未成年人因被害人威脅防衛過當構成故意傷害罪可否在法定刑以下量刑——袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博故意傷害案

【分 類 碼】刑法總則·正當行為·正當防衛·不構成正當防衛情形·防衛過當 (g070102024)

【關 鍵 詞】刑事　故意傷害　不法侵害人　滋事　威脅　兇器　毆打　重要部位

　頭部　大量出血　死亡　正當防衛　必要限度　不法侵害行為　防衛過當　重大過錯　未成年人　法定刑　緩刑

【學科課程】刑法總則

【知 識 點】防衛過當 構成要件 正當防衛 防衛尺度

【教學目標】明確防衛過當的概念，掌握防衛過當的認定。

【裁判機關】甘肅省高級人民法院

【程序類型】死刑複核

【案例效力】☆☆☆ 甘肅省高級人民法院發布：2013年全省法院系統10大典

案件（2013年12月27日）

【案例信息】

【罪 名】 故意傷害罪

【案 號】 (2011)甘刑一復字第109號

【判決日期】2012年04月15日

【審理法官】 錢霖 宋濤 南永緒

【抗訴機關】 甘肅省正寧縣人民檢察院

【上 訴 人】 袁龍 范選東 張文龍 袁增召 李文博（均為原審被告人）

【爭議焦點】

被害人因籃球丟失多次尋釁滋事並揚言其持有刀及槍支，行為人為反抗被害人的毆打進行反擊，致被害人頭部流血死亡，依法構成故意傷害罪，行為人系未成年人，受威脅實施防衛過當行為是否可在法定刑以下量刑。

【裁判結果】

一審法院認定：袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博對徐xx實施故意傷害行為，造成徐xx死亡的結果發生，故袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博的行為已構成故意傷害罪。鑒於徐xx多次前往李文博等人的班級尋釁滋事，其對犯罪結果的發生負有重大過錯，且袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博主觀惡性不大，可依法在法定刑以下判處刑罰。袁龍關於其毆打徐xx構成正當防衛的主張不成立。此外，袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博應當承擔民事賠償責任。

一審法院判決：袁龍犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年；范選東犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年；張文龍犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年；袁增召犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年；李文博犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年；袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博共同賠償徐xx的喪葬費12 008.50元，並互負連帶賠償責任。

公訴機關審查認定，原審法院量刑不當：

根據《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款的規定，故意傷害他人致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾應判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，而原審法院在法定刑以下對袁龍等人判刑系適用法律錯誤，量刑不當。

公訴機關依法提出抗訴。

袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博不服一審判決，以原審法院認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤，其系過失至徐xx死亡，應認定為防衛過當為由，提起上訴。

趙蓉不服一審判決，提起上訴。

張文龍當庭辯稱：其並不知道毆打徐xx身體何處部位，原審法院認定其毆打徐xx頭部無充分證據支持。

二審法院判決：維持原審法院對袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博的定罪部分；撤銷原審法院對袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博的處刑部分；袁龍犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；范選東犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；張文龍犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；袁增召犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；李文博犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博各賠償趙蓉經濟損失兩萬元，共計十萬元。

複核法院裁定：核准二審法院以故意傷害罪分別判處袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博有期徒刑二年，緩刑三年。本案依法報請最高人民法院核准。

【裁判要旨】

不法侵害人因瑣事多次進入行為人所在班級滋事，威脅行為人所在班級同學並暗示其持有兇器。行為人與同案犯在不法侵害人再次進入其所在班級實施威脅、擊打行為時，共同毆打不法侵害人重要部位，在不法侵害人頭部大量出血之後停止毆打行為，致使不法侵害人經搶救無效死亡。雖然行為人及同案犯實施毆打行為之初系因制止正在進行的不法侵害行為，但其共同毆打不法侵害人的重要部位致其頭部大量出血之後才停止毆打，明顯超出了正當防衛的必要限度，屬防衛過當，應以故意傷害罪論處。鑒於不法侵害人對犯罪結果的發生以及事件起因存在重大過錯，行為人及其同案犯系未成年人，主觀惡性不深且有悔罪表現可依法在法定刑以下量刑處罰並適用緩刑。

【法理評析】

根據《中華人民共和國刑法》的相關規定，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任；正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。可見正當防衛是法律賦予公民的一項權利，但當行為人針對不法侵害時，造成不法侵害人重傷、死亡或者財產的重大損失，並且對該過當的行為存在過錯，則構成防衛過當。

本案中，徐xx多次以籃球丟失為由前往高三年級三班尋釁滋事，後徐xx再次來到高三年級三班揚言要取刀並暗示其有槍支時，袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博等人為反抗徐xx毆打行為而進行了反擊。雖徐xx的挑釁行為存在過錯，但上述人員的行為屬於非法侵害他人健康權的行為，因此應當屬於故意傷害的共同犯罪。同時，袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博等人採取反抗暴力的行為是為制止徐xx的不法侵害，但確在徐xx倒地後仍持木凳等工具對其實施擊打，造成徐xx死亡的嚴重後果，明顯超過防衛的必要限度，對徐xx的死亡後果存在過錯，應當屬於防衛過當。因本案是校園學生打架事件，袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博案發時剛剛成年，能如實供述犯罪事實，認真悔過，且本案系因徐xx多次挑釁、毆打他人才實施的防衛而導致防衛過當，學校在疏導學生矛盾時亦存在過錯，上述人員家屬已支付給徐xx家屬足額的經濟賠償。案發後，其中四名同學分別考入不同大學，可見上述人員社會危害性較小，對其減輕刑罰適用緩刑，有利於疏通社會矛盾，體現了《刑法》謙抑性，亦有利於上述剛成年學生今後的發展，因此可依法在法定刑以下量刑。

【適用法律】

《中華人民共和國刑法》第二十條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成傷害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰、

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。

第二十五條 共同犯罪是指二人以上共同服役犯罪。

二人以上共同過失犯罪，不以公共犯罪論處；應當負刑事責任，按照他們所犯的罪分別處罰。

第六十三條 犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。

犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以再法定刑以下判處刑罰。

第七十二條 對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：

（一）犯罪情節較輕；

（二）有悔罪表現；

（三）沒有在犯罪的危險；

（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響；

宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，解除特定的人。

被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍需執行。

第二百三十四條 故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。

《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條 侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，並應當支付喪葬費、死者生前撫養的人必要的生活費等費用。

第一百三十條 二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。

最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（現已失效）第二百六十八條 根據刑法第六十三條第二款規定報請最高人民法院核准在法定刑以下判處刑罰的案件，按下列情形分別處理：

（一）被告人不提出上訴、人民檢察院不提出抗訴的，在上訴、抗訴期滿後三日內報請上一級人民法院複核。上一級人民法院同意原判的，應當逐級報請最高人民法院核准；上一級人民法院不同意原判的，按照第一審程序重新審理。原判是由基層人民法院做出的，高級人民法院可以指定中級人民法院按照第一審程序重新審理。

（二）被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的案件，應當按照第二審程序審理。上訴或者抗訴無理的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判，並按照本條第（一）項規定的程序逐級報請最高人民法院核准。上訴或者抗訴有理的，應當依法改判。改判後仍判決在法定刑以下處以刑罰的，按照本條第（一）項規定的程序逐級報請最高人民法院核准。

最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國修正案八〉時間效力問題的解釋》第五條 2011年4月30日以前犯罪，犯罪後自首又有重大立功表現的，適用修正前刑法第六十八條第二款的規定。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條 第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理後，應當按照下列情形分別處理：

（一）原判決認定事實和法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；

（二）原判決認定事實沒有錯誤，但是適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；

（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以再查清事實後改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。

【裁判文書原文】 (如使用請核對裁判文書原件內容)

《刑事裁定書》

抗訴機關：甘肅省正寧縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）：袁龍。因本案於2009年10月17被監視居住，2010年4月16日被取保候審，2010年12月17日被逮捕。2011年5月24日被取保候審。

上訴人（原審被告人）：范選東。因本案於2009年10月17日監視居住，2010年4月16日被取保候審，2010年12月17日被逮捕。2011年5月24日被取保候審。

上訴人（原審被告人）：張文龍。因本案於2009年10月17日監視居住，2010年4月16日被取保候審，2010年12月17日被逮捕。2011年5月24日被取保候審。

上訴人（原審被告人）：袁增召。因本案於2009年10月17日監視居住，2010年4月16日被取保候審，2010年12月17日被逮捕。2011年5月24日被取保候審。

上訴人（原審被告人）：李文博。因本案於2010年6月9日被取保候審，2010年12月17日被逮捕。2011年5月24日被取保候審。

上訴人（刑事附帶民事訴訟原告人）：趙蓉。

甘肅省正寧縣人民法院審理正寧縣人民檢察院指控被告人袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博犯故意傷害罪及附帶民事訴訟原告人趙蓉提起民事訴訟一案，於2011年1月4日作出(2010)正刑初字第45號刑事附帶民事判決，正寧縣人民檢察院提出抗訴，附帶民事訴訟原告人趙蓉和被告人袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博均提出上訴。甘肅省慶陽市中級人民法院經公開開庭審理，於2011年5月18日作出(2011)慶刑終字第35號刑事附帶民事判決。因本案對各被告人在法定刑以下處刑，慶陽市中級人民法院依法層報本院複核。本院依法組成合議庭複核了本案。現已複核終結。

正寧縣人民法院認定，2009年9月份開學之初，正寧四中高三學生李文博等11名學生共同集資購買了一個籃球，用於本班同學活動。2009年10月10日下午課外活動後，徐xx同趙x丁來到高三(3)班，趙x丁站在教室門外，徐xx走進教室，稱自己的籃球丟了，問袁增召剛才李文博抱進來的籃球是誰的，袁增召說籃球是他們班的，徐xx便將該籃球扔給趙x丁，讓其看籃球是誰的，趙x丁看後說是徐xx的籃球。於是徐xx再次質問袁增後，在袁增召臉上扇了幾耳光、胸部打了幾拳，並將教室內的拖把折壞，用拖把桿在袁增召背部、頭部連打幾下，將袁增召鼻子打破出血。但徐xx仍不罷休，抓住袁增召的頭髮欲將其拉到講台上，聞訊趕來的高三(3)班班主任馬x甲上前制止時遭徐xx喝斥。後徐xx被其班主任魏xx拉走。

當晚19時許，徐xx再次以籃球之事為由來到高三(3)班教室，聲稱他同該班每一名學生沒完，並說他有一個好東西，一打「叭」一聲，他要在該班學生身上試一下威力大小。期間有意將夾在腰部的一把菜刀掉在地上兩次，後讓該班學生關xx將全班所有學生的名單寫下後離開。

10月11日下午課外活動時，徐xx又來到該班教室，質問該班班長鬍xx籃球到底是誰的，胡xx說是他們班的。徐xx便在胡xx臉上扇了兩耳光，在其胸部打了幾下，並對教室內學生進行威脅，後被其班主任魏xx叫走。之後正寧四中教務主任趙xx找來同徐xx關係較好的趙x戊、李xx給徐xx做工作，讓其不要再鬧事，但徐xx要高三(3)班集資買籃球的11名學生每人給他100元錢才罷休。對此要求，趙xx沒有答應。

10月13日17時許，徐xx指使趙x丁前往高三(3)班尋找胡xx。趙x丁來到高三(3)班門前，稱徐xx在外面叫胡xx，胡xx怕遭毆打沒有去。17時50分吃晚飯時，該班18名男生恐遭徐xx毆打均未離開教室，只有本班的女生前去就餐。17時55分，徐xx來到教室，質問胡xx為何他叫時不去，並將幾名正在下棋的同學嚇散，勒令教室里所有學生都回到自己的座位。徐xx要求胡xx跟他去「二郎山」時，李文博說要去全班47名同學都去，要不去就全部不去。徐xx讓胡xx去叫女同學，之後來到李文博面前，在李文博臉上扇了兩耳光，李文博上前抱住徐xx的脖子，並喊道「打」，於是在教室內的其他16名學生便手持凳子一擁而上，對徐xx進行毆打。期間袁xx、馬x甲、鞏xx等人將徐xx的胳膊、腿抱住，范選東、袁龍、袁增召等人手持木凳子對徐xx進行擊打，將徐xx打倒在地後，所有人員均手持木凳對徐xx進行擊打，外出返回的胡xx也持木凳對徐進行毆打，直到徐xx頭部受傷大量出血後方才住手。其中，袁龍、范選東、張文龍、袁增召等人先後持木凳在徐xx頭部擊打，李文博也手持木凳在徐xx身上擊打。徐xx經湫頭衛生院搶救無效於當日19時10分死亡。慶陽市公安司法鑒定中心鑒定，死者損傷主要集中在頭部，以裂創居多，創沿不整齊，創腔有組織間橋，顱骨呈凹陷粉碎性骨折，硬腦膜破裂，腦組織挫傷，體表其餘部位以表皮剝脫為主，損傷均表現為鈍器傷的特徵，有棱邊、稜角、平面，質地較硬，便於揮動的鈍器(如凳子等)多次作用(如擊打)可以形成。死者頸、胸、腹部各器官未見損傷，顱骨多處骨折，蛛網膜下腔大面積出血，腦組織挫傷，顱腦損傷嚴重，是其死亡的主要原因，結論為徐xx系顱腦損傷死亡。

正寧縣人民法院認為，被告人袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博故意傷害他人身體，致人死亡，其行為均構成故意傷害罪。但被害人徐xx以其丟失籃球為由，多次前往被告人所在班級鬧事，毆打、威脅學生，引發了傷害行為，對此具有重大過錯；各被告人犯罪的主觀惡性不大，同時，參與打架導致被害人死亡的人數眾多，故可對各告人在法定刑以下判處。五被告人共同傷害他人，系共同犯罪，在共同犯罪中各被告人所起的作用相當。被告人袁龍辯解自己毆打被害人不是故意傷害，而是正當防衛的辯解不能成立。由於各被告人的犯罪行為，給被害人家屬造成了的經濟損失，應予賠償。依照《中華人民共和國刑法》二百三十四條二款、第二十五條一款、第六十三條二款、《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條、第一百三十條之規定，判決：一、被告人袁龍犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年。被告人范選東犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年。被告人張文龍犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年。被告人袁增召犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年。被告人李文博犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年。二、被告人袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博共同賠償附帶民事訴訟原告人趙蓉被害人徐xx喪葬費12008.50元，並互負連帶賠償責任。

正寧縣人民檢察院抗訴認為，被告人故意傷害他人身體，並致人死亡，依據《中華人民共和國刑法》第二百三十四條二款的規定，其法定最低刑為有期徒刑十年，原判在法定刑以下判處沒有依據。

被告人袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博上訴和張文龍的辯護人共同提出：1、本案事實不清，證據不足，適用法律不公；2、各被告人對造成被害人死亡的結果在主觀上是過失；3、本案應認定為防衛過當。被告人張文龍當庭辯稱：其並不知道打在被害人什麼部位，一審認定其在被害人頭部擊打的證據不足。

慶陽市中級人民法院二審查明的事實與一審一致。

慶陽市中級人民法院法院認為，原判認定五名被告人的犯罪事實清楚，證據確實、充分。被害人案發前曾多次到被告人所在的班級攜帶兇器威脅、毆打他人、擾亂學校的正常教學秩序，在引發案件上有重大過錯，可對各被告人酌情從輕處罰。當被害人再次闖入該班教室，揚言要取刀加之事前曾暗示自己有槍等，要求全班學生集體到達其要求的地點，對率先表示反抗的李文博進行毆打時，李文博進行的反擊行為符合正當防衛的條件，但從造成被害人死亡的結果看，防衛行為顯然超過了必要的限度，應認定為防衛過當，可以對各被告人減輕處罰。造成被害人死亡的原因是混和原因，從偵查到二審中，各被告人對其犯罪的基本事實供認不諱，在當庭又表示真誠悔罪。適用《〈刑法修正案修正案八〉時間和效力問題的解釋》第五條的規定，可從輕處罰。在二審階段，五名被告人的親屬在休庭後主動交納民事賠償款100000元，可視為各被告人的實際悔罪表現，可對各被告人酌情從輕處罰。原判適用《中華人民共和國刑法》第六十三條二款的規定,對各被告人在法定刑以下處刑，雖然符合法律規定，但在製作判決書時未表明判決的生效程序，應予以糾正。民事賠償數額二審中已有增加，所以附帶民事訴訟原告人的上訴理由不予採納。五名被告人和張文龍的辯護人所提各被告人對造成被害人死亡的結果在主觀上是過失的意見不予採納；所提本案應認定為防衛過當的理由正確，可以採納。

綜上，從各被告人的犯罪動機、主觀惡性、犯罪前的表現、犯罪後的認罪態度、有無再危害社會的可能和本案的起因、適用法律的公正性和案件判處的社會效果，實現法律懲罰與教育的目的，對五名被告人依法減輕處罰後仍不足以體現罪刑相適應的原則，故可適用緩刑。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條(二)項，《中華人民共和國刑法》第二十條一、二款，第七十二條一款，第六十三條二款的規定，判決：一、維持正寧縣人民法院(2010)正刑初字第45號刑事附帶民事判決對各被告人的定罪部分。二、撤銷正寧縣人民法院(2010)正刑初字第45號刑事附帶民事判決對各被告人的處刑部分；三、被告人袁龍犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；被告人范選東犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；被告人張文龍犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；被告人袁增召犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；被告人李文博犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算)。四、被告人袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博各賠償附帶民事訴訟原告人趙蓉經濟損失20000元，共計100000元。本判決依法層報最高人民法院核准後發生法律效力。

本院複核查明，正寧縣第四中學學生徐xx(被害人)因自己的籃球丟失一事，多次前往該校高三(三)班尋釁，毆打、辱罵、威脅該班學生，2009年10月13日17時許，當徐xx因此事再次前往該班，威脅該班學生並動手毆打在教室的李文博時，被該班18名男同學持木凳圍毆致傷，後經送醫院搶救無效死亡的犯罪事實清楚。

認定上述事實的證據有：

1、證人胡xx證言證明，高三第一學期開學時，我班同學范x甲(現在高二級)提議，我班范x甲、袁增召、袁龍、袁x甲、楊x甲、袁xx、李文博、范選東、趙xx、關xx和我11人集資買了一個籃球。籃球牌子我記不清了，記得籃球上有英文字母，再就是籃球的皮子有點起來了。2009年10月9日下午活動，李文博將籃球抱到操場，和我打籃球，打完後借給體育組的李xx等人，吃過晚飯我讓李文博去要籃球，李文博說在器材室放著。10月10日中午李文博將籃球抱回我班教室。徐xx說我們班買的籃球是他的，因為此事，第一次來打了袁增召，第二次來讓關xx寫了全班名單，多次將菜刀掉在地上，第三次來打了我。第一次和第三次被其班主任魏xx叫走。不知誰給趙xx主任說了，趙主任讓李xx、趙xx給徐xx說一下，我們班給徐xx一個籃球，讓徐xx不要再欺負我們了。徐xx不行，說集資買籃球的11人每人給他一張紅版(100元)，徐xx就不鬧事了。我和買籃球的11名同學商量了一下，都說花錢買平安，願意出1100元。趙xx主任不讓出錢，說我們哪來的錢給別人，所以我們才沒出錢。2009年10月13日17時30分左右，徐xx支使一個黃頭髮的人來叫我，我沒吱聲。後我告訴袁增召給男生都說一下，吃晚飯時不敢下去，怕被徐xx打。吃飯時男生都沒有下樓。徐xx來了，讓我叫女生去，我下樓上了一趟廁所往樓上走，碰見高三(6)班的雷x甲，說徐xx正在我們班打架，勸我不要去班上。我沒有聽勸，上到我們班門口，看見前門鎖著，讓魏x甲給我把鎖打開，我用力將門推開一半擠進教室，徐xx已經被打倒在教室，我們班同學提著凳子正打著哩。我順手提起一把凳子在徐xx身上打來。

2、證人袁xx證言證明，其陳述的案件發生前因與胡xx證實的情節基本一致，並稱，李文博將徐xx脖子抱住，喊了聲打，我便衝上前去將徐xx右手臂抱住。徐xx倒地後，我用凳子在其頭部打了兩下，范選東用凳子在徐xx頭部打來，打了幾下我說不清。徐xx個子大，平時行事霸道，聽說經常打人，還將一個同學用砍刀砍了。

3、證人馬x甲證言證明，其陳述的案件發生前因與胡xx證實的情節基本一致，並稱，打架時李文博將徐xx脖子抱住，我便衝上去和張曉康拉住徐xx的右胳膊，其他同學就拿著凳子打徐xx。徐xx被打倒後，我順手撿起一把同學扔過來的凳子扔出去打在徐xx頭上，又撿起一把凳子在徐xx後腰處打了五、六下，在大腿處打了二、三下，將凳子扔出去打在徐xx頭上。其他同學如何打我說不清。

4、證人代xx證言證明，其陳述的案件發生前因與胡xx證實的情節基本一致，並稱，10月13日打徐xx時，我用凳子在徐xx腰部、腿部打了幾下，我左側是張文龍，他拿著凳子在徐xx頭部、肩部打著來。

5、證人鞏xx證言證明，其陳述的案件發生前因與胡xx證實的情節基本一致，並稱，打徐xx的時候，是徐xx把李文博打了兩個耳光，李文博就撲上前去打徐xx，同學們都衝上前去幫李文博。我去抱住徐xx左腿，馬x甲拉著徐xx的左胳膊，還有別的同學拉徐xx，其他同學用凳子打徐xx。徐xx被打倒後抓起一個凳子掄，打在了我頭上。我也順手撿起地上的一個凳子在徐xx左側腰部打了一下。

6、證人關xx證言證明，其陳述的案件發生前因與胡xx證實的情節基本一致，並稱，打徐xx時，馬x甲、鞏xx、袁x甲、袁龍、袁xx沖在最前面，我雙手抓著凳子腿，用凳子在徐xx左肩部打了兩下，之後照著頭打了三下，一下打在頭上，兩下打在別的同學凳子上。我們只想把徐xx毆打一頓，讓他以後再不要欺負我們班同學。

7、證人范xx證言證明，其陳述的案件發生前因與胡xx證實的情節基本一致，並稱，出事的當天同學們見徐xx打李文博，就一擁而上，我上前抓住徐xx右胳膊，袁龍、袁增召等人用凳子在徐xx頭部、身上打。我先抱住徐xx右胳膊，徐倒地後，我撿起地上的凳子扔出去在其腰部打了一下。

8、證人趙x甲證言證明，其陳述的案件發生前因與胡xx證實的情節基本一致，並稱，打徐xx時，我從座位上站起來，看到袁增召、范選東、袁龍在徐xx頭部、肩部打，我用凳子在徐xx腰部打了一下，是想把徐xx教訓一下。

9、證人馬x乙證言證明，2009年10月10日16時40分左右，我去高三(3)班教室，徐xx抓著李文博領口從座位上往出拉，袁增召站在講台下面，鼻子、口裡有血，門口站著一個黃毛娃。我在前門口叫徐xx，說有什麼事去辦公室說，徐xx轉過身給我打手勢，說你往出走，沒有你的事，你哪怕給校長說或報警去。我看沒辦法，就到辦公室給教務主任趙xx打電話說了此事。一會兒，徐xx的班主任魏xx來將徐xx硬拉走了。10月11日下午16時50分，我去教室，徐xx坐在我們班教室，我知道我沒辦法，打電話給趙xx主任，後魏xx來將徐xx拉走了。10月13日下午發生打架時，我在辦公室聽見隔壁我們班教室有很大的「咚咚」聲音，我就走到教室前門透過玻璃看見教室里學生在打架。我隔窗一看，發現教室前門地上躺著一個人，我們班學生提著凳子還在打躺在地上的人，我推門推不開，就站在門外大聲制止，制止不住，我就打電話給我們包級領導趙xx和年級組長馮x甲，然後繼續制止，學生慢慢停下來，隨後趙xx和另外兩個老師來了，教室門開了以後，我進到教室幫忙把徐xx抬出來。徐xx這個學生經常無故曠課，打架鬥毆，橫行街道和學校，行為惡劣，還與社會上人來往，勒索學生錢物，毆打學生，頂撞老師，不服管教。高三(3)班在開學初，由打籃球的11名男生集資買了一個籃球。

10、證人魏xx證言證明，我到高三(3)班門口時通過打碎玻璃的窗子看見徐xx頭部朝南躺著，頭部周圍有一灘鮮血，我就讓學生趕緊把門打開，把人往醫院送。李校長、馬x甲、任x和幾名學生將徐xx送到湫頭醫院。後聽魏校長說徐xx已經死亡。在我帶班之前，聽說徐xx表現不好，比較難管理，不聽好多老師的話，但具體我說不上。幾次去高三(3)班鬧事，其他老師叫不出來，是我去叫出來的。在我任班主任期間，徐xx和初一的學生打過架，聽說還拿著刀子。

11、證人趙x乙證言證明，2009年10月9日、10月10日、10月11日連續幾天，徐xx到高三(3)班鬧事、毆打威脅學生，我處理事情時徐xx態度強硬，我找來和徐關係好的體育生趙xx、李xx，讓他二人給徐做工作以平息徐和高三(3)班因籃球引發的事端。徐最後提出讓高三(3)班買籃球的11個男生每人給他100元了事。對其無理要求，我們沒有答應，後來發生了打架的事。徐xx是我校高二(4)班學生，這學生在學校、社會上打架次數都很多。在學校鬧事，只有他的班主任能制止，其他老師根本沒辦法。

12、證人趙x丙、李xx證言證明，2009年10月11日下午，我們學校教導主任趙xx找到我們兩個，說徐xx懷疑高三(3)班學生將他籃球偷去了，這幾天去高三(3)班鬧事，還打了一個學生，學校處理不下去，讓我倆給徐做工作，看的把事情盡量處理了。我們找到徐xx，他態度很強硬，說要處理事，高三(3)班11個買籃球的男生每人給他一張紅版(100元)。沒辦法我們就向趙主任彙報了一下，趙主任聽了很生氣，堅決不同意徐提出的條件。高三(3)班的籃球是學生集資買的，都玩了好長時間了。

13、證人趙x丁證言證明，我平時和徐xx等人一塊玩，徐xx經常和人打架，學校學生都惹不起他，連部分老師都不敢說他。徐xx上一星期將我給的籃球丟了，後徐說他把籃球找見了，一天下午上課前我跟徐xx去了高三(3)班，徐xx從教室後面抱了一個籃球接到我手中，我看了一下，這個籃球符合我給徐xx那個籃球的全部特徵，就是我給徐xx的那個籃球。徐xx問我時，我說就是我給你的籃球。徐xx又問這個籃球是誰的，一個學生說是他班上的學生集資買的，徐xx問能肯定嗎，那學生說能肯定，徐xx就將那學生的鼻子打破了。

14、證人徐xx證言證明，2009年10月份前後我和趙x丁在正寧一中對面的體育用品商店以105元買過一個籃球，牌子不清楚，籃球上有兩個黃色圓圈。買回來後給我哥徐xx了，聽我哥說籃球丟了，具體情況我說不清。

15、證人燕xx證言證明，我在湫頭中街經營博爾文具門市，2009年後季我給正寧四中學生出售過5個籃球，都是斯帕丁牌的。三個純紅色的，一個帶花紋的，一個是紅黃相間，其中有個白方框，內有姚明、奧尼爾頭像。(經辨認)紅黃相間這個籃球是今年後季剛開學幾天來了五六個學生買走的，這個籃球我只進了一個。

16、證人劉xx證言證明，我在湫頭衛生院上班，2009年10月13日18時35分，正寧四中教師李永科、馬x甲、魏xx和幾名學生送來一患者叫徐xx。該患者當時脈搏、呼吸、血壓均測不到，雙側瞳孔散大，眼球固定，對光反射消失，聽診無呼吸、心跳，顏面部雙側眉弓上有兩個大小不等傷口，顏面部有大量血跡，生命垂危。

17、正寧縣公安局現場勘查工作記錄及照片證明，現場位於正寧縣第四中學北面後院中間單面三層教學樓三樓樓梯西面第一間教室內，地面、牆面上有多處血跡，地面上有多個凳子，有的凳子裂損，並粘附有毛髮或血跡。

18、慶陽市公安司法鑒定中心(慶)公(慶)鑒(屍鑒)字(2009)811號法醫學屍體檢驗鑒定書證實，死者損傷主要集中在頭部，以裂創居多，創沿不整齊，創腔有組織間橋，顱骨呈凹陷粉碎性骨折，硬腦膜破裂，腦組織挫傷，體表其餘部位以表皮剝脫為主，損傷均表現為鈍器傷的特徵，有棱邊、稜角、平面，質地較硬，便於揮動的鈍器(如凳子等)多次作用(如擊打)可以形成。死者頸、胸、腹部各器官未見損傷，顱骨多處骨折，蛛網膜下腔大面積出血，腦組織挫傷，顱腦損傷嚴重，是其死亡的主要原因，結論為徐xx系顱腦損傷死亡。

19、被告人袁龍供述證明，其供述的案件發生前因與證人胡xx證實的情節基本一致，並稱，徐打了李文博兩個耳光，李文博用拳頭打徐xx時，我順手提起自己坐的凳子，雙手抓著凳子腿，用凳子面的窄邊棱朝徐xx右肩和右胳膊打了七、八下，其他同學也用凳子打徐xx。徐xx倒地後，身子右側著地，左側朝上，我用凳子在其左胳膊上打了四、五下，後面同學一擠，我向前走了幾步，又用凳子在其頭部打了四、五下。我們班的籃球是我、代xx、袁增召、范x甲、袁xx5個人在學校對面買的，剛買下時，籃球表面有一個長方形圖案，圖案上有姚明和奧尼爾上半身像，英文字母中間寫有11號標誌及黑色英文字母，籃球是由紅色和黃道組成的。我們打徐xx是因為徐xx威脅到我們班同學的人身安全，我們想給他一些教訓，讓他以後不要再欺負我們了。

20、被告人范選東供述證明，其供述的案件發生前因與胡xx證實的情節基本一致，並稱，當時李文博上前抱住徐xx的脖子，同徐xx廝打在一起，我們班18名男生便手持凳子一擁而上，對徐xx進行毆打，將徐xx打倒在地，所有人員均手持木凳對徐xx進行擊打，外出返回的胡xx也持木凳對徐進行毆打，直到徐xx頭部受傷大出血方才住手。我雙手抓住凳子面先在徐xx腿部打了幾下，又在頭部打了幾下。徐xx欺負我們，我們想打他一下，給他一點教訓。

21、被告人袁增召供述證明，其供述的案件發生前因與胡xx證實的情節基本一致，並稱，13日下午5點50分，徐xx來到我們班，先摸了摸我的頭，又轉到李文博跟前，並讓同學們跟他去二郎山。因和李文博言語不和，徐xx打了李文博兩個耳光，李文博上前捅了徐一拳，又跳起來抱住徐的脖子喊了聲「打」，我們班18名男生都動手打來，都拿的凳子在徐身上亂打來。我開始用凳子在徐xx背部和屁股上打，最後一凳子打在徐後腦勺上。我們班籃球是11個人每人出10元錢買的，是我和袁龍、代xx、袁xx、范x甲五人在四中對面我們一個姓謝的老師處買的，牌子不清楚，籃球是紅色的，上面有一個方形圖案，圖案是姚明和奧尼爾的半身像。

22、被告人張文龍供述證明，在徐xx將李文博打了兩個耳光後，李文博用拳頭打徐xx，班裡的人都衝上去幫李文博。李文博跳起來抱住徐xx的脖子，我衝上去抓徐xx的左胳膊沒有抓住，徐xx已被其他同學絆倒在地，看見其他同學扔凳子打徐xx，我也扔了兩個，具體打在哪裡我沒有留意。之後，我又先後拿起兩把凳子掄起來打徐xx，打在頭部還是肩部我記不清了。胡xx在我們打徐xx的過程中進來也參與打人來。徐xx平時比較霸道，聽說一周前還將一個學生砍了一刀。我們班的籃球是11名愛打籃球的同學集資買的。

23、被告人李文博供述證實，其供述案件發生的前因及經過與胡xx證實的情節基本一致，並稱，13日下午5時50分，徐xx來到我們教室，先在教室轉了一圈，摸了一下袁增召，問我們班多少人，因我說話態度強硬，他就扇了我耳光。我當時很氣憤，上前捅了他一拳，跳起來抱了他的脖子喊了聲「打」，班上的其他男生衝上來抱住他的胳膊和腿，其中有馬x甲、鞏xx，後面來的同學用凳子在徐的身上、頭上亂打，約1分鐘，徐便被打得滿頭是血，跌倒在地。徐倒地後，我摸了一個凳子在其腿上打了四、五下，又在其肩部打了一下。因徐受傷很重，加之老師在外面叫門，我便住了手。徐xx被抬走時傷已很重，發出微弱呻吟聲。

認定上述事實的證據，經一、二審公開庭審時檢察機關當庭出示，並經質證、認證，各被告人及其辯護人對此均無異議，經審查屬實，本院予以確認。

本院認為，就案發起因而言，被害人徐xx僅因自己的籃球丟失，不聽老師的勸阻，數天之內多次前往被告人所在班級尋釁(其中一次攜帶菜刀)，毆打、辱罵、威脅該班學生，其不當言行是引發本案的直接原因，故其在引發本案中具有嚴重過錯；各被告人針對被害人的犯罪行為雖屬臨時起意，但加害過程中具有共同故意，因此在本案中構成共同犯罪，但從各被告人在犯罪中的地位、作用以及具體的加害行為來看，既不能準確區分出各被告人責任的大小，也不能確定致被害人死亡的直接行為人，故責任相對分散；本案各被告人均為在校學生，本次犯罪確屬初犯、偶犯，犯罪時剛滿18周歲，案發之後能夠如實供述犯罪事實、真誠悔罪，其主觀惡性相對較小、人身危險性不大，且其親屬能夠儘力給予被害人親屬以適當的經濟賠償；從犯罪時的具體情況看，五名被告人參與犯罪，均為受到被害人多次毆打、威脅後出於激憤而臨時起意的激情犯罪，在案發後的取保候審期間，他們能夠認真學習，其中四人的在當年的高考中被不同的大學錄取，現均在讀，故在減輕處罰的同時依法適用緩刑，有利於他們在一個良好的社會環境中健康成長；本案為發生在校園內的暴力事件，起因為學生間發生的糾紛不能被學校及時的引導和處理，特別是對被害人的這種恃強凌弱行為沒有及時制止，導致本案的發生，因此，學校的管理不到位也是導致本案發生的原因之一。

綜上，二審判決對各被告人減輕處罰並適用緩刑，符合法律規定，充分體現了寬嚴相濟的刑事審判政策。本案二審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當。經本院審判委員會討論決定，依據《中華人民共和國刑法》第六十三條第二款、最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百六十八條(二)項之規定，裁定如下：

同意甘肅省慶陽市中級人民法院(2011)慶刑終字第35號刑事附帶民事判決以故意傷害罪分別判處被告人袁龍、范選東、張文龍、袁增召、李文博有期徒刑二年，緩刑三年的刑事判決。

本裁定依法報請最高人民法院核准後發生法律效力。

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