中國近現代繼受西方民法的效果評述

中國近現代繼受西方民法的效果評述　　 孫憲忠　　 　　【內容提要】自清末變法以來，隨著政治、經濟體制的巨大變遷，中國民法的形成與發展先後受到潘德克頓法學、前蘇聯法學和日本法學的深刻影響。適應發展市場經濟的需要，中國民法自1995年以來雖呈現了正確認識和全面繼受潘德克頓法學的可喜局面，但由物權法的制定可知，前蘇聯法學對中國民法仍具有很大的消極影響。為促進市場經濟的快速發展，中國立法機關和民法學界亟待革新意識與鼓足勇氣。 　　【關鍵詞】中國民法 潘德克頓法學 前蘇聯法學 日本民法 　　[Abstract]From the law reform movement during the last decade of Qing Dynasty on，with tremendous changes in political and economic system，the formation and development of China"s Civil Law has been influenced by Pandecton"s Law，Pre-Soviet Law and Japanese Law．In Order to meet the needs of market economy,China"s Civil Law began to review and to adopt Pandecton" Law de 1995．However，it is obviously that Pre-Soviet Law remains to be a big negative restraint to China"s Civil Law．China"s legislature and Civil Law academics must be courageous to reform and to progress to promote the quick development of market economy． 　　 　　中國古代法律文獻中雖然有「民法」一詞，但其含義與現代民法大相徑庭。中國現在所使用的民法，不論是其概念與知識體系，還是其思維背景，基本上都是由外國引進的結果。從引進或繼受的進程看，最初主要是對西方法律知識體系尤其是德國潘德克頓法學的繼受，後來又發生過對前蘇聯法學的大規模繼受。由於這樣的繼受，中國傳統的法律文化反而在目前的法律制度中體現不多了。因此，在思忖為中國民法典的制定建立理論基礎的時候，我們有必要對中國民法繼受西方民法的過程及其效果做出認真的評述，以便分清其利弊得失。 　　從對民法具有重大影響的角度看，中國民法繼受西方民法的過程大體可以分為四個階段。 　　 一、中國近現代民法的創立時期　　 　　中國引進民法概念與民法知識體系發動於清末變法。「司法之革新事業始於清光緒二十八年，自是年設修訂法律館，先後所訂有民法律草案、商律草案、公司法制草案、海船法草案、破產法草案各案……」。在這一過程中，關於民法典的編纂的情況是：「宣統三年法律館編纂成功五種法典，即大清民律草案第一編總則，第二編債權，第三編物權，第四編親屬，第五編繼承……」。雖然這一民律草案不是法律，但它開啟了中國接受西方法律知識的大門，而且奠定了中國編製民法典的基礎，後來數十年的民法典編纂都是在這個基礎上進行的。 　　應該指出的是，在中國建立現代意義的民法概念及其知識體系之初，日本法學家發揮了極大作用，他們為中國的法制事業不僅貢獻了自己的學識，也獻出了自己的學術良心。當時協助中國編製民律草案的學者松岡義正、志田鉀太郎，並沒有建議中國採納日本法的立法模式，而是建議採納更為精確、更容易引進、更方便使用的德意志法學的知識系統。為什麼要在法國法、日本法和德國法之間選擇德國法的概念與知識系統？原因在於，當時的立法者就這些法律素材進行了認真的比較，如當時的修訂法律大臣在奏疏中所言：「原本後出最精確之法理，學術之精進由於學說者半，由於經驗者半，推之法律，亦何莫不然？以故各國法律愈後出者最為世人矚目，意取規隨，自殊剽襲，良以為學問乃世界所公，除非一國所獨也」。 　　因此可以說，中國自清末改革法律之時就走上了對德意志民法學說的完全繼受之路，其不但繼受了德意志法學的外觀體系，而且繼受了支持這種法典編纂模式的理論，即潘德克頓法學。這一點尤其表現在關於物權變動模式的選擇方面。與日本民法相比可以清楚地看出這一點。日本民法也是由西方法律繼受而來，從表面上看，其儘管也繼受了德意志法系的立法模式，接受了德國法系的物權與債權的二元化結構，但是它只是繼受了德國法系物權與債權的法律性質的區分，沒有繼受德意志法系關於這些權利發生變動的法律根據的區分；所以，日本法沒有徹底繼受潘德克頓法學。對此，正如日本近現代傑出法學家我妻榮先生指出的，這是日本民法的一個遺憾。之所以被認為是一個遺憾，原因在於潘德克頓法學體系更能夠實現調整複雜經濟生活的法治目標。中國民法立法之初，由於認真地進行了比較研究，從而避免了這一遺憾。現在看來這一點特別值得指出。 　　此後經過二十多年的立法研究，中國終於在1930年前後完整地頒布了自己的民法典。該法典的產生，基本上可以說是一個移植的結果，而不是制定的結果。從立法體例上看，該法典與《德國民法典》完全一致，它同樣包括總則、債、物權、親屬和繼承五編。雖然也有過大規模的本土社會調查，但是立法的基本原理和大量素材基本上來源於國外尤其是德意志法系，誠如參與這一立法過程的法學家梅仲協先生所言：「現行民法，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四……」。 　　因此，可以肯定地說，中國1930年代民法典的最顯著的特徵是受到了《德國民法典》的巨大影響。該法典從體系上來說與《德國民法典》基本上一致，所不同者是該法典在物權編部分規定了具有中國傳統色彩的典權及永佃權，在親屬編部分依據男女平權的觀念建立了新型婚姻家庭制度，這一點要比德國民法先進很多。但總的來說，在財產權利部分的規定上，該法典的基本素材更多地來源於德國法、瑞士法而不是本土法。這部法典最顯著的優點，是它從一開始就接受了作為德意志法學特徵的「處分行為理論」或者物權行為理論，在涉及物權變動的法律規則方面，它的規定與《德國民法典》完全一致。因為民法的基本結構正是關於物權與債權的區分，而中國1930年代民法不但從物權與債權的法律效力上進行了區分，而且從這兩種權利的法律根據和法律關係方面進行了區分，所以，中國民法成為繼受德意志法系最為徹底的法律。德國的法學家們也許不會想到，中國這個具有悠久歷史的大國會成為德意志法系的一個重要成員。 　　這一點與日本民法形成了一個很有意思的對照：日本民法只在外在形式上繼受了潘德克頓法學，它也承認物權與債權的法律效力的區分，但是日本民法卻基本上不承認物權變動與債權變動的法律根據的區分。日本民法典最關鍵的法律條文，也就是關於物權變動的法律根據的條文，與法國民法的規定基本一致。所以，從這一點看，日本民法只具有德意志法系的形式而不具有其實質。 　　從立法技術的角度看，1930年代的中國民法典既繼受了德國民法概念精確、體系完整的優點，同時也避免了德國民法過分強調立法專業化忽視其民眾化的缺陷，它的大多數規定，採用了適合中國本土的法學語言。不論從其基本結構還是從其具體規範的角度來說，這部立法的質量應該說都很高，它既表現了中國法學家植於恢宏、精深的思維特點，又展示了中國立法者所具有的後來居上的勇氣。這一階段的先輩法學家有許多傑出的研究成果，我們現在閱讀這些成果的時候，常常為我們有這樣的先人而感到自豪，也為我們今天民法典立法的尷尬處境感到慚愧。 　　 二、對前蘇聯法學的繼受　　 　　新中國建立初期，在當時發揮憲法作用的《共同綱領》的指導下，中國尚存在著民法發揮作用的土壤，但這一時期並未長久。由於追求徹底革命，新中國完全切斷了與既往法律文化傳統的關係，並開始以完全照搬的方式引進前蘇聯民法。從外在的立法形式上說，前蘇聯法學中的民法概念體系也來源於德意志法學，如1923年的《蘇俄民法典》，由總則、物權、債權和繼承四編組成，由此我們還不難看到潘德克頓法學的影子。但前蘇聯民法沒有規定親屬編，之所以如此，是因為前蘇聯人認為，民法是財產法，不能包括親屬問題。後來，由於經濟計劃在現實中不斷被加強，社會生產資料基本上被國有化，以調整交易關係為基本使命的民法的作用範圍被大幅度地壓縮，因此，前蘇俄民法又發生了體例上的重大變化，即取消物權法，只規定所有權。這種立法模式和理論，本來只是前蘇聯自己的國情演變的結果，但長期以來其卻被一些人盲目地當作社會主義的特徵，中國改革開放之前出現的幾個民法典草案，都是這樣的結構。所以，在改革開放之前，中國民法沒有形式意義的物權法與親屬法的概念和知識系統。 　　從法律的政治屬性上看，前蘇聯民法與大陸法系民法也有本質的區別：前蘇聯法學建立在計劃經濟體系之上，以法律作為階級鬥爭的工具。而且，到上世紀40至50年代，經過1937以後的大肅反和長期的政治鬥爭對不同意見的清理，前蘇聯法學已經建立了自圓其說的「社會主義法學體系」。因此，這一時期的前蘇聯法學，是對西方法律體系從概念到立法精神的徹底批判和改造的產物。首先，它按照階級鬥爭學說，徹底否定了近現代以來西方民法從人文主義革命、工業革命和啟蒙運動發展而來的以人文主義為核心的思想和價值體系；然後，它又按照計劃經濟的要求，徹底否定了民法關於規範市場及相關交易的制度體系。因此，這個時候的前蘇聯法律是非常極端的。新中國建立之初繼受的前蘇聯法學，就是這樣的法學。 　　但比較而言，中國民法學比前蘇聯民法學更為極端、片面。比如，在前蘇聯和東歐地區國家，都普遍存在大量的私人生產資料所有權，尤其是土地私人所有權，而中國到後來就徹底消除了土地的私有，前蘇聯以及東歐國家都存在著大量的住房私人所有權，而中國長期以來城市居民基本上沒有住房私有權。前蘇聯和東歐國家很早就制定了自己的民法典，而且一直還比較重視民法典的制定工作，但是中國從1949年一直到改革開放之前不斷地進行階級鬥爭，因此，在將近四十年里，它根本就無法制定民法典。即使是它所起草的民法典草案，也都成了階級鬥爭的宣言書。 　　也就是因為這樣，中國在法律制定和研究中，一直存在著首先要解決「姓資」還是「姓社」這個最重大的問題。中國每一次制定法律，都要首先由立法機關在這個問題上做出解釋或者聲明。這種做法一直保留到今天。比如，原定於2006年3月頒布的物權法就因此而被迫宣告推遲，其原因是，200年底，中國兩所最著名的文科大學中的幾個教授提出，中國立法機關頒布的物權法草案有嚴重的政治問題，它背離了社會主義的方向。當然，這幾個教授所說的「社會主義」，還是前蘇聯人定義的社會主義及後來中國極左路線時期認定的社會主義。從其理論上看，這些人對於國際社會主義思潮沒有多少了解，他們的法學專業知識還是前蘇聯人的那一套。實際上，對物權法的政治性質提出的質疑，並不是從這幾個人開始的，在物權法制定之初就存在著這樣的聲音。 　　本人自始就參加了中國物權法的起草與編製工作，後來也參加了中國民法典的編製工作，在此過程中，深感中國民法學者之間知識背景差異之大，也同樣感受到前蘇聯法學在中國的影響之大、危害之深。也正是因為如此，本人一直有一個深切的希望，就是依據人文主義革命、工業革命、啟蒙運動以來民法科學所取得的思想成就，將前蘇聯法學尤其是其民法學說加以清理。在此本人先介紹一下中國繼受前蘇聯民法的情形，非如此不能理解中國民法發展的現狀。 　　前蘇聯法學的基本特點，是完全否定人文主義革命的價值，否定以民事權利作為核心的民法在法制社會的基礎作用，否定民法作為社會基本法的作用。依據自然法的法理，人人生而平等，自然擁有權利，公權負有平等地保護私權的責任，這就是「以人為本」的法學觀；而在前蘇聯法學那裡，權利來自於法律的賦予，每個人只能根據其在「所有制」中的地位有區別地得到保護，這樣即使是合法財產，也會有法律地位的尊卑之分；更糟糕的是，和這些財產相聯繫的人，也有了所有制身份的差異。這一點嚴重地違背了社會主義的理想和本意。建立在前蘇聯法學體系基礎上的民法觀念和制度體系，對中國並沒有產生好的效用，從前蘇聯留學歸來的老一代法學家對此深有感觸。中國現在雖然已經走上了市場經濟的道路，但遺憾的是，中國法學界許多人有時甚至是主流的意識形態所採納的民法觀念和民法知識體系，還是前蘇聯法學的那一套。 　　簡要地說，蘇聯法學中的民法知識體系與西方民法的區別有如下幾點： 　　1．前蘇聯法學不承認公法和私法的區分，把民法也當作公法。民法和公法都是階級鬥爭的產物，因此民事權利不是私權，本質也是公法上的權利。因為這一點，民事權利始終在中國不能得到法律的充分承認和保護，民事權利的享有和行使，都必須絕對服從公共利益。而民法也不能成為民權社會或者民法社會的基本法，只能被當作公權社會的基本法——憲法的一個部門法。 　　2．前蘇聯民法否定意思自治原則，盡量壓縮民事主體意思自治的空間。前蘇聯法學認為，社會主義條件下全體人民根本利益高度一致，因此執政者可以代表社會大眾的要求，法律不能過分強調意思自治。不但財產權利的運用不能主張意思自治，而且有時人身權利也不能按照意思自治原則處理。 　　3．前蘇聯法學強調所謂「公有制的實現階段理論」，將社會的人及其權利劃分為國家、集體和個人三個層次，並給他們不同的政治地位和法律保護。所謂「公有制的實現階段理論」，指的是前蘇聯人提出的所謂「社會主義社會發展基本規律」理論。其基本內容是：國家所有權是社會主義階段生產關係的高級形式，是人類生產力發展最高階段的標誌，因此國家所有權在社會主義國家居於至高無上的地位；集體所有權是社會主義公有制實現的初級形式，所以其地位雖不及國家所有權，但也是神聖不可侵犯的；唯獨私有所有權是私有制的殘餘，因此應該予以壓制以限制其自由發展。從此，中國民眾個人的民事權利尤其是私有所有權失去了立法最需要的正當性基礎，民眾合法地取得財產，也被認為是一種卑劣慾望的表現。 　　最關鍵的是，代表所有制的主體因此也產生了身份上的高下之分。其中全民所有制主體身份最高，而沒有公有制身份者身份很低，其中尤以農民的地位最低下。就這樣，前蘇聯法學確立了公然的主體地位不平等這個社會主義法的倫理標準。 　　4．前蘇聯法學主張，民法的主體是國家、集體和個人，而不是傳統民法中的「自然人、法人」。從表面上看，前蘇聯法中的主體制度和傳統民法一樣，但是它卻對這種傳統理論進行了徹底的批判。因為自然人、法人具有自然平等的精神，因此近現代民法能夠自然實現平等自願的精神。另外，民法上的主體制度，是依據主體明確的「權利、義務、責任」這個法律關係的邏輯而展開的，這一點和前蘇聯法所強調的「公有制觀念」不符，因為在前蘇聯法學的公有制觀念中，自然人、法人均不能作為公有制財產的主體。因此前蘇聯民法按照公有制的規則，確立的社會主義民法中的主體是國家、集體和個人；這樣劃分的意義，在於區別他們的身份和法律保護的力度。前蘇聯法學的這一做法，基本上使得民法上的法律關係處於落空的狀態。我們從中國正在進行的物權法立法關於所有權主體的爭論中仍然可看到前蘇聯法的影響。可以肯定地說，前蘇聯民法的主體並不是近現代民法意義上的自然人、法人。整個民法體系依此建立後，對民法發揮其作用有本質的妨害。 　　在此次物權法制定中，堅持前蘇聯法的觀念始終佔據上風，最後頒布的物權法草案可以說還是堅持了前蘇聯法關於財產所有權的「三分法」的主張，法人，尤其是企業法人的財產權利的規定，仍然被納入「國家、集體、個人」這種模式之內。尤其是公有制企業的財產權，也被當作國家所有權的一種實現方式，這嚴重地違背了改革的目標和法律原理。眾所周知，中國公司法關於此問題的法律規則，即原公司法第3條第4款的規定，已經在公司法的修改中被廢除了，而物權法草案卻仍然堅持已經被廢除的法律精神。從這一點可以看到前蘇聯法在我國的影響之深、危害之重。 　　5．前蘇聯法不使用法律行為概念，而使用「民事法律行為」概念，儘力壓抑代表近現代民法精髓的意思表示理論，並將其壓縮簡化到極端。這種觀念不但限制個人意思在財產關係中的應用，甚至限制個人意思在親屬與家庭關係中的作用，許可政府對於親屬關係實施強大的行政管理，並盡量壓縮親屬範圍。當然，中國立法已經部分地放棄了這些做法，但是歷史上確實存在過這些東西，而且這些問題現在還是沒有被徹底解決。 　　6．前蘇聯法律政策強調民法典立法的政治宣教作用，不重視立法的技術和質量。現在中國民法制定仍然以「宜粗不宜細」、「宜短不宜長」、「成熟一個制定一個」、「立法盡量少用法言法語」作為指導思想。在這種指導思想下面，民法立法的質量很難得到實質的提高。 　　通過上面的分析可以看出，前蘇聯法學的許多思想觀念不但和市場經濟的要求完全相悖，而且不符合中國當前倡導的「以民為本」、「以人為本」政治要求。對這些過時的法律觀念進行清理，應該是中國法學界必須立即動手的工作。 　　 三、改革開放初期對外國民法的借鑒　　 　　1978至1992年可以被稱作中國改革開放的初期（從其他的角度看，有人也許不贊同這樣的區分，但是從民法發展的角度看這一區分是完全可以成立的，具體的原因下面會提到人在這一時期，中國民法的發展基本上可以說是在封閉的情況下進行的：在經濟方面中國雖已完全向世界開放了，但在法學知識系統更新方面卻顯得非常拘謹。之所以如此，一方面由於多年來政治鬥爭的原因，人們不敢大膽引進和接受西方的民法理論（基於同樣原因，人們也沒有膽量從台灣學習自己的先人所繼受的大陸法系法學）；另一方面源於法律外語人才的匱乏，我們無法知道西方民法發展的具體情形，因此無法予以借鑒。這一時期的中國民法發展可以說基本上是在自我探索的基礎上進行的。當時中國大部分民法學家的法律知識來自於前蘇聯法學，另外一少部分人的法律知識來自於「舊中國」的民法，所以，人們當時所依據的民法原理基本上來源於兩個方面：前蘇聯法學和傳統大陸法系法學。1986年制定的《民法通則》可以說清楚地反映了這一特點。該法雖然表現了改革開放初期中國立法者擺脫前蘇聯法、建立適合改革開放的民法制度的一面，但是它的基本法律用語還是表現了前蘇聯法學的特徵，只是它關於物權變動與債權變動基本關係的規定（第72條第2款）卻有所不同。總的來說，西方現代法學在這一時期對中國的影響非常小。 　　但是，在上世紀80年代末到90年代初期，日本現代法學進入了中國並發揮了巨大的影響，這一點可以成為我們研究這一時期中國繼受西方民法學說的亮點。在中國當時的法學界，擺脫前蘇聯民法、研究傳統大陸法系民法成為很多人的目標，但是由於迅速學習西方語言的困難，一些法學家開始學習日語，希望能夠藉助於語言的便利實現自己的知識更新。數年之後，中國成長起了學習日本民法的領軍人物，他們的知識對於後來中國民法尤其是合同法的制定發揮了很大的作用。同時，在這一時期，日本法學界也非常重視加強與中國法學界的聯繫，日本無數批法學家自費來到中國，幫助中國法學界掌握新的民法知識。從此，通過日本法的學習，中國法學界開拓了視野，中國的民法知識系統極大地豐富起來了。在中國制定「統一合同法」的過程中，日本法學家的參與則更為顯著，當代日本民法學的領軍人物多次來中國，他們直接、間接地參與了中國合同法的制定工作。這樣，1999年頒布的中國合同法在與國際法理接軌方面實現了很多突破。 　　但是也正是因為如此，這一時期的中國民法打上了濃重的日本法特色。這一點最為顯著的就是在物權變動方面，中國民法放棄了1986年《民法通則》採納的物權變動與債權變動相區分的理論和制度，轉而採納法國法和日本法上的「同一主義」——依據一個債權意思表示統一發生債權變動的效果和物權變動的效果的立法模式。1986年《民法通則》規定，依據合同發生所有權變動的，所有權的變動應該在標的物交付的時生效，債權變動的生效並不當然發生物權變動的效果；然而，到上世紀90年代，中國頒布的許多法律都採取了強行要求債權變動和物權變動同時生效、同時無效的立法模式（1995年《擔保法》第42條，1999年《合同法》第51條，第132條等）。總的來說，在此時期，民法學界在物權變動這個交易核心制度的建設方面受到了日本法學的否定物權行為理論的觀念支配，提出了一些不合潘德克頓法學邏輯和法理的觀點，並且在立法上得到了反映。 　　 四、民法知識向世界開放的時期　　 　　1992年，中國的經濟體制發生了根本性的改變：放棄計劃經濟體制，接受市場經濟體制。經濟體制的這一變更不僅對中國國計民生整體具有歷史意義，而且對於中國民法典的制定具有決定性影響，因為民法就是為市場經濟服務的，它的整個制度建立在市場經濟的基礎之上。因此，中國民法於1992年之後才真正獲得了發展的土壤。這一時期中國最高立法機關的立法規劃明確提出，市場經濟的基本法律是民商法；中國民法典的制定完成，標誌著中國市場經濟的法律體系建設的完成。這一認識，使得民法在中國獲得了空前的至高無上的評價，也就是在這樣的政治條件下，中國才開始了真正的民法典制定工作。也就是在此時，中國法學界才開始了比較系統的研究和借鑒西方法律的工作。西方法律與法學從此時開始在中國發揮積極作用。 　　從對民事立法的影響來看，中國現在的民法學者大約可以劃分為四種類型： 　　第一種類型的學者完全排斥西方法律，這些人很少提出建設性意見，他們在立法中發揮的作用，就是以「人民的代表者」身份，對現在的各種立法設想提出批評。這些學者中有些人甚至聲稱自己不懂外文，也沒有必要學習外文，他們對西方的法律思想採取排斥的態度。這些人在中國民法學界並不多，但是經常可以聽到他們的聲音。 　　第二種類型的學者是堅持前蘇聯法學。在中國，以前蘇聯法學作為自己分析問題基點的民法學者其實是多數，因為中國的改革一直是在逐步改變舊意識形態的前提下進行的，因此前蘇聯法學的政治思想基礎在中國從來沒有被清理過，大多數民法學家因此仍以前蘇聯法學為社會主義法學的正宗。當然，他們之中只有少數人比較極端，不願意接受來自於西方的法學知識；大多數人比較溫和，能夠逐漸接受西方的法學學說。中國最近出現的關於物權法制定的爭議，比較尖銳的反映了這個問題。最初提出中國物權法立法方案的是中國社會科學院法學研究所的課題組，也就是我本人參加的課題組，我們所提出的立法方案，比較而言，較多地反映了市場經濟體制的一般要求，比如在所有權這個物權法的核心制度方面，我們提出了「一體承認、平等保護」的立法方案；但是，在參與立法的多數核心專家看來，我們的觀點太過於激進。立法機關編製的立法方案最終在所有權問題上採取了比較溫和的做法，一方面，它按照前蘇聯法確立的「國家、集體和個人」這種有區別的方法規定了中國的所有權體系；另一方面，它沒有採取過分強調國家所有權神聖的規定。但是中國法學界一些非常極端堅持前蘇聯法的人認為，中國物權法立法方案不再提公有財產神聖的做法，是決然無法接受的，因此他們堅決反對物權法的現有方案，並使原定於2006年3月份頒布物權法的計劃流產。當然，這些極端的做法，在中國法學界受到很多人的批評，但由於大多數法學家對於民法基本問題的認識與前蘇聯法學並沒有本質的區分，他們沒有能力提出徹底否定這些極端主張的系統理論；而堅決反對前蘇聯法學的聲音在中國難以得到充分的展示，這導致物權法以及民法典的編纂陷於停滯狀態；這種狀況和前兩年那種熱鬧的民法典編纂情景形成極大的反差。 　　第三種類型的學者，是學習日本法、基本上堅持從日本引進法國法觀念的學者。 　　第四種類型的學者，是主張徹底繼受德意志法學的學者。此外，在中國也有少數主張採納英美法系概念系統的學者，但是他們尚未提出英美法系的概念系統知識，我們也無法對他們做出評述。 　　持法國法觀念的學者，和持德國法觀念的學者，在主張建立市場經濟規則方面看法一致。但是在如何看待潘德克頓法學這個德意志法學的核心問題上出現了分歧。 　　1995年以前，從日本學者那裡傳來的、繼受自法國法的、否定物權行為理論的觀點占支配地位。1995以來，中國法學界出現了另一種聲音，即正確認識和評價物權行為理論和潘德克頓法學。一批從德國留學歸來的學者，依據自己所掌握的第一手資料，否定了從日本法學中引入的謬誤，將物權行為理論及潘德克頓法學引入了中國。由於中國原來就具有繼受德意志法學的傳統，而且中國的市場經濟發展很快，而潘德克頓法學的物權變動理論在處理交易安全方面具有其他法學理論不可比擬的優勢，因此，對潘德克頓法學的正面引進，可以說獲得了很大成功。經過數年的努力和無數次學術奮爭，中國目前肯定潘德克頓法學的青年學者已經逐漸成為多數，近年來出版的民法教科書，已經出現了肯定潘德克頓法學者居多的可喜局面。 　　潘德克頓法學的基本原理在實現對經濟生活尤其是交易關係的法律調整方面所表現的優勢，可以說是公認的。在交易生活中，立法和司法必須將交易的各個階段的權利、義務與責任劃分清楚，以建立準確的調整制度。因此，自其引入中國後，潘德克頓法學已在很多方面得到中國立法和司法的承認。首先，最高法院的數個司法解釋採納了物權變動與債權變動的區分原則，潘德克頓法學從而在司法實務領域獲得了普遍支持。比如，1999年，在《合同法》生效後不久，中國最高人民法院就頒布了幾個有關《合同法》的司法解釋，儘力糾正《合同法》因採納「同一主義」原則而造成的交易不公平問題，《合同法》第51條的規定，被最高人民法院的司法解釋事實上否定了。2003年頒布的《最高人民法院關於處理商品房買賣合同若干問題的規定》中，明確採納了由作者本人提出的「合同生效只產生債權變動效力，物權變動應該以不動產登記作為生效要件」的觀點，並在一系列條文中建立了「區分主義」的規則。通過這些做法，《合同法》中建立的「同一主義」模式的作用已經被極大地削弱了。 　　其次，目前的物權立法方案也採納了「區分原則」。在本人受命撰寫物權法總則的條文建議稿時，課題負責人曾指示本人，只寫物權法原則幾個條文即可。但是本人依據潘德克頓法學，在物權法總則的草案中增加了「一般規定」、「不動產登記」、「動產的佔有與交付」三個部分共六十多個條文，基本上全面引進了潘德克頓法學有關物權變動的規範模式，以及涉及動產與不動產物權變動的全部法律制度。對這些制度設計，本人也進行了相當多的說明和解釋工作，因此這些制度基本上保留在官方目前發表的物權法草案文本之中，包括預告登記、順位制度這些很有特色的制度設計，都已經被官方方案採納了。目前，中國物權法草案的總則部分有四十多個條文。在這些制度中，物權與債權不僅僅從其法律性質方面區分開了，而且也從權利變動的法律根據方面區分開了。 　　前幾年，對本人提出的關於在中國依據潘德克頓法學建立完善的不動產登記制度的設想，日本法學家普遍表示擔心，他們認為中國太大，無法建立起統一登記的制度，因此他們建議中國物權法採納日本或者法國法的立法模式。當然，這些建議我們沒有採納。現在，不但物權法的立法草案明確寫上了統一登記的原則，而且登記機關也在積極努力，準備起草統一的不動產登記法。因此可以說在不動產法領域，中國法基本上完全採納了這一理論，並且取得了相當的成效。 　　另外，中國當前承認潘德克頓法學的學者尤其是青年學者越來越多，而否定者越來越少，這也是一個事實。 　　 五、結 語　　 　　中國最高立法機關依據市場經濟的要求制定民法典的做法得到了人民的擁護。只有在市場經濟體制下，中國才可以制定出真正意義的民法。中國現在已經走上了市場經濟的道路，在某些地區，其經濟體制的市場化程度已經達到了比較高的水平。即使目前有些人否定市場經濟和改革開放的成就，但是我們應該有信。心地認為，中國改革開放的步伐不會倒退。也正是基於這一認識，我們堅信，中國民法學還會有更大的發展。 　　中國法學界雖然一直有一種崇信「正宗社會主義」的傳統，但從現在的情況研究看，這種「正宗社會主義」其實和國際社會主義運動有很大的差別。事實證明，這些法學理論遠遠脫離了中國的國情。因此當有人提出「姓社姓資」這樣的討論時，應該認識到那些批判別人「姓資」的人，其觀點也未必真的「姓社」，他們只能被認為「姓前蘇聯」而已。中國民法中現有許多制度和知識系統還是前蘇聯法的樣子，這些東西和市場經濟的要求並不相符。 　　就中國民法的整體來看，我們已經無法找出幾個屬於中國本土的法律制度了。我們因此應該承認，所謂傳統民法，其實並不是我們自己本土的民法。不論是基於傳統，還是基於現實我們還是要堅持法學尤其是民商法的「改革開放」。我們的法學前輩一百年前曾經說，法律科學是人類共同的財富，學習及借鑒他人不是一件恥辱的事情。世界上大多數國家其實都有學習與借鑒他國法律的歷史。相比我們的先人而言，現在立法機關及許多法學家顯得太拘禁了，他們在舊意識形態壓力下，似乎太缺乏改革與求進的勇氣。中國現在還有一些極端排外、否定進步的聲音。但是即便如此，中國民法學界整體對於學習和借鑒他國法學經驗的熱情只會升高，而不會降低。 　　 　　【作者介紹】中國社會科學院法學研究所教授，博士生導師。 注釋與參考文獻　　楊鴻烈：《中國法律發達史》，香港商務印書館1930年版，第898頁。清光緒二十八年，即公元1904年。 　　前引①，楊鴻烈書，第904頁。清宣統三年，即公元1911年。 　　前引①，楊鴻烈書，第906頁；謝振民編著：《中華民國立法史》（下冊），中國政法大學出版社2000年版，第745頁。 　　日本民法第176條、第177條、第178條規定，物權變動僅以當事人的意思表示而生效。不動產登記和動產交付不是物權變動的生效要付，而只是發揮對抗第三人的效果。 　　這一觀點是星野英一先生在紀念我妻榮先生的一篇文章中轉述的。關於此文的出處，參見王茵：《德國、法國、日本的物權變動立法模式比較研究》，商務印書館2003年版，第10頁注釋部分。 　　梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，初版序。 　　對此，可參考台灣學者就其民法典關於物權變動的條文解釋。參見林紀東、鄭玉波等主編：《新編六法參照法令判解全書》，五南圖書出版公司1986年版，第180頁。 　　時至20世紀下半葉，台灣修訂民法典時更確定了堅持這一傳統做法的思路。 　　參與制定該法典的梅什協先生認為，這一點是參照《瑞士民法典》的結果，同時也是儘力滌除早期立法方案中存在的日本語口氣的結果。參見梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第19頁。 　　關於前蘇聯人的這種做法及其原因，請參見[蘇]庫德利雅夫采夫主編：《蘇聯法律辭典》（第一分冊），法律出版社1957年版，第105頁。 　　「肅反」，即「肅清反革命運動」，指前蘇聯共產黨於1937發動的清理各種異己分子的運動。 　　最典型的是，1962年，在毛澤東的直接指示下中國立法機關起草了一部民法草案，該草案完成於lop年8月，由三篇共252條組成：總則、財產的所有和財產的流轉。這個民法典草案幾乎完全放棄了傳統的民法概念和術語，充滿了中國流行的政治口號。這個草案基本特徵是強調當事人的義務重於權利。這一點清楚地反映出中國當時處於「義務本位」社會的狀態。另外，在1964年的草案中，涉及到基於侵權產生的義務、不當得利和無因管理的內容都被完全刪除，知識產權也被獎勵制度所取代，民法的制度系統被簡化到極端。即便如此，由於後來更為激進的文化大革命，這個草案沒有頒布施行。對這個草案，因為已經有公開的資料，故此處不加以介紹了。 　　所謂「姓資」，就是具有資本主義的性質；「姓社」，就是屬於社會主義的性質。 　　關於物權法制定流產的事件，中國媒體尤其是網路媒體有大量的報道。對此也可以參見：《北大教授公開信稱物權法違憲姓社姓資再起爭議》，http：//www．sina．com．cn 2006年02月23日15：01南方新聞網；以及署名張冠的《帆獻田攪黃了物權法？》（轉載）提交日期：2006－1－5 11：09：00，載於http：//www．ccforum．org．cn／。這兩篇新聞報道也反映了對於此事的兩種相反的態度，前者對於物權法流產甚為惋惜，而後者基本上是幸災樂禍。 　　對此請參閱孫憲忠的如下幾篇論文：《物權法的基本範疇及主要制度反思》，《編製中國物權法學者建議稿的幾點考慮》，《中國財產權利制度的幾個問題》，《確定我國物權種類以及內容的難點》，《國有企業財產權利問題》。上列論文收錄於孫憲忠的《論物權法》一書，該書2002年由法律出版社出版。除此之外，還可參見孫憲忠：《我國物權法中所有權體系的應然狀態》，載《法商研究》2003年第4期；孫憲忠：《物權法制定的現狀以及三點重大爭議》，載於《金陵法律評論》2005年第1期。 　　參見《對張仲麟先生的訪談錄》，載《中國法律人》2004年第4期。 　　中國法學界有一個說法：農民只有1／4法律人格。原因是中國選舉法規定，四個農民才享有一個城市居民的選舉資格。另外，在民事賠償方面，農民也只享有城市人的1／4的權利。今年發生的一個交通事故賠償的案件中，三個同行上學的女孩被汽車撞死，其中兩個城市女孩的父母獲得20萬元人民幣的賠償；而另一個女孩因為是農村人身份只獲得人民幣5萬元的賠償。最後肇事司機基於同情，才將對於該農村孩子的賠償增加到9萬元人民幣。關於該案件的報道，請參見《農村少女遭車禍身亡賠償不及有城市戶口者一半》，http：//www．sina．com．cn 2006年01月24日 03：23。原稿見同日《中國青年報》。 　　該條文的基本含義是：依據合同取得所有權的，所有權的取得在交付時生效，而不是與合同同時生效。這一規則當然僅適用於動產，因為當時中國尚沒有不動產的交易行為。 　　本人1996年即提出對公共財產和私有財產「一體承認、平等保護」的觀點，我們課題組據此編製了將各種財產所有權以同樣的法律語言表達、並給予同樣的法律保護措施的立法方案。這一點為目前的官方立法草案否定。對本人的這些觀點，可以參見前引14所列的論文。 　　對此，請參見孫憲忠的幾篇論文：《物權行為理論探源及其意義》，《再談物權行為理論》，《物權行為理論中的若干問題》等，這些論文均載於作者的《論物權法》文集。 　　2002年底，本人作為最高人民法院聘請的專家參加了這個司法解釋的制定工作。 　　這一點我們可以從以下典型事件看出：除上個世紀50年代大規模照搬前蘇聯法之外，上個世紀80年代中國又大規模地引進前蘇聯的「經濟法」理論，當時中國不再需要民法的呼聲很高；到了本世紀初，又出現了依據前蘇聯法知識否定物權法草案的事件。
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