行為證人、職務證據及專家證人辨析

　　關鍵詞: 訴訟/行為證人/職務證據/專家證人

　　內容提要: 訴訟，以認定事實，適用法律為內容，而適用法律須以有一定的事實存在為前提，事實的存在須以證據證明之，在證據方法中，就事實證明而言，最為直接最為具體和詳細者即為人的證據方法。人的證據方法不僅包括證人陳述（證人證言），還包括當事人陳述、專家證人意見陳述、職務證據等。訴訟中應強調行為證人當證陳述；專家證人應涵蓋我國的鑒定結論制度，專家證人必須出庭接受詢問，專家證人不出庭其所做出的鑒定結論沒有證據能力。

　　一、行為證人

　　行為證人，即以自己的感官親身感受案件事實的人，此類人向法庭所作的事實陳述，即為行為證人陳述，或簡稱為證人陳述。行為證人陳述，廣義的理解，即證人對某一待證事實，以其親身感受所做的陳述，包括我國證據法律制度中的證人證言和一定情形下的當事人陳述；狹義的理解，指具有證人能力的證人，對他人的訴爭事實，依其五官感受而為陳述，證據法律制度以這種陳述作為證據方法之一種的情形，即僅指我國證據法律制度中的證人證言。根據我國目前證據法律制度的規定，證人陳述，僅指「對案件事實有親身感受的、與本案無利害關係的、能夠正確表達意志的」[1]當事人以外的自然人，將自己對某一案件事實的五官感受，在他人的訴訟中予以陳述的人，可見，我國目前的證據法律制度是採行為證人陳述之狹義的觀點。但是，這種觀點修正的必要，因為證人就是以自己對案件事實的親身感受為內容，在訴訟上為陳述的人，那麼，當事人當然是對案件事實最有親身感受的人，有些案件，就是因為對案件事實有親身感受，才成為案件的當事人，如非法持有毒品罪，除了當事人以外，誰還能夠親身感覺到持有毒品的滋味。案件事實的直接感受人，當然能夠陳述案情，更能作為證人，但我國證據法認為，當事人與案件的處理結果有利害關係，可能影響其陳述的真實性，所以將其列為證人陳述證據之外的當事人陳述證據，這樣的陳述，無非是想讓當事人陳述的證據力低於證人陳述的證據力，但這是證據力判斷法則的問題，而不是證據方法區分的標準問題。

　　作為證據種類之一，證人陳述，以其「言」為表現形式，「言」有口頭與書面，《民事訴訟法》第70條規定「證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言」。刑事訴訟法沒有相類似規定，由此可推知，在訴訟中，證人陳述的證據形式以口頭為原則，以書面為例外，也就是說，民事訴訟中，證人陳述之證據能力可以不受傳聞規則限制，即允許證人以書面證言代替當庭陳述。在刑事訴訟中，理想狀態應當是證人必須當庭陳述對某一訴爭事實的五官感受，由書記員記錄在案，不接受書面證言，即刑事訴訟中，有傳聞規則的具體應用，但傳聞規則也有例外情形，[2]如證人在死亡前，在神志尚清時對案件事實所為的陳述；證人要出國等。但隨網際網路發達，這類情況幾乎不成問題，即使出國，也可在開庭之日通過網路作證，視為當庭陳述。所以，在刑事訴訟中，還是強調證人必須當庭陳述，只有在法律規定的情形下，才可以書面陳述，或代之以證人證言筆錄，這裡面就有一個利益權衡原則，即發現真實、懲罰犯罪與保障犯罪嫌疑人、被告人憲法權利之間的價值選擇權衡問題。

　　證人陳述，既然是以證人對待證事實以其五官感受為事實陳述，即以人的言辭為表現形式，以證人自身的知識、經驗、觀察能力，決定陳述表達程度，以陳述內容為證明材料的證據方法，當然有別於以人的身體某一部位，如傷痕、斑點、黑痣、身高、長相、容貌、指紋、腳印等，即以人的身體為證據，後者屬物證之生物證據形態。

　　二、職務證據

　　職務證據，有廣義和狹義兩種理解，廣義的理解，即指國家機關或其工作人員，依法定權力實施的證據調查行為的結果，或者有關國家機關工作人員對其親身經歷的職務行為過程與結果依法出庭作證，陳述其職務行為中的所見所聞，在訴訟上作為一種證據方法。這種證據方法在我國現有的證據法律制度中，主要包括勘驗檢查筆錄、法庭審判筆錄、詢問證人或當事人筆錄、行政機關的現場記錄或現場筆錄等。狹義的職務證據，主要是指「國家有關機關，主要是人民法院，依職權製作的現場勘驗筆錄、調查詢問筆錄以及所製作的視聽資料等，但主要指現場或物證的勘驗結果（筆錄）證據，因為此類證據製作的主要目的甚至是惟一目的，就是作為證據使用」[3].

　　無論是廣義的職務證據還是狹義的職務證據，都沒有國家公務員職務行為親身感受的陳述證據，對證據法而言，這是不全面的。我們認為，完整意義上的職務證據應當是，法律規定的一定主體職務調查、勘驗檢查所記筆錄和基於職務而對案件事實有所感受的國家工作人員，特別是在刑事訴訟、行政訴訟中，人民法院可以依當事人的申請或依職權，傳喚曾參與本案工作的刑事偵查、檢察工作人員，或者行政機關曾參與本案工作的公務人員，對於公訴人或者行政機關提供的一些證據取得時的特徵、證據來源、取得方式、取得時間、保管、移交等情形，接受法庭、當事人、辯護人或代理人的詢問，此類基於職務行為而感受案件事實，並向法庭陳述其感受的人，即為職務證人。為什麼要將傳統意義上作為公文書之一的調查勘驗檢查筆錄作為職務證據之一種呢，原因在於:第一，其他公文書，製作目的是為了確定一定權利（力）或義務等法律關係，其目的不是為了訴訟；第二，作為職務證據的「筆錄」，則是作為一種法定的證據方法，是為證明目的之用，其製作的目的就是為了認定事實，解決糾紛，所以它有較強的「證據」性或「證明」作用，已經將文書性沖淡；第三，其他公文書，須向有關單位或個人送達之後，才能產生應有的法律效力，而職務證據，則不需向任何機關或個人發放；第四，職務證據是有關機關及其工作人員職務行為結果的記述，是他人意志或客觀存在的反映，而其他公文書則是該權力機關的意志反映，故，須將職務證據與公文書嚴格區分開來。

　　證據法律制度之所以要有職務證據，原因在於，從事犯罪偵查的公安及檢察院內從事偵查的工作人員，由於他們在履行職務過程中，如制止違法犯罪行為、例行巡邏、盤問等，使得他們有可能成為犯罪行為的目擊證人，他們完全具有證人能力，可以成為職務證人，出庭作證。但是他們作證是有一定範圍的:首先，他們必須是在履行職務的過程中，對案件事實有親身經歷或感受的，這是時間上的要求；其次，對案件事實的親身感受或經歷，是基於其職務行為，如果不是在職務行為而感受案件事實，則為普通證人，這是行為上的要求；第三，他們所感覺的案件行為事實，是屬於其職務查處範圍內的事，即他們對該所要追究的行為事實，具有查處、追究的職責，否則，則為普通的行為證人。如某檢察官到某處傳喚某人到檢察院接受詢問，卻碰見盜賊正在盜竊，隨後將其扭送到公安局，該檢察官則為普通證人即行為證人，而不能成為此處的職務證人，但盜賊如果被巡警發現，該巡警則為職務證人。對於職務證人作證，也適用於其他行為證人作證的法律規定。

　　一些學者認為，「警察或檢察機關的偵查人員在偵查或逮捕犯罪嫌疑人時了解的與查明案件有關的情況是證據，屬於證言，但是其感知的過程是在刑事執法過程中，與其他證人有所不同，但這並不否定其證人的身份，在作證問題上，他具有證人的全部權利與義務。[4]我們不同意這樣的觀點，既然」具有證人的全部權利與義務「，當然就是證人了，沒必要再做更進一步的區分。我們區分證人與職務證據的主要原因在於，一方面，作證方式的不同:證人陳述是以當庭陳述為原則，以書面陳述為例外；而職務證據，則是書面為原則，以當庭陳述為例外。另一方面，證據能力的不同:證人的書面陳述，原則上沒有證據能力，而職務證據的書面陳述，原則上有證據能力。再一方面，職務證人作證，必須由法律明確而具體規定，不是所有的職務證人都可以出庭作證，故職務證人出庭作證不是基於客觀可能性，而是基於法律的價值判斷，而其他證人出庭作證則是基於其客觀可能性。

　　在職務證據中，容易引起爭議的是勘驗和檢查筆錄。勘驗檢查，是國家工作人員依法實施的職務行為之一。勘驗、檢查筆錄證據也是人證的一種，屬職務證人。勘驗，通常是對於不能移動或不易移動的物或場地，有時也對一些能夠移動的物品或屍體，在必要時，偵查司法人員進行實況觀察的行為。檢查，是對於有關人員的人身進行察看的行為。在英美法系，只用勘驗（view）一詞，對人身所為的實況觀察也稱為勘驗。但勘驗、檢查是一種職務行為，這一點是共通的。無論民事訴訟還是刑事訴訟，都存在勘驗:在刑事訴訟法上，是一種偵查手段或偵查方法；在民事訴訟法上，是一種證據調查方法。在證據法中，勘驗檢查筆錄又是證據方法的一種，但在民事訴訟中，沒有檢查的規定，即在民事訴訟中沒有檢查筆錄這一職務證據。

　　法庭審判筆錄，是人民法院在法庭審理過程中，對其審判行為活動結果依法製作的工作筆錄，它具有較強的證據力（強力推定），只要該筆錄上有記載的事項，都以之為準，不得與之相矛盾，否則沒有證據能力。詢問證人或當事人筆錄，是指有權機關或律師，依據法律的規定，對法律規定的不到庭的證人或一定情形下的當事人，依法製作的工作筆錄。

　　三、專家證人

　　在英美法系，將證人分為普通證人（ laywit-ness）和專家證人（expertwitness）兩種，並無鑒定人與證人的區分，鑒定結論規定為專家意見或意見證據；大陸法系仍稱其為鑒定結論，我國亦從之。專家證人制度，在英美法系是比較發達的證據方法之一，幾乎每案必有專家證人出庭接受詢問。所謂專家證人，根據《美國聯邦證據規則（2004）》第702條的定義，「科學、技術、或其他專門知識，如果有助於事實審理者了解證據，或決定爭議事實，則因其知識、技術、經驗、訓練或教育而具有專家資格的證人，如果（1）該證言是基於充足的事實或資料， （2）該證言是由可靠的原理或方法推論而來，且（3）該證人已將這些原理或可靠地適用於案件的事實中，則該專家證人可以意見或其他方式對之作證。」[5]也即，專家證人是以其專門知識、經驗、技術，在他人的訴訟中，就案件中的專門性問題作證的人，他具有可替代性，即既可以由A專家證人作證，也可以由B專家證人或C專家證人作證，而行為證人具有不可替代性。可見，在英美法系國家的證據法中，證人陳述範圍較為廣泛，包括行為證人陳述和專家證人陳述，前者，相當於我國證據法上的證人陳述和當事人陳述；後者，相當於我國證據法上的鑒定結論，但比鑒定結論範圍要廣，作證方式要全面靈活。在大陸法系國家的證據法中，證人陳述、當事人陳述與傳喚當事人是與鑒定結論相併列的證據方法。

　　最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第61條中規定，「當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。」這在我國證據法律制度中第一次引入專家證人制度，是一個突破，也是該規定的一個「亮點」。在此之前的證據法律制度中，我國專家證人制度的工作形態，主要以鑒定結論的形式出現，且實行的是機構鑒定人制度，進行鑒定工作的人員即真正意義上的鑒定人，是不出庭接受詢問的，也就是說，我國專家證人意見陳述的證據方法，就目前的法律規定而言，鑒定結論是主要形態，甚至是唯一形態。

　　《民事訴訟法》第72條規定，「人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。」《刑事訴訟法》第119條規定，「為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。」行政訴訟法也有類似規定。但在司法實踐中，鑒定結論證據，一般要由權力機關聘請，對於當事人自行聘請的專家證人所作的鑒定結論，對方當事人或法庭一般會以違法等事由，否定該鑒定結論的證據能力。我們認為，這是不正確的，原因在於:第一，在訴訟中，無論是民事訴訟、行政訴訟還是刑事訴訟，原則上，當事人對自己所主張的有利於自己的事實，都在承擔舉證負擔，既然鑒定結論（專家證人意見陳述）為證據方法之一種，當事人當然有權利提出此類證據；第二，法律並沒有規定當事人承擔舉證負擔時，只能提出諸如證人陳述、物證、視聽資料之類的證據，而不能提出鑒定結論證據，即使有這樣的規定，也是不科學的，終究會被廢除。

　　綜合兩大法系規定，結合我國司法實踐，筆者認為，專家證人制度內容應當涵蓋我國的鑒定結論制度，也即鑒定結論是專家證人作證的一種特殊形式，包括做出鑒定結論的專家證人在內的所有專家證人，只要向法庭提出專家證人意見陳述，就必須出庭接受當事人或訴訟參與人的詢問，其鑒定結論或其他意見陳述才有證據能力。如果做出鑒定結論或其他意見陳述的專家證人，不出庭或不從做出鑒定結論或其他意見陳述的專家證人中選派代表出庭，其所做出的鑒定結論即沒有證據能力。[6]

　　四、行為證人與專家證人的區別

　　根據上述分析，結合兩大法系和我國訴訟法的證人陳述制度和鑒定結論制度，現以證人陳述為中心，對我國證據法上證人陳述內涵及證人陳述證據與專家證人制度的異同表述如下:

　　第一，證人陳述是案外人所為的陳述。所謂案外人，即與案件處理結果無法律上利害關係之人，非本案的當事人。英美法系國家證據法無此限制，認為基於訴訟當事人主義，任何人都有能力作證，訴訟當事人可以為自己作證。如美國《美國聯邦證據規則》第601條規定，除本法另有規定外，任何人都有證人能力。我國訴訟法有關證據的規定，除證人陳述外，還並列存在當事人陳述（含犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，被害人陳述）、鑒定結論，可見我國證據法中的證人陳述範圍純而又純，僅以行為證人或稱為普通證人以親身經歷對案件待證事實的陳述為限。所以，在民事訴訟中，處在同一方的共同訴訟人之間，對有利於自己的共同事實，不得相互為證人（可以成為當事人陳述）；在刑事訴訟中，共同犯罪、有牽連關係的共同被告人，就其共同行為事實，不得互為證人（可以成為被告人供述）。專家證人意見陳述，也是案外人所做出的陳述，這一點，二者是相同的。

　　第二，證人陳述是案外人對案件事實所為的陳述。案外人所為的陳述不一定都是案件的證據（證人陳述），必須對案件事實所為的陳述始得為證人陳述，即關聯性要求。證據法原則上禁止接受無關聯的、在邏輯上無立證價值的其他事物為證據，所接受的證據必須是關聯證據。關聯性法則決定每一個案件中的證據是有限的，而不是無限的。美國法學會對關聯證據所下的定義是，關聯證據是指「證據之具有任何之趨勢足以證明任何重要之事項者，而"重要之事項"，系指某一事項，其存在須與訴訟中立證者」[7].專家證人的意見陳述，也是案外人對案件事實所做的陳述，這一點，二者也是相同的。

　　第三，證人陳述是案外人對自己親身經歷的事實所為的陳述。能夠成為案件的證人，必須對案件事實能為所述:以其五官感受而為所述者，為行為證人，即我國訴訟法上的證人；以其知識技能和經驗而為所述者，為專家證人。英美法將證人分為此二類。對行為證人，則須以親身經歷感覺案件事實，否則不能為行為證人，但是對案件事實有親身感受的，也不一定都是行為證人，有法律上的利害關係的當事人也有可能對案件事實有親身感受，但他不是此處所言的行為證人。而專家證人則是以其自身所具有的專門知識，對案件的一些專門性問題，向法庭提出專家意見，供法庭審判時參考。這種意見性陳述，有別於行為證人的陳述或描述，它也是對案件事實存在與否的言辭性直觀性的描述，除法律另有規定外，它不能有意見性陳述，這是證人陳述與鑒定結論最大的區別之一。

　　行為證人與專家證人間的區別，還表現在，證人是以自己耳聞目睹、親身經歷所為陳述為證據，專家證人則以自己的專長即特殊的學識和經驗，就具體案件事實所為的專業技能判斷而為陳述；證人具有不可替代性，張三就是張三，不能找李四替代張三作證，如果李四能作證，則為獨立的證人；而專家證人不限於特定人，可以替代，對某一專門性問題，認為甲專家證人所作的意見陳述有頗多疑點無法排除，可棄之不用而找乙專家證人再對同一專門性問題作意見陳述。

　　在眾區別中，最重要最明顯的區別則是證人以其親身經歷，對案件事實所具有的五官感受，在訴訟中將其感受陳述出來。至於其陳述是否以直接觀察的事物為限，不同國家有不同的立法例。在英美法系國家，由於受傳聞規則的限制，證人只能當庭陳述親身直接感受，而對間接所聞和對案件事實的意見看法（ lay opinion），原則上屬於專家證人的「專利」。行為證人的意見性陳述是以經驗法則為基礎的，而不像專家證人建立在專門知識基礎之上的意見陳述，當事人沒法對之進行交叉詢問，所以被認為缺乏憑信性保證而沒有證據能力，不能作為證據。在大陸法系國家（日本除外），認為證人依其所觀察的事實而為推測，不能直接說其沒有證據能力，而應根據案件情況，由法官依自由心證決定其是否可信或有多大憑信力。

　　我國訴訟法中，與大陸法系國家的法律規定相同，對傳聞證據的證據能力沒有限制，司法實踐中，傳聞證據常被賦予有證據能力，作為案件的證據，其證據力由法官依自由心證加以權衡，但大多是作為補強證據使用。

　　第四，證人陳述是案外人對自己親身經歷的事實，在訴訟上所為的陳述。在日常生活中的證人，較為寬泛，且意義不大，如結婚程序中有證婚人一說，即是婚姻關係的證人，屬於一種民風民俗，證據法中的證人不同於婚姻關係中的證婚人（證人）。只有在訴訟中研究證人陳述，才有證據法上的現實意義。但也不能太專業化，如有的學者認為，證人陳述必須是應公安、司法機關的要求而履行作證義務時所為的陳述，[8]這種說法較為典型，是國家主義在證據法上的表現之一，它無法解釋在奉行當事人主義訴訟制度中，由當事人一方向法庭提供的證人名單，即當事人一方所提供的證人陳述，並不是應公安、司法機關的要求而作證。

　　事實上，現今時代，兩大法系互相結合，共同借鑒發展，如我國《刑事訴訟法》第170條（三）規定，被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件，受害人可以提起自訴。該條的規定，即是國家起訴主義向當事人主義的讓步，有很大的現實性和必要性，顯示出兩大法系互相借鑒，共同發展的良好態勢。

　　證人必須是在訴訟中所為陳述，如在訴訟外所作的陳述，是否算作證人陳述？在民事訴訟中，當然沒有這一問題。但在刑事訴訟中，特別是在我國目前的刑事訴訟中，公安機關和檢察院還擔負著許多刑事案件的偵查舉證工作，他們也可以依法收集證據，詢問證人，他們在工作中依法製作的詢問筆錄、訊問筆錄、調查筆錄等警訊筆錄，是否也是證人陳述？在英美法系國家證據法上，警訊筆錄，受傳聞規則的規制，原則上沒有證據能力，只有例外才具有證據能力。在大陸法系國家，如日本刑事訴訟中，在法官或裁判官面前所作陳述人為證人，而在偵查機關所作陳述者，則為參考人。在我國司法實踐中，偵查機關把這類作證人稱為證人，其證言以「調查筆錄」或「詢問證人筆錄」稱之，以公訴方當庭宣讀證人證言（陳述）筆錄為常見，以證人出庭作證為特例，即開「筆錄庭」。我們認為，在刑事訴訟中，證人必須出庭作證，真正做到證人陳述證據必須在法庭上，並接受公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方詢問、質證。如果證人不出庭，即開啞巴庭或筆錄庭，證言的憑信性大打折扣。司法實踐中，一些不在場的證人前後陳述不一的證言，因偵查機關只將自己認為是「真實的」證言附卷，而不將所有不同證言附卷，甚至一些偽造或變造的「證言」，也當庭宣讀而被法院採信，作為認定案件事實的證據，其結果，對法院判決書的公信力大有影響。

　　五、結論

　　行為證人陳述是以其親身感受，將案件事實陳述於法庭，並以其陳述的信息為證據的一種證據方法；職務證據，是一定的主體因其職務行為而直接或間接感知案件事實，並將其感知的案件事實以工作成果的形式，作為證明案件事實的信息的一種證據方法；專家證人，則是具有專門知識的一定主體，以其知識、技術、經驗或教育為基礎，對案件中的專門性問題提供意見，法庭以其意見陳述為證明案件事實的信息的一種證據方法。三者間有明顯的區別，並有不同的證據調查方法，在理論研究或司法實踐中，應加以區分。