劉鑫的怯與怕 | 法律與民意，一場假想的對決

劉鑫的怯與怕：法律與民意，一場假想的對決

文 | 五花馬

趙梓彤小朋友《真正的魔鬼是無限膨脹的民意》 從劉星老師《西窗法雨》說起，結合當下熱點事件，引申出法律高於人性，無限膨脹的民意是最大魔鬼等感受認識。作為法科新生，不可謂不勤學善思，讀來令人欣喜。同時，也讓我想起自己「漫卷詩書喜欲狂」的青春歲月，大學二年級暑假在實習單位第一次讀到劉星老師的《西窗法雨》，清新流暢，一個個小判例，生動展現出美國司法理念，這對非案例教學模式下的青年學生是多麼別開生面的景象呀。

畢業經年，在我自己真正從事法律職業的過程中，面對蕪雜的現實，日益強烈的一個感受是，對自己的職責、能力，對法律的界限需要有一個適度的理解。如果說法律是一個制度化，任何制度都只能解決一些問題，法律也只能解決一些問題，整個法學也只能解決社會中一部分問題，一定要知道哪些東西需要從情理上去理解對方。

所以，除了春風化雨般的《西窗法雨》，劉星老師還有另外一本值得推介的書《法律是什麼》。

該書以英美著名的案例為引，以批判閱讀的思維，分析論證了20世紀英美法理學的眾多流派與論說，試圖揭示各種論說的理由和淵源，讓不同的學理、流派呈現和交流，並建立一個循序漸進的邏輯思維過程，帶領著讀者思考這樣一個問題——法律究竟是什麼？

在最後的結語部分，劉星老師依他一貫的舉重若輕，循循善誘：

法理學探討的核心問題是法律的性質。這一核心問題，有時依賴許多周邊問題的理解，比如法律的作用、法律的效力、法律的目的、法律的推理、法治、道德認識、哲學思考、政治道德姿態......這些周邊問題的認識對核心問題有著重要的參照意義，有時甚至決定了核心問題解決的方向。其實，其中某些周邊問題有時便是經驗感性的觀念。當「法律」一詞出現在人們的辭彙或意識之中，尤其是當人們對其作出解釋說明時，這便意味著許多經驗感性的觀念潛藏於人們的觀念里，並且意味著許多價值姿態，在左右人們的「法律」言說。

那麼，當我們想到並使用「法律」這一辭彙時，我們在意味著什麼？

法是人類社會特有的社會現象，其產生和發展、制定和實施都離不開人。西方的自然法學家，特別是早期的西方的自然法學家大都以研究和論述人性作為其出發點，他們從人性中推導出自然法，然後再從中論證實在法或制定法。現實中的法律只是正義原則的具體化，只是依據正義原則所設計的社會制度。

? 亞里士多德? 人類本來是社會的動物，法律實在是完成這種性質的東西。我們需要的是解釋法律的本質，而這個本質需要從人的本性中去尋找。法律的實際意義卻應該是促成全邦人民都能進行正義和善德的永久制度。

? 西塞羅? 法律非基於人的意見之上，而是基於本性上的。正因為如此，研究法現象，就必須研究人的本性。

? 孟德斯鳩? 從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關係。在這個意義上，一切存在物都有它們的法，上帝有它的法；物質世界有它的法；高於人類的智靈們有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。「在所有這些規律之先存在著的，就是自然法。所以稱為自然法，是因為它們單純淵源於我們生命的本質。如果要很好地認識自然法，就應該考察社會建立以前的人類。自然法就是人類在這樣一種狀態之下所接受的規律。」

劉星老師在《西窗法雨》中介紹過一個小案例，說的是若干年前，英國審理了一個刑事案。

話說，一天，一名叫喬治的小夥子在家裡閑得無聊，就想去附近的皇家空軍機場看飛機日常訓練。他爬過機場旁邊的鐵絲網和障礙物，坐在機場跑道上興緻勃勃地觀看天上的飛機。這時，一架飛機打算降落，飛行員發現跑道上坐著人，不得不將飛機再次拉起飛向天空。雖然喬治的行為並沒有造成什麼損失，但是警察還是將他帶走了，並於幾天後把他送上了法庭。

當時審理此案的法官叫帕克。在開庭那天，帕克法官一手拿著一部叫做《官方機密條例》的法律，一手翻閱著案件調查報告。當檢控官宣讀完起訴書後，帕克法官問喬治有啥要說的。喬治回答說，甘願受罰，誰讓自己這樣無聊地惹事呢。可是，喬治的辯護律師卻說，喬治不應受罰，因為他沒有違反《官方機密條例》的規定。

律師讓帕克法官仔細閱讀該條例第三條的規定，上面寫著：「不得在禁區附近妨礙皇家軍隊成員的行動」，律師說，雖然軍用機場是「禁區」，喬治也妨礙了皇家軍隊成員的行動，但是，他的行為不是在「禁區附近」而是在「禁區里」。所以，並不違反條例的規定，不應受處罰。律師還提醒帕克法官英國是個法治國家，法無明文規定不為罪....這樣還真讓帕克法官為難了。

法律的優點在於它具有穩定性和明確性。可是，它的優點也正是它的缺點。正是因為它具有穩定性，不能朝令夕改，所以遇到特殊情況便無法隨即調整；正是因為它具有明確性，不能模稜兩可，所以遇到未曾遇見過的情形，便難以靈活處置。而人的智慧就可以隨機應變，靈活處斷。在上面那個案件中，假設沒有法律在旁邊，帕克僅用自己的智慧來斷案，可能就不存在為難的問題了。

選擇法治的理由，不在於認為法律的優點勝過人的智慧，而在於感覺法治比人治更可靠，因為，歷史時常說明人的直覺自律不不是恆常穩定的，隨機性很大，今天遇上一個明白人是一回事，明天遇上一個糊塗人又是另一番局面，一切都不可預知，也就難以擺脫恐懼。

劉星老師借這個案例說明法治的必要。法律，雖然滯後，難免疏漏，又或僵化，甚至部分犧牲個案正義，但卻能規範行為，維持秩序，據此，社會關係得以安穩運轉。

這就如同正是因為有交通規則，駕駛人才可以開車出門放心在馬路上行駛，因為你可以合理預判前後左右的車輛都遵循這些規則，而約束機動車的目的在於維持馬路秩序，保障所有駕駛人的安全。仍然會有人違反交規，過失或者故意，相應進行處罰，一是有法律規定，二是有案例示範，趨利避害是人的本性，除非蓄意危害公共安全或故意找誰報復尋仇之外，恐怕沒人會故意違規駕駛製造事故。

處罰的意義在於警戒行為，維護規則，引導人們增強規則意識，安全駕駛，從而，馬路秩序得以穩定保持下去，最終實現保障駕駛人安全這個根本目的。

法律是概念和規則，是權利和義務，是行為和後果，是秩序，秩序的存在是為了安全，而安全人類社會得以存續的基本條件。什麼叫正義？平衡即正義，與其說法律與正義有關，不如說規則與秩序有關。

但，有了規則，執行規則就歲月靜好了嗎？.....畫外音傳來：沒那麼簡單.......

規則是向後看，糾紛發生在當下，裁判呢？裁判是向前看，至少應該向前看。現實的困境是，規則有缺漏，糾紛有訴求，考驗的是裁判的擔當與智慧。

當對某個事件的法律判斷乃至判決，已經超越了這種可以忍耐的極限而變得讓民眾無法理解、無法接受時，那麼，是否應該探究一下法律的立場是什麼呢？

所謂法律的立場，是指在研究某個法律問題的時候，在推進法學理論的過程中，既要注重規則，更須追求秩序，以此為基礎，再想方設法地釐清不同主體之間的權利義務關係，解決利益衝突，並最終使社會關係和諧有序。當法律的運作嚴格遵循了程序正義的基本原則，發生了所謂的背離民意的判決或者執法結果時，就應當認真分析法律本身是否正義了。

事實上，傳統的法律者已經越來越難以回答社會急劇變化產生的有關法律的最急迫的問題。那些流行的所謂法學理論都無視法律實踐，都遠離實際的法律生活、迷失於意識形態爭論之中。法理學大多與法律實務者的日常關係相距甚遠，它所設計的問題無法參照或根據常規的法律文件推理而加以解決，它所運用的視角也無法演繹出法律原理和法律推理。而這正是法律形式主義的流毒。

在所有法學可用的知識和成果中，法律更需要科學和社會科學。而目前的法律太缺乏科學和社會科學，太缺乏經驗研究。

對任何事都要有一種，既要深入進去熱愛它，同時又能嘲笑它的能力。做事情一定要認真，但反過來這個事情真是這麼回事嗎，有這個能力才能深入淺出，這是對自己能力的提高。固然需要對自己的職業和學術有一個最高的關切，但在思考整個中國問題時，卻不能把它放在第一位，而是從你的立場，用你的知識，推動社會的利益。

法理不是關心具體的某一個法條，而是關心這些法條，這些法律規則、制度、概念是怎麼發生的，它背後的到底起什麼作用，總體的法律制度起什麼作用。法理一種理論思考的能力，並不僅僅是邏輯思考的能力，對問題總體的把握，對政治的把握，對經濟的把握，對社會的把握，並不是一定要學政治學經濟學社會學，或是其他學科，而是你有一種基本的把日常生活中獲得的關於政治經濟文化等等各方面的東西變成法律思考的基石，因為法律固然是社會當中最重要的機制之一，但它一定是在社會的政治經濟文化等各個方面的協調下去起作用的，因此，千萬不要把法律看成是絕對的。

回到江歌案，億萬民眾何以對劉鑫如此憤怒？中山大學的張曦教授說：

在視頻面前，對於尚有人性的人來說，哪一項是不合時宜的情緒表現？哪一項是需要靠「理智」來加以克制的東西？生性熱情的人，在這無情世間最大的痛與苦，莫過於被辜負。如果這場辜負不能化解，那我們的憤怒又怎麼可能平息？」

初唐詩人宋之問有一首著名的詩《渡漢江》，「近鄉情更怯，不敢問來人」是其中流傳千古的佳句，字裡行間流露出詩人又怯又怕的糾結心情。宋之問趨炎附勢，攀附張易之等，後張易之被處死，唐中宗繼位，宋之問貶瀧州參軍（廣東羅定縣），次年春便秘密逃還洛陽。這首《渡漢江》就是在逃回洛陽途中所作，「情更怯」與「不敢問」更能體現詩人此際強自抑制的急切願望和由此造成的精神痛苦。愈接近重逢，詩人便會愈發憂慮，發展到極端，這種憂慮就會變成一種恐懼、戰慄，使之不敢面對現實。

宋之問的怯與怕，一定程度上其實與劉鑫是一樣的，大恩如仇，在這承擔不起的生死之情面前，便一味逃避。

然而，人的法則是，一顆陰暗的心永遠托不起一張燦爛的臉。靈魂需要歸宿感，這是人性本能的需要。也許劉鑫需要得不是懺悔，而是一個懺悔的理由。文明對於不能以「人」字界定的人無能為力。

古希臘哲學家修昔底德說：「要自由，才幸福；要勇敢，才自由。」

還是引用張曦教授的話吧：劉鑫還有出路，縱慾者也都還有出路。這出路就在於，她需勇敢些，撿起江歌留下的那份情，呵護它，充實自己不可再現的小日子。但是相思莫相負,，牡丹亭上三生路。

再回到法律領域。什麼是法治，什麼是中國的法治，這一點並不由法學家說了算，也不由法律職業利益集團說了算，最終得由包括我們在內的全體中國公民的社會實踐說了算。

中國的法治一定要能夠有效回應中國公民日常生活中的重大常規問題，儘管不可能是所有問題；必須與中國普通公民內心關於何為社會正義和良好秩序的感受基本一致，儘管未必能完全一致；它還必須在中國社會現有的資源和財政條件下能夠長期實踐，而不是一時的光鮮。

一個希望為這個社會和國家承擔更多責任的法律人，不僅僅是要完成準確懲罰違法犯罪行為的技術任務，同時，也能夠看到並會努力改變引起這種不幸的外部原因，來最終減少人們的不幸。

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