財物行為之定性研究》，載《國家檢察官學院學報》2009年第1期。[9]王政勛：「論刑法解釋中的詞義分析法」，載《法律科學》2006年第1期。[10]劉叔新：《漢語描寫辭彙學》（重排本），商務印書館2005年版，第84頁。[11]蔣熙輝：《刑法解釋限度論》，載《法學研究》2005年第4期。[12]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2005年版，第199頁。[13]陳興良：《規範刑法學》（下冊），中國人民大學出版社2008年版，第910頁。[14]前注12，《現代漢語詞典》，第609頁。[15]索緒爾：《普通語言學教程》，高明凱譯，商務印書館1999年版，第100-106頁。[16]在刑法學界，早在1988年，利子平即發表了討論刑法解釋的文章《試論刑法中之類推與擴張解釋》；在民商法學界與法理學界，較早討論法律解釋的專著有梁慧星的《民法解釋學》與張志銘的《法律解釋操作分析》等。至如今，20多年的學術已使法律解釋的研究取得了一些成就，表現在已經確立了基本的研究框架，對法律解釋的主體、對象、效力、方法、原則與限度等問題都有了較為全面的探討，對法律解釋中的後果考量與價值判斷也有較為深入的考察，近年來更是從哲學詮釋學、語言哲學、經濟學以及社會學中汲取了不少理論素養。請參閱，梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版；張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版；王利明：《法律解釋學導論：以民法為視角》，法律出版社2009年版；劉艷紅：《走向實質的刑法解釋》，北京大學出版社2009年版。[17]陳金釗：《拯救客觀性：關於法治方法的理論探索》，載《法律科學》2001年第6期。[18]桑本謙：《法律解釋的困境》，載《中國法學》2004年第5期。[19]Karl Llewellyn， 「Remarks on the Theory of Appellate Decision and the Rules or Canons about How Statutes are to be construed」， 3 Vand. Law Review， （1950）， p401.[20]蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運用》，載《中國法學》2008年第5期。[21]趙秉志、彭新林：《關於許霆案件的法理思考》，載《刑法論叢》2008年第2期。[22]陳興良：「形式解釋論的再宣示」，載《中國法學》2010年第4期。[23]陳興良：「許霆案的法理分析」，載《人民法院報》2008年4月1日。[24]參見[美]勞倫斯.M.索蘭著：《法官語言》，張清等譯，法律出版社2007年版，第75頁。[25]林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年版，第92頁。[26][德]考夫曼：《類推與「事物本質」——兼論類型理論》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第43頁。[27]周折：「刑事政策視野中的刑法目的解釋」，載《中外法學》2007年第4期。[28][德]羅伯特.阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第5頁。[29]Alexsander Peczenik， The Passion for Reason， in Luc Wintgens （ed.）， The Law in Philosophical Perspectives: My Philosophy of Law， （Boston: Kluwer Academic Publishers）， 1999， p.180.[30]參見，[英]尼爾.麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版。[31]四川瀘州某廠職工黃永彬將逝之際，將財產遺贈給「二奶」張學英。後由於其髮妻蔣倫芳拒絕將財產交予張學英，張學英起訴蔣倫芳按遺囑執行。參見瀘州市納溪區法院民事判決書，（2001）納溪民初字第561號；瀘州市中級法院民事判決書，（2001）瀘民一終字第621號。[32]Chaim Perelman: 「Legal Reasoning」， in his: Justice， Law and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning， （D. Reidel Publishing Company， 1980）， pp.125-135.[33]Chaim Perelman: 「Law， Philosophy and Argument」， in his: Justice， Law and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning，（D. Reidel Publishing Company， 1980）， pp.148-162.[34]參見：「上海市靜安區人民檢察院訴朱建勇故意毀壞財物案」，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第4期。[35]參見陳興良：《故意毀壞財物行為之定性研究》，載《國家檢察官學院學報》2009年第1期。[36]參見張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第749-750頁。[37]何海波：《何以合法？——對「二奶」繼承案的追問》，載《中外法學》2009年第3期。[38]楊艷霞：《刑法解釋的理論與方法》，法律出版社2007年版，第62頁。[39][德]考夫曼：《後現代法哲學》，米健譯，法律出版社2000年版，第57頁。[40]參見[德]菲利普。赫克：《利益法學》，傅廣宇譯，載《比較法研究》2006年第6期。[41]如，楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版；梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版； 陳金釗等：《法學方法論研究》，山東人民出版社2010年版。[42]如，胡玉鴻：《關於利益衡量的幾個法理問題》，載《現代法學》2001年第4期；李軍：《利益衡量論》，載《山東大學學報》（哲學社會科學版）2003年第4期；焦寶乾：《利益衡量藝術及其規制》，載《法治研究》2010年第11期。[43]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第235頁。[44][德]卡爾.拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第279頁。[45]沈巋：《平衡論：一種行政法認知模式》，北京大學出版社1999年版，第245頁。[46]See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Rights， Julian Rivers （trans.） （Oxford University Press， 2002）， pp.98-99.[47][德]卡爾.拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第2頁。[48]沈巋：《平衡論：一種行政法認知模式》，北京大學出版社1999年版，第245頁。[49]樑上上：《利益的層次結構與利益衡量的展開》，載《法學研究》2002年第1期。[50]瀘州市中級法院民事判決書，（2001）瀘民一終字第621號。[51]參閱，人民網：「『社會公德』首成判案依據，『第三者』為何不能繼承遺產」，http://www.people.com.cn/GB/shehui/46/20011102/596406.html（最後訪問時間：2011年9月25日）。[52]參見南寧市青秀區人民法院民事判決書，（2006）青民一初字第1428號。[53]陳華婕、田波：《驢友案：主審法官吃螃蟹》，載《法律與生活》2007年第1期。[54][美]博西格諾：《法律之門：法律過程導論》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第30頁。[55]參見[美]約翰.波洛克等：《當代認識論》，陳真譯，復旦大學出版社2008年版，第9頁。[56]如，張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第238頁。[57]參見蘇彩霞：《刑法解釋的位階與運用》，載《中國法學》2008年第5期。[58]如，王樹茂：《「冒充軍警人員搶劫」相關問題辨析》，載《中國檢察官》2010年第10期。[59][德]卡爾.拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第77頁。[60][德]佩岑尼克：《哲學有助於教義學嗎？》，柳承旭譯，載《法律方法與法律思維》第4輯。[61]參見王立達：《法釋義學研究取向初探——一個方法論的反省》，載《法令月刊》2000年第9期。[62]參見舒國瀅：《走出概念的泥潭》，載《學術界》2001年第1期。[63]參見許德鳳：《論法教義學與價值判斷：以民法方法為重點》，載《中外法學》2008年第2期。[64][德]卡爾.拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第316頁。[65][德]卡爾.拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第320頁。[66]舒國瀅等：《法學方法論問題研究》，中國政法大學出版社2007年版，第478頁。[67]黃永彬在與張學英同居的五年里，與蔣倫芳基本斷絕關係。在黃永彬病逝之前，一直是張學英承擔其醫療費用，照顧其起居。參見王甘霖：《『第三者』為何不能繼承遺產》，載《南方周末》2001年11月1日，第10版；《多事的遺囑》，中央電視台社會經緯2002年3月7日。[68]瀘州市中級法院民事判決書，（2001）瀘民一終字第621號。[69]陳林林：《方法論上之盲目飛行：利益法學之評析》，載《浙江社會科學》2004年第5期。
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