施鵬鵬：為職權主義辯護

【內容提要】「職權主義」最早起源於歐陸，最初的含義系查清案件事實的方法，後演變為大陸法系國家普遍的訴訟形態。「職權主義」與「當事人主義」的對立並非歷史的產物，而系訴訟法學者的理論創設。「職權主義」的核心內涵也非一成不變，隨著時代的發展在不斷豐富。當代的「職權主義」可界定為「訴訟以社會利益優先為導向、國家權力為主導、實質真實為目標，審前程序凸顯偵檢機關的優勢偵查權，審判程序凸顯法官主導控制權的正當程序模型」。時下學界對「職權主義」存在較大的批評，這主要源於對傳統職權主義訴訟的誤解以及對當事人主義的理想化。中國因國家權力主導的制度背景、追求客觀真實的司法傳統以及原有職權主義訴訟的基本構架，既應避免進入「當事人主義」或「對抗制」的陷阱，也不應設立理念混亂、制度雜糅的「混合式訴訟」，而應堅持走職權主義的道路。

【關鍵詞】職權主義 當事人主義 法律傳統

　　中國現行的《刑事訴訟法》制定於1979年，並經由1996年、2012年的兩次重大修改，至今已有三十餘年。儘管在諸多程序設計上各方尚存分歧，但改革的總體理念和脈絡是清晰有序的，即在訴訟價值和訴訟結構上日益轉向更具保障人權及更富對抗意義的當事人主義，或者至少吸收當事人主義的合理要素。

但是，「在當下中國刑事訴訟研究中，職權主義/當事人主義已成為參照域外法治國家訴訟模式的基本範疇……姑且不論這種論斷是否生搬硬套，就是在基本的層面上，我們似乎對這兩個概念尤其是職權主義的內涵缺乏應有認知，很多時候可能是在『想當然』使用，對於其『能指』與『所指』並不明了。由此帶來的結果，除了可能會犯潛在的知識性錯誤之外，還會導致學術研究、交流的障礙；如果考慮到學界對中國刑事訴訟制度變革方向所形成的認識對決策層的影響，這甚至會阻礙中國刑事訴訟制度真正地朝合理化方向的延展。」{1}這種擔憂並非毫無依據，因為時下中國的主流學說已有慣性思維，將職權主義與落後的訴訟形態緊密聯繫，甚至將諸多違背基本人權的做法如口供至上、刑訊逼供、公權強大、被告卑微等生硬地嫁接到職權主義中去，這其實是對職權主義的誤解。

歐陸{2}是「職權主義」概念的起源地。據《法語歷史辭典》{3}考證，「職權主義」(inquisitoire)並非和「當事人主義」(accusatoire)同時產生，而是晚了兩百餘年：前者產生於16世紀，後者則產生於14世紀。依該辭典，「當事人主義」(accusatoire)一詞來源於拉丁語形容詞「accusatorius」，最早使用於1355年，原意為「指控」；而「職權主義」(inquisitoire)一詞則源自於拉丁語形容詞「inquisitorius」，系動詞「inquirere」的衍生詞，最早使用於1587年，原意為「探索」。{4}由此可見，「accusatoire」和「inquisitoire」並非自一開始便作為對應範疇使用，它們甚至不是專業的法律術語。將兩者作為典型且對應的訴訟形態並進行比較研究，這是學者理論創設的結果。

而真正使「職權主義/當事人主義」成為比較刑事訴訟通用分析範式的是法國著名的憲法學家、法史學家埃斯曼教授。1882年，埃斯曼教授出版了在世界範圍內頗具影響的著作《法國刑事訴訟法史——以十八世紀以來法國職權主義程序史為核心(至1882年)》{5}，作品標題直接將法國刑事訴訟定性為「職權主義」訴訟，並成為時下比較刑事訴訟的通論。埃斯曼在國際範圍內(包括對英美法世界)的影響是廣泛而深刻的，自此，「職權主義」和「當事人主義」在學術研究領域成為相對應的範疇，並廣泛運用於分析訴訟法史和比較刑事訴訟。

職權主義核心內涵的釐清必須結合語義分析、歷史背景、制度功能等綜合考量，兼及歐陸立場與概念的排他性，以作出最為精確的描述。筆者擬將「職權主義」定義為「訴訟以社會利益優先為導向、國家權力為主導、實質真實為目標，審前程序凸顯偵檢機關的優勢偵查權，審判程序凸顯法官主導控制權的正當程序模型」。

中國學術界對「職權主義」的偏見與詬病，原因是複雜多樣的。而究其根本原因，則在於中國學術界普遍對歐陸職權主義訴訟模式存在認識誤區。當然，這一思想誤區絕非臆想而來，而更多源自中世紀歐陸啟蒙思想家對職權主義訴訟的批判性論點。一個鮮為人知卻無可爭議的事實是：歐陸啟蒙思想家普遍缺乏訴訟法的專業知識，其對職權主義訴訟的詬病更多源自對舊制度的控訴，不少批判缺乏資料支撐，甚至源自錯誤的史料，邏輯論證也顯得簡單粗糙。而更為重要的是，歐陸職權主義經過數百年的發展，已基本克服原有的一些程序缺陷，成為重要的「正當程序」模型。

中國刑事訴訟改革既應避免進入「當事人主義」或「對抗制」的陷阱，也不應設立理念混亂、制度雜糅的「混合式訴訟」，而應堅持走職權主義的道路，核心的原因主要有三：國家權力主導的制度背景、追求客觀真實的司法傳統以及原有職權主義訴訟的基本構架。

(一)國家權力主導的制度背景

中國意義上的刑事訴訟便是「國家機關行使國家刑罰權的活動」，是「公力救濟的有效方式」，「公共權力的使用……往往使訴訟成為最有效的一種合法的衝突解決手段」{6}。

國家權力主導的制度背景便決定了中國不可能構建當事人主義的刑事司法體制。以刑辯律師為例。2012年刑事訴訟法再修改時，擴大律師權利系重要的改革議題，其中一項極大的改革成果便是確立了偵查階段律師的辯護人地位。但律師在偵查階段究竟享有怎樣的權利，尤其是否享有調查取證權，學界尚存爭議。在比較法意義上，當事人主義奉行對抗式的訴訟方式，崇尚訴訟中的「個人」要素，故刑辯律師享有廣泛的調查取證權，在司法實踐中積極性也較高。職權主義則奉行「偵查權國家壟斷」原則，在司法實踐中，刑辯律師幾乎從未在偵查階段調查取證(雖然法律沒有明文禁止)，而更主要以查閱案卷的方式了解案情。而中國刑事訴訟亦奉行國家權力主導原則，在此一背景下，律師在偵查階段的調查取證權自然受到限制，甚至並無太大必要。公允而論，中國時下的刑辯狀況並不理想，不少學者希望通過擴大刑辯律師的權利以制約時下不甚合理的「公檢法合作」體制。但這一邏輯起點容易使中國刑辯律師改革走入當事人主義的誤區，因為在後者的刑事司法體制下，訴訟凸顯的便是「當事人」的職能，律師的權利極為張揚，亟具理論吸引力。不過可以預判，理論導向的圖層混雜勢必造成權力機制的衝突，進而使所謂的改革成為一紙空文。

(二)追求實質真實的司法傳統

中國向來奉行追求實質真實的司法傳統，正如刑訴法重要奠基人陳光中先生所時常援引的，「程序正義的馬車不應當停在實質正義這匹馬之前」{7}，法院也有真相探知義務，「法院於審理案件中，對於有關係之證據，不受當事人意思之約束，應自行探求事實之真相，自行搜集或調查各項為必要之證據」{8}。

但也應該看到，中國刑事訴訟所堅持的實質真實系建立在辯證唯物主義認識論的基礎之上，這與歐陸職權主義國家並不相同。事實上，職權主義普遍重視「實質真實」，但並不以犧牲「程序安定」為代價。

故追求實質真實的司法傳統意味著中國刑事訴訟必須選擇職權主義道路，但片面強調真實而忽略程序穩定性或完全無視形式正義的做法並非職權主義。這就要求中國刑事訴訟立法改革應準確定位，尋求某種平衡：一方面，筆者反對時下部分學者主張仿效英美當事人主義，引入所謂的「司法競技主義」{9}；另一方面，筆者亦反對將意識形態化的實質真實等同於歐陸職權主義的價值設定，而應引入歐陸既判力制度，認真對待程序安定的訴訟價值觀，避免使當事人處於反覆刑事追責的恐懼之中。

(三)原有職權主義訴訟的基本構架

在既有訴訟的基本構架上，中國也與職權主義國家類似：審前程序中，偵檢機關發揮主導作用，當事人的權利大抵受限；審判程序中，庭審法官完全主導，對於證據調查的證據種類、範圍、順序以及方法均由法官予以決定。程序設置並不如當事人主義的「庭審中心」，而呈現「審前準備」與「法庭審理」並重的雙中心構造。

從根本而論，中國時下的刑事司法改革很難完全顛覆原有的訴訟構架，一個比較法的典型範例便是1988年義大利的刑事訴訟改革。眾所周知，在此次改革中，義大利廢除了預審法官，從職權主義走向當事人主義，但效果並不理想。故改革僅3年，義大利便通過1992年8月7日的法律削弱庭審的言辭性，並允許法官在一定條件下閱讀偵查案卷。此後，義大利又創設了「預審檢察官」，重新回到職權主義的基本軌道。{10}

筆者也反對建立所謂的「混合式」刑事訴訟。如果說在比較法上，職權主義吸收當事人主義的一些合理要素以推進程序技術改革，這是顯而易見的，也是二戰後職權主義內涵發生一定變化的重要原因(如辯訴交易的適用引入)，但所謂的「混合式」訴訟則顯然誇大了當事人主義對職權主義的影響。例如有學者既主張「設立預審法官制度」(職權主義){11}，又主張「確立適當的交叉詢問規則(當事人主義)」{12}，殊不知兩者在程序的基本理念上完全背道而馳。很難想像，職權主義訴訟構架的國家會明確區分控方證人和辯方證人、庭審進程會由當事人主導，此等創設更多僅是理論的「烏托邦」，根本無法踐行。也有不少學者秉承「矯往須過正」的改革思路，認為中國時下的強職權主義必須在當事人主義理念和制度的調和下以淡化國家權力色彩、強化對被告權利的尊重。而這一理論顯然對歐陸的職權主義存在誤解，也對中國時下刑事訴訟的癥結存在誤判。職權主義與當事人主義的核心區別並不在於是否尊重被告的權利，後者系國際人權公約對刑事訴訟所設立的最低底限，絕無法系之分。中國時下刑事訴訟所出現的種種偏頗之處，很大程度上並不是因為職權主義傳統，而是刑事司法的邏輯起點並非建立在法治的基礎之上，而法治則是我們談論職權主義和當事人主義的共同基礎。

【注釋與參考文獻】

{1}左衛民：《職權主義：一種譜系性的「知識考古」》，載《比較法研究》2009年第2期。

{2}「歐陸法系」主要以法、德兩國為主。但近代「德國」直至1871年方告統一形成，在此之前，德國法之正源為普魯士法，而非奧地利或者其他德意志邦國法律。普魯士王國直至1701年才正式建國，晚至腓特烈二世即位之後才仿效法國，革除中世紀舊制，建立近代法制。因此在18世紀中期以前，所謂「歐陸法系」實以法國一國為主幹。故對職權主義的溯源主要以法語文獻資料為基礎。

{3} Alain Rey., Dictionnaire Historique dela langue fran aise, Le Robert,1992.

{4}前引?，p.1030.

{5}1913年，埃斯曼的作品為美國法學院協會(AALS：The Association of American Law Schools)所編撰的「歐陸法史系列」所收錄，並翻譯為英文，成為大陸法學界援引率最高的著作之一。法文版，Esmein A．， Histoire de la procédure criminelle en France (et Spécialement de la procédureinquisitoire depuis le XIII siècle jusqu"à nos jours), Paris,1882, rééd. Verlag Sauer etAuvermann KG,1969；英文版，Esmein A ., A History of Continental Criminal Procedure (Trans. ByJohn Simposon), Little Brown and Company,1913。中文版，已由本人譯出，尚未出版。

{6}徐靜村主編：《刑事訴訟法學》(第三版，上)，法律出版社2004年11月版，第3頁、第4頁。

{7}張國香：《風雨陽光八十秋法治前行終生求——清華大學法學院教授張建偉談陳光中教授治學印象》，載《人民法院報》2010年04月23日。

{8}周榮編：《證據法要論》，商務印書館1936年1月版，第5頁。

{9}張建偉：《司法競技主義：英美訴訟傳統與中國庭審方式》，北京大學出版社2005年10月版。

{10}前引B113，p.57-62.

{11}龍宗智：《刑事訴訟庭前審查程序研究》，載《法學研究》1999年第3期。

{12}龍宗智：《論我國刑事審判中的交叉詢問制度》，載《中國法學》2000年第4期。

【文章來源】《中國法學》2014年第2期