「惡意透支」型信用卡詐騙的幾個問題探討

《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（下稱「《追訴標準》」）規定：「惡意透支，數額在一萬元以上的，應當立案追訴；『惡意透支』是指持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行兩次催收後超過三個月仍不歸還的。」實踐中有幾個法律理解和適用問題值得探討。

01

「催收」是否需要「兩次」且「不同形式」？

最高人民法院研究室2010年7月5日《關於信用卡犯罪法律適用若干問題的復函》第二項中提到「發卡銀行『催收』應有電話錄音、持卡人或其家屬簽字等證據證明。『兩次催收』一般應分別採用電話、信函、上門等兩種以上催收形式。」

對於「催收」，刑法條文中規定的僅僅是「催收」、《追訴標準》中規定的是「催收兩次」、上述最高法研究室的回復是「催收兩次且兩種以上的催收形式」。這樣就將「惡意透支」的認定不斷地增加了條件，且這個「條件」不是增加給犯罪嫌疑人，而是增加給作為受害一方的銀行的；這在某種程度上說與「罪刑法定」原則相違。

「惡意透支」型信用卡詐騙在本質上是行為人和銀行之間的關於信用卡使用和資金借貸之間的合同關係受到行為人一方的違約破壞：行為人以非法佔有為目的，在簽訂和履行信用卡使用合同上違反約定，不歸還銀行欠款，可以認為是一種廣義上的「合同詐騙」。如果「透支」是一種既成事實，那麼「違約行為」已經發生，是否「惡意」更加側重的是證明其主觀是否具有「非法佔有目的」的一個過程。

根據刑法196條第二款規定「前款所稱的『惡意透支』，是指持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還的。」其中「超過規定限額或者規定期限」是「透支」的行為方式，「經發卡銀行催收後仍不歸還」結合「非法佔有目的」一起，共同構成了「惡意」。

「催收」就其意圖而言僅僅是「提醒」、「提示」作用，屬於「告知、送達」程序，意在讓行為人知道：發卡銀行向其主張合同權利，請求其履行合同義務。因此筆者認為：「催收」只要能夠送達行為人即可。「兩次」、「兩種以上形式的兩次」本質上是屬於證據「量」的要求，可以作為「證據是否充分」的考察範疇；但「催收」行為本身應當屬於犯罪構成要件中的內容，且屬於「記述的構成要件要素」，而非「規範的構成要件要素」，不宜在證明標準上大作「量」的文章。「惡意」是否構成應著重證明行為人是否具有「非法佔有目的」，對此最高法、最高檢《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條第二款進行了列舉式規定，應結合該規定在實踐中具體判斷。

有以下情形之一的，應當認定為刑法第一百九十六條第二款規定的"以非法佔有為目的"：

（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；

（三）透支後逃匿、改變聯繫方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；

（六）其他非法佔有資金，拒不歸還的行為。

02

歸還明顯低於透支金額的情形是否屬於「歸還」？

最高人民法院研究室2010年7月5日《關於信用卡犯罪法律適用若干問題的復函》第二項中提到「若持卡人在透支大額款項後，僅向發卡行償還遠低於最低還款額的欠款，具有非法佔有目的的，可以認定為『惡意透支』；行為人確實不具有非法佔有目的的，不能認定為『惡意透支』。」對這個觀點，筆者認同。

「歸還已經透支的金額或最低還款額」可以否定惡意透支型信用卡詐騙，因為「透支」行為因「歸還已經透支的金額或最低還款額」得到消滅。但「僅向發卡行償還遠低於最低還款額的欠款」實質上並沒有「歸還已經透支的金額或最低還款額」，其「歸還遠低於最低還款額的欠款」應該結合是否具有「非法佔有目的」進行判斷是否具有「惡意」，不能因為在催收三個月內有「歸還」行為，而不考慮具體的歸還金額，機械地認為其不構成信用卡詐騙。《追訴標準》中談到的「歸還」應當做「歸還已經透支的金額或最低還款額」理解。

這也是刑事犯罪的證據審查和證明應當進行「實質性判斷」而非「形式上判斷」的一種體現。「只要……就……」的簡單粗暴證明方式在詐騙類犯罪的證明上應該儘可能避免。涉及「非法佔有目的」的證明，我們往往綜合了多種客觀情形、行為細節，然後結合司法解釋，經過一番審查判斷，也僅能做出一個「差強人意」的推定性結論，這樣的結論能否站得住腳還要經過審查起訴、庭審質證的檢驗。

03

公安機關的自由裁量權？

《追訴標準》規定：「惡意透支，數額在一萬元以上不滿十萬元的，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。」

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條第五款規定：「惡意透支應當追究刑事責任，但在公安機關立案後人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節輕微的，可以免除處罰。惡意透支數額較大，公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。」

根據司法解釋：「惡意透支，數額在1萬元以上不滿10萬元的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的『數額較大』……」，《追訴標準》和司法解釋確定的裁量標準是一致的：「透支數額1萬以上十萬以內，公安機關立案前償還全部透支款息，情節輕微」，可不追究刑事責任。上述三個條件沒有全部符合的，則應當追究刑事責任，屬於法院裁量 「從輕處罰」、「免除處罰」的範疇。

為何如此規定？信用卡詐騙侵犯的刑法保護的客體包含了銀行的財產權和金融管理秩序。行為人歸還了透支的款息，修復了刑法保護客體中的財產權部分；涉及金融管理秩序部分的侵害內容，無法通過「歸還」行為得到修復。因而，「歸還」考慮兩方面因素：一是涉及金額，表徵危害性大小；二是涉及時間點，表徵刑事追責程序已經查證的情況，檢驗「情節」是否嚴重。

公安機關在裁量的過程中如果惡意透支金額在十萬元以上，或者公安機關已經立案偵查，行為人即便有「歸還」的行為，一般情形下也應當按程序「移送審查起訴」。「歸還」行為是否追究刑事責任或者是否從輕、免除處罰，根源應該在於刑訴法第15條第一項之規定「情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的」，這一項規定本質上是「犯罪事實存在」，但「情節顯著輕微、危害不大，『不認為』是犯罪」。也就是行為定性已經解決，經過司法人員在責任承擔上裁量後，不將其作為犯罪處理了。

第十五條　有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：

(一)情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的;

(二)犯罪已過追訴時效期限的;

(三)經特赦令免除刑罰的;

(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的;

(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;

(六)其他法律規定免予追究刑事責任的。

但這裡涉及的一個前提性問題不容忽略，那就是：「犯罪事實」是否清楚？涉及詐騙類犯罪的「非法佔有目的」能否認定，常常存疑。信用卡詐騙罪名能夠成立，「非法佔有目的」屬於「責任要件」的重要組成部分，必須予以查證。如果對證據審查之後無法認定，那就將從根本上否定「犯罪」，「歸還」行為則不是考量因素了。這裡涉及刑訴法第160條規定的偵查終結的標準和案件移送審查起訴條件的問題了，即「犯罪事實清楚，證據確實、充分」。

第一百六十條 公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分，並且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據一併移送同級人民檢察院審查決定;同時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。

因而，公安機關的在偵查環節對惡意透支型信用卡詐騙的行使自由裁量權應考察以下幾個方面：一是證明行為人具有「非法佔有目的」的證據是否經過嚴格審查，並達到「確實、充分」的要求？二是涉案金額在十萬元的分界線之上，還是之下？三是「歸還」行為發生在立案前還是立案後？這幾重考量應該是遞進的關係，也就是先說「定性」問題後說「量刑」問題，前者不成立則不存在「裁量」問題。