「幽靈抗辯」之對策研究

「幽靈抗辯」是指刑事被告人在刑事訴訟中針對檢察官的有罪指控，為減輕或者免除其刑事責任而提出的難以查證的辯解。對於「幽靈抗辯」現象，在程序法和證據法上該如何處理、其法理基礎為何？法學界和司法實務部門一直存有不同的認識，並進而影響到訴訟程序的法制化和規範化。基於此，筆者擬結合司法實踐對「幽靈抗辯」問題作些探討，以期對豐富和完善我國的訴訟法學、證據法學理論和指導司法實踐有所助益。

一、「幽靈抗辯」在司法實踐中的具體表現

據筆者考察，在司法實踐中，「幽靈抗辯」一般是針對以下三種情況而提出：

第一，被告人針對犯罪構成要件中的「以非法佔有為目的」或「明知」等要素，抗辯自己「沒有非法佔有的目的」或者「不明知」。這類抗辯多發生在走私犯罪、毒品犯罪等犯罪類型中，因為毒品犯罪是故意犯罪，根據犯罪構成要件的理論，如果從某個人身邊或住處或特定部位發現毒品，該人必須「明知」是毒品才構成犯罪，如果該人不「明知」則不構成犯罪。而在司法實踐中，偵查機關查獲毒品犯罪時，絕大多數情況下，被告人都會辯稱「我不知道」，而對於司法機關來說，由於毒品交易往往秘密進行，並且雙方都是自願交易，不會出現特定的被害人，因此要證明被告主觀上是「明知」也十分困難。因此，司法實踐中對這類案件經常是將犯罪嫌疑人抓起來又無罪釋放，既起訴不了，也判不下去。這類案件的頻繁發生，嚴重影響了我國對毒品犯罪的打擊力度，往往造成對販毒分子的放縱。① 例如，在雲南省某邊境城市火車站，公安人員在站台上發現剛剛下車的某甲形跡可疑，遂對其進行檢查，結果發現其隨身攜帶的皮包中藏有三包毒品，毒品外面還包裹了一層用來逃避緝毒犬嗅覺檢查用的辣椒和胡椒粉。然而某甲卻對此辯稱：「有朋友讓我幫他帶幾包茶葉，我不知道是毒品」。但他對所謂的「朋友」既不提供具體的住址，也不提供真實的身份（為行文方便，以下簡稱「案例1」）。

第二，被告人針對檢察官指控其犯有盜竊罪或收購贓物罪，抗辯自己持有的物品系「善意取得」。在盜竊罪以及收購贓物犯罪中，除非偵查人員抓獲現行犯罪；否則，犯罪嫌疑人、被告人往往都會辯稱其所持有的物品系購買得來的，但是，對於賣主的詳細情況，往往以不知情為由予以搪塞，其目的旨在利用民法上的善意取得制度為自己脫罪。例如，某甲騎著自己的電瓶車至市區購物，暫時將電瓶車停於路旁，待購物出來，卻發現其電瓶車已失去蹤跡，於是立刻在附近找尋，不久發現某乙所騎的電瓶車正是其所遺失的電瓶車，且車身已刷上其他顏色的新漆，某甲跟蹤某乙回到其住處後，立即報案將某乙查獲，但是某乙稱：「我沒有盜竊也沒有收購贓物，該電瓶車是我在旁邊的農貿市場向某丙以正常市價買得的，我並不知道是偷來的」。而對於賣主某丙的具體情況，某甲則辯稱此前沒見過，此後也沒見過（為行文方便，以下簡稱「案例2」）。

第三，被告人針對檢察官指控其犯有貪污受賄罪，抗辯錢財已「用於公務支出」。儘管學術界對於貪污受賄等犯罪所得贓款用於公務支出是否應當從輕處罰尚存在爭議，但司法實務部門已經普遍認同並接受了貪污受賄等犯罪所得贓款用於公務支出應當從輕處罰做法。2006年的6月26日，上海市高級人民法院刑二庭、上海市人民檢察院公訴處共同主持召開了有上海市紀委相關處室與上海市中級人民法院刑二庭及部分基層人民法院刑庭負責同志參加的商業賄賂犯罪法律適用問題研討會。會議就商業賄賂案件法律適用若干爭議問題進行了充分討論，達成較廣泛的共識。會議形成的紀要規定：「行為人利用職務上的便利非法收受他人財物，私自將財物用於公務支出的，一般應當依法認定相應的受賄犯罪，可以酌情從寬處罰。但下列幾種情形，因行為人的受賄故意不能或難以認定，不宜以受賄犯罪論處，或者應將該部分財物從受賄數額中扣除：（1）行為人因難以推卻、退還等原因而收受他人財物，隨後將財物上交單位賬戶或放入小金庫使用的；（2）行為人收受他人財物後，將財物用於公務支出時公開說明了財物的性質或來源的；（3）行為人收受他人財物後，在三個月之內，並於案發或被檢舉之前，主動將財物退還行賄人的。」拋開實體層面上關於該問題的合法性和合理性爭議，② 我們還應當看到，「扣除法」模式可能在程序法和證據法層面上引起的舉證難題，即對於「贓款用於公務支出」的舉證責任究竟在誰？誰來負擔證明「贓款用於公務支出」的事實？雖然上海市檢、法機關的「研討會紀要」同時對證據作了嚴格要求，③ 但是，一旦犯罪嫌疑人、被告人針對「贓款用於公務支出」提出「幽靈抗辯」，檢、法機關又該如何應對？這又是一個現實的難題！例如，某甲系A公司所屬全資子公司B公司的經理，全權負責公司的日常經營活動。2008年5月，A公司總經理髮現某甲在採購一批原材料時，增設了進貨環節，從中侵吞了單位錢款74萬餘元，由此報案。到案後，某甲對獲取了上述款項沒有異議，但是提出，已向A公司總經理彙報，上述款項均用於公司公關活動，即用於向公司所在地的區領導、市領導以及各個部門領導贈送禮券等物品，並提供了具體的名單，該公司所在地的區主要領導、部分市領導赫然在名單之中。但是，某甲無法說明具體公關的事項，對於具體的錢款數目、時間、地點等，某甲則聲稱因為時間過長，又沒有作賬，已經記不清了（為行文方便，以下簡稱「案例3」）。

在司法實踐中，對於犯罪嫌疑人、被告人提出的「幽靈抗辯」，因為無從調查、核實，所以負責起訴指控和審判的檢、法機關普遍感到「難辦」。這一令檢、法機關感到「難辦」的問題，如果不從法理上予以解決，那麼就有可能產生一種政策導向，即犯罪嫌疑人、被告人可能利用檢、法機關面臨的這一難題，而企圖通過提出「幽靈抗辯」的方式予以脫罪。

綜上可見，「幽靈抗辯」所產生的證據法上的問題主要集中在兩個方面：第一，在被告人提出「幽靈抗辯」的情形下，被告人是否應當同時承擔舉證責任？換言之，被告人對自己提出的有利於己的主張是否有義務舉證予以證明？第二，檢、法機關對於被告人的抗辯是否承擔舉證責任？承擔何種舉證責任？對於被告人提出的「幽靈抗辯」，檢、法機關應當如何應對？以下將圍繞上述兩個方面問題來展開討論。

二、國外應對「幽靈抗辯」的兩種訴訟模式

（一）英美法系國家當事人主義訴訟模式：被告人分擔舉證責任

在當事人主義訴訟模式下，解決「幽靈抗辯」難題的理論基礎是舉證責任轉換規則，即根據控辯平等、對抗的訴訟理念，在被告人提出積極抗辯的情形下要求被告人對其抗辯事由承擔舉證責任。在英美法系國家的證據法學理論中，所謂「積極抗辯」（affirmative defense），也稱肯定性辯護主張，一般是指被告對擁有特別知識之阻卻違法或阻卻責任或減免罪責事由，可公平地被要求負舉證責任之抗辯。④ 例如，被告人主張其行為是出於無知或錯覺、精神錯亂、自我防衛（正當殺人）、脅迫或緊急避險、受毆打配偶綜合征、精神緊張辯護、執行法律、設圈套誘人犯罪、不在犯罪現場，等等，⑤ 此外，對故意、過失等犯罪主觀的要素不存在之事實，被告也負有舉證責任。⑥ 「與其他辯護策略不同，肯定性辯護要求被告方出示證據支持他主張的所發生的事情。一般而言，州法律要求被告人負舉證責任以成功地提出肯定性辯護。」⑦

當事人主義訴訟模式要求對「積極抗辯」實行舉證責任轉換，主要是基於以下幾個方面的考慮：

第一，基於當事人主義訴訟的基本理念。當事人主義訴訟模式在理念上將刑事訴訟視同民事訴訟，因此遵守「誰主張、誰舉證」的民事訴訟舉證責任分配的一般法理，被告人在檢察官起訴指控之外另行提出積極抗辯主張時，要求其必須提供相當證據予以支持，否則即應承擔主張不能成立的後果。同時，在當事人主義訴訟模式下，當事人負有推進訴訟的責任，而法官（包括陪審團）則居於消極、被動的地位，僅得依當事人調查證據（或證明）的結果而認定事實，法官本身不得對被告未主張的事實和證據進行主動調查和審理，因此，「如果被告對於有利自己的事由不加主張，陪審團即無從加以考量，或被告縱有主張，卻不提出證據或說明，支持其主張，則陪審團亦無從認定其主張為真，結果被告必須忍受該有利事由不存在（縱使事實上確存有此有利事實）的不利益」。⑧

第二，基於取證和舉證的便利。之所以要求被告人就積極抗辯事由承擔舉證責任，是因為這些事由本身對被告人有利，而且被告人對該事由的存在與否有特殊知識，比較了解在何處獲取相關證據證明該事由，如果要求檢察官對這些事由一律負擔舉證責任，那麼，被告可能沒有任何合理根據地任意提出抗辯或者故意隱匿證據以混淆真相，致使檢察官因為舉證不能而放縱犯罪。因此，基於公平的原則，在被告人提出積極抗辯的情況下應當要求被告人承擔舉證責任。⑨

第三，被告人承擔舉證責任，並不違反無罪推定原則。我國台灣地區學者王兆鵬先生認為，就「無罪推定」理論解釋，所謂「推定」不同於「視為」，推定被告人無罪，並非視被告人無罪，被告人無罪之推定可被駁斥。檢察官可提出證據，駁斥被告人無罪之推定。如果檢察官盡其舉證責任之後，被告人之無罪推定即可推翻。在其無罪之推定被推翻後，若要求被告提出證據證明阻卻違法或阻卻責任事由的存在，與無罪推定的原則並不違反。⑩

司法實踐中的具體做法是，在檢察官就犯罪構成要件事實舉證完畢後，被告人若選擇沉默，不作任何主張或抗辯，則被告沒有任何舉證責任，由法官或陪審團判斷檢察官的舉證是否已經證明至「排除合理懷疑」的程度，進而作出判決；但如果被告人在檢察官舉證完畢之後，為求勝訴，另提出積極事實用以反駁檢察官之主張，即提出一個積極抗辯，那麼，這時被告人也應當承擔舉證責任。

這裡需探討的問題是，在提出積極抗辯的情況下，被告人將承擔何種舉證責任？眾所周知，當事人主義訴訟模式的舉證責任分為「提出證據責任」與「說服責任」兩種。「提出證據責任」指的是當事人負責證實事實的責任，是當事人希望審理某種事實時提出一定證據的責任；而「說服責任」則是指當事實真相真假不明時，在法律判斷上處於不利地位的當事人承擔的責任。(11) 兩種舉證責任的差異在於法律後果不同：對於「提出證據責任」而言，「法院先不審查證據的真實性及證據力，假設全部證據皆為真實，審酌其所提出之證據是否足以支持其主張？若不足以支持其主張，即等於未盡提出證據責任，法院應對其為不利之裁判。當舉證者未盡提出證據的責任，法院無待審核證據的真實性及證明力，亦無需經實體審理，即得作出對其不利的判決。而所謂『說服責任』，乃負此責任者，必須說服裁判者（法院或陪審團）相信其所提出的證據，並相信其主張為真實的責任。若不能說服裁判者其主張為真實，則裁判者必須就該待證事實作出其敗訴的判決」。(12) 那麼，在被告人提出積極抗辯的情況下，其具體承擔的是「提出證據責任」還是「說服責任」？抑或兩者都承擔？對此，英、美等國的規定有所不同，即便是美國其各州的規定也不統一，有的州要求被告就阻卻違法或有責之存在，負說服責任；有的州則要求檢察官就反駁阻卻違法或有責事由的存在，負有說服責任。至於說服的程度，有的州要求被告須說服裁判者至「證據優勢」的程度，有的州則要求達到「證據明確」的程度。(13)

應當明確的是，在當事人主義訴訟模式中，舉證責任的目的和功能是形成「爭點」（提出證據責任）並在爭點未能得到證明而轉化為「疑點」時決定利益的歸屬（說服責任）。因此，按照前述的舉證責任分配規則，在被告人提出積極抗辯的情況下，就可能出現以下幾種情形：

第一，如果要求被告人承擔提出證據責任，那麼被告人在提出抗辯的同時就有義務向法院提出相關證據，以證明該事由的真實性；如果被告人僅僅提出一個積極抗辯，卻無法提供任何證據予以支持，或者所提出的證據不足以支持其主張，那麼就說明其未盡提出證據的責任，法院得裁判該爭點無法形成，並無需審核證據的真實性及證明力，就可以作出對其不利的判決。

第二，如果被告人在提出抗辯的同時提出了相關的證據，盡到了提出證據的責任，那麼法院將判定爭點形成並交付審理。如果要求被告人僅僅承擔提出證據的責任而不承擔說服責任，那麼，這時被告人的舉證責任即告完成。反過來，檢察官因為承擔反駁被告人抗辯不成立的說服責任而必須針對被告人所提出之證據進一步舉證，以說服裁判者（法院或陪審團）相信其所提出的證據，並相信其主張為真實（必須證明至「排除合理懷疑」的程度），如果檢察官不能說服裁判者相信其主張為真實，那麼裁判者必須作出檢察官控告不成立的判決（被告人無罪）。

第三，如果要求被告人同時承擔說服責任，那麼在法院判定爭點形成並交付審理後，被告人必須進一步承擔說服裁判者（法院或陪審團）相信其所提出的證據，並相信其主張為真實的責任（只需證明至「證據優勢」或「證據明確」的程度），如果不能說服裁判者相信其主張為真實，那麼，裁判者將判定該「爭點」成為「疑點」，並就該事實（抗辯事由）作出其敗訴的判決。

據此，對於「幽靈抗辯」而言，一般人都認為，被告人所提出的「幽靈抗辯」，如主張贓車系合法所得或者對犯罪故意不「明知」，實際上是被告人提出了一個否認其為犯罪主體或否認其有犯罪故意的積極抗辯，而這屬於構成要件該當性之抗辯事項，這一抗辯與「被告主張案發時在犯罪現場以外處所」的抗辯類似，因為該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有特別知識，知道該從何處取得相關證據，因此，理應由被告負擔舉證責任。根據上述英美法系國家的舉證責任轉換規則，對於積極抗辯，被告人可能承擔提出證據的責任，也可能承擔說服責任。但無論如何被告人在提出積極抗辯的同時有義務向法院提出相當之證據，以證明該事由的真實性；如果被告人僅僅提出一個積極抗辯，卻無法提供任何證據予以支持，則屬於「幽靈抗辯」，屬於被告人未盡提出證據的責任，法院可以無需審核證據的真實性及證明力，就可以作出對被告人不利的判決。

（二）大陸法系國家職權主義訴訟模式：被告人不承擔舉證責任

職權主義訴訟模式與當事人主義訴訟模式的刑事證明責任理論不同。職權主義訴訟模式將刑事證明責任區分為「客觀的舉證責任」與「主觀的舉證責任」。客觀的舉證責任也稱為實質的舉證責任，是指某一待證事實之存在與否未能明確地予以證明時，應由何方負擔不利益判斷的責任。主觀的舉證責任也稱形式的舉證責任，是指有不利益判斷之虞的當事人為期免除該不利益之判斷應為之舉證責任。(14) 職權主義訴訟模式下的主觀舉證責任與當事人主義訴訟模式下的提出證據的責任所起的作用相同，而客觀舉證責任與說服責任的功能近似。

但是，職權主義訴訟模式畢竟在訴訟構造和理念方面與當事人主義訴訟模式存在著較大的不同，因此，關於舉證責任的分配也存在較大的不同：

1.職權主義訴訟模式對無罪推定原則的理解與當事人主義訴訟模式不同。在職權主義訴訟模式中，被告人受無罪推定原則的保護，不負有證明自己無罪或提出有利於己的證據或主張的義務（緘默權），自然不能認為被告人承擔所謂「主觀的舉證責任」。有學者指出：「唯實質的舉證責任為證明（舉證）終了後之裁判基準，因而只要系屬事實認定，不論為職權進行原則或當事人進行原則下之訴訟制度皆存在著，相對地，形式的舉證責任為應為舉證行為之當事人的行為規範，若非採用當事人進行原則之訴訟制度，形式的舉證責任不成問題。」(15) 因此，在職權主義訴訟模式中，「被告方沒有配合調查的義務，也沒有提出證據或提供信息的義務，而被告這種不自證己罪權利的擔保，就在被告不會因上述這些不配合調查的態度，而不受不利益之判斷，亦即被告不因其未提出證明其無罪或提出有利之證據，即被認定有罪或做不利之判斷」。(16) 在職權主義訴訟模式下，被告人有權提出一個積極抗辯，並且不必同時承擔提供證據的責任，而法官也決不能僅僅因為被告人在提出抗辯的同時未提供相關的證據便直接作出對其不利的判決。

此外，在職權主義訴訟模式下，被告人也不負客觀的舉證責任。職權主義訴訟模式理論認為，由於受無罪推定及有疑唯利被告原則的支配，在刑事訴訟過程中，證明被告人犯罪事實的客觀舉證責任始終由檢察官承擔，所謂「犯罪事實」，包括有關構成要件該當事實、違法性、有責性之事實。由於構成要件該當、違法性、有責性皆為犯罪成立的要件，故上述事項的客觀舉證責任皆在檢察官，除非法定的例外情形（如巨額財產來源不明罪、妨害名譽罪等實行舉證責任倒置），檢察官的這種客觀的舉證責任不能轉嫁給被告。從歷史上看，19世紀初期大陸法系國家及英美法系國家依民事訴訟法理，要求被告就阻卻違法及阻卻責任事實負主觀及客觀的舉證責任，但是隨著訴訟觀念的演變，德國於19世紀末廢止了由被告人負客觀舉證責任的規定，而要求在被告人主張心神喪失及正當防衛時，檢察官必須證明被告人的主張不存在。現今德國的檢察官不僅要對構成要件該當性負舉證責任外，而且還要對阻卻違法、阻卻有責的不存在也承擔客觀的舉證責任。(17)

2.職權主義訴訟模式對庭審中法官角色的認識不同。由於司法傳統上的差異，當事人主義訴訟模式與職權主義訴訟模式在如何看待法官中立的問題上存在著不同的認識。當事人主義訴訟模式的形成源於決鬥，因而在觀念上一直將訴訟視同為競技活動，訴訟的進行和證據的調查，都屬於當事人的責任，法官並不積極、主動地介入證據調查過程，而是像競技場上的裁判一樣，居於公平第三人之立場，在訴訟雙方所提出的證據和辯論的基礎上作出判決。從總體上看，當事人主義訴訟模式中的法官具有被動性和消極性，法官中立表現為一種「消極中立」；而職權主義訴訟模式理論則認為訴訟是發現真實的活動，因而不能完全取決於雙方當事人在司法技術上的競爭，而必須由富有法律知識和經驗的職業法官依職權積極、主動地調查證據，藉以發現真實。從總體上看，在職權主義訴訟模式中，法官的活動具有積極性和主動性，法官中立並不是通過限制法官在訴訟中的行為空間來實現的，而是通過法官對案件事實真相的最終揭示來體現的，因而職權主義訴訟模式中的法官中立是一種「積極中立」。兩大訴訟模式關於法官中立的不同觀念和認識導致了兩者在證據調查程序和舉證責任分配製度上的重大差異：當事人主義訴訟模式注重程序公正，法官不積極調查證據，訴訟程序的進行由當事人按照各自承擔的舉證責任加以推進；(18) 而職權主義訴訟模式則追求實體真實、強調法官主動進行證據調查，藉以發現事實真相併推動程序的運行，為此，法官應當不待當事人主張及舉證，即有依職權調查之義務，當事人之間並無所謂主觀的舉證責任分配。

因此，在職權主義訴訟模式下，當被告人提出一個積極抗辯但卻無法提供證據時，並不是按照舉證責任分配的原則，由被告方承擔舉證不力的不利後果，也不是轉由檢察官承擔主觀的舉證責任，而是由法官依職權進行證據調查，此時，被告人的主觀舉證責任實際上轉由法官承擔。因為在職權主義訴訟模式下，強調發現真實是法官的責任和義務，這個意義上的舉證責任淡化了當事人的「責任」。(19) 職權主義訴訟模式理論認為：「訴訟乃在法院之職權與責任下進行，當事人既不負進行訴訟之責任，亦無其許可權，對一切事實，均由法院依職權調查而究明之，故乃無當事人之舉證責任可言，隨而，亦無所謂實質性舉證責任與形式性舉證責任之區別。」(20) 換言之，「在純粹的職權進行原則下，解開（判斷）事實真偽不明之責任最後由法院負擔。故在此情況下，只有法院職權調查證據之義務，乃至於審理不詳盡之問題殘存著，而相對地，當事人之形式的舉證責任已不存在」。(21) 可見，在職權主義訴訟模式下，法官本身負有一定範圍內的澄清義務，即使當事人不為任何舉證活動，也並不因此而完全解除法官探知真相的義務，法官也不能不調查便進行判決，更不能直接以敗訴的不利益結果來「壓迫」當事人儘力為舉證活動。對於職權主義訴訟模式的法官而言，其「裁判直接取決於客觀上『什麼是被澄清了』，而非主觀上『什麼人澄清了這件事』」。(22) 因此，一方面，法官負有發現真實的義務，不管是犯罪事實、犯罪成立要件，還是阻卻事由，也不管是有利或不利被告之事實，不待控辯雙方主張或舉證，法院均應依職權進行調查。例如，犯罪事實之認定，法官認為檢察官之主張及舉證仍不夠時，應依職權再進行證據收集及調查，不能據此直接作出無罪判斷；另一方面，被告人未就有利於自己的事實提出主張時，即使檢察官的舉證已足以認定被告人有罪，法官仍然應當就其發現的可能有利於被告人的事實加以調查，而不受當事人主張之限制，但求發現真實。(23)

據此，在職權主義訴訟模式下，被告人如果提出了一個積極抗辯事由，但卻未能提供相當證據予以支持（出現所謂「幽靈抗辯」的情形時），法官並不能像當事人主義訴訟模式下的法官一樣，直接不經實體審理即作出對被告人不利的判決，因為被告人並不承擔提供證據證明自己有罪或無罪的責任（主觀的舉證責任），但這也不意味著應由檢察官提出證據證明對方抗辯事由不成立，因為檢察官對此也不承擔主觀的舉證責任，(24) 「檢察官縱有客觀性之義務，但對於被告毫無具體根據之主張，亦不必理會」。(25) 而是應當啟動法官調查程序，由法官依職權就抗辯事由展開證據調查。如果法官認為被告人的抗辯事由沒有任何證據線索和訊息，無從展開證據調查的，或者法官依職權調查後，認定被告人的抗辯事由不能成立的，將就該抗辯事由作出對被告不利益的判斷，這是因為「被告不自證己罪原則僅在主觀舉證責任層次，免除被告提出有利證據的義務，而將責任轉由法官負擔，但是對於某一對被告有利之待證事實未被調查或經調查認定不存在，當然系不利於被告」。(26)

但是，如果法官依職權調查證據後，認為被告人所提出的抗辯存在「疑點」，即真偽不明時，是否即依據檢察官承擔客觀舉證責任的原則直接判定被告人抗辯事由成立呢？答案是否定的，因為檢察官的客觀舉證責任是一種終局意義上的對全案負責的舉證責任。因此，雖然法官對被告人提出的抗辯事由的真實性形成了「疑點」（真偽不明），但被告人是有罪還是無罪，仍然需要等到訴訟程序結束時，由法官依據證據調查結果和自由心證法則，對證據作整體評價後得出結論。如果法官在考慮到被告人的抗辯事由存在疑問的前提下，經整體觀察、綜合判斷後認為檢察官的舉證能夠達到令自己形成「有罪的確信心證」（相當於英、美等國家的「排除合理懷疑」）的程度，那麼，法官仍將判決被告人有罪；如果法官根據這一疑問對檢察官的舉證以及待證的要件事實產生了合理懷疑，致使其「有罪的確信心證」無法形成，那麼，法官必須依據檢察官承擔客觀舉證責任、有疑則利被告的原則，作出對被告有利的判斷。(27) 例如，針對檢察官提出的故意殺人罪的指控，被告人提出不在場抗辯。聲稱案發時自己正在離犯罪現場至少100公里的家中睡覺，對此，因為被告人無法提供任何證據予以證明，也未提供任何可供獲取相關證據的線索和訊息，檢察官也未進一步提供反駁的證據，這時並非僅根據檢察官承擔客觀舉證責任的原則判定檢察官承擔不利益結果，而是由法官啟動職權調查程序，對被告人抗辯事由的真偽進行調查。如果法官經過調查，認為被告人的抗辯事由毫無根據，那麼將認定其抗辯不能成立，然後根據檢察官的舉證情況（是否達到「有罪的確信心證」的證明標準）對該案作出判決；如果法官經調查後，對被告人提出的抗辯事由的真偽產生了疑問，此時也並非立即作出有利於被告人的判斷，而是應當就被告人提出的不在場抗辯以及檢察官此前的舉證作一整體考量、綜合評價，如果法官經整體觀察綜合評價後，仍然認為疑問不能排除，進而對檢察官的舉證及待證的要件事實產生了合理懷疑，那麼法官將作出被告人無罪的判決。(28)

由上述分析可知，在當事人主義訴訟模式和職權主義訴訟模式下，對於被告人「幽靈抗辯」及其舉證責任問題，是按照兩種完全不同的思路和程序機制來處理的。當事人主義訴訟模式理論將積極抗辯的舉證責任轉移由被告人承擔，因而一旦出現「幽靈抗辯」，法官將不待實體審理即直接判決被告人承擔不利後果；而職權主義訴訟模式則免除被告人的舉證責任，在被告人提出「幽靈抗辯」的情形下，法官將依職權進行證據調查，然後根據調查的結果分別作出不同的處理。客觀地講，這兩種處理模式的差異，反映的是訴訟文化和訴訟理念方面的不同，而本身並沒有什麼優劣之分。但是，無論是在當事人主義訴訟模式下還是在職權主義訴訟模式下，被告人提出「幽靈抗辯」，其獲得不利後果、承擔敗訴風險的可能性均極大。即使是在職權主義訴訟模式下，雖然要求法官依職權對被告的「幽靈抗辯」進行調查，但法官的查證手段畢竟有限，尤其是那些有利於被告人的情況或證據往往只有被告人本人才知悉，因此，被告人自己不舉證，法官往往難以查獲。也正是基於這一現實，在職權主義訴訟模式下，多數被告人為避免自己受到不利的裁判，往往會主動提供證據或者提供如何獲取有關證據的線索和訊息，即被告人雖然在法律上並無主觀的舉證責任，但為免除自己遭受不利的裁判，大多數被告人仍然會在訴訟中積極主張有利的事實，並加以舉證。而法官在掌握了被告人上述心理的情況下，往往也會對被告人提出的「幽靈抗辯」保持警惕，並不會輕易肯定「幽靈抗辯」的合理性，這又進一步加大了被告人承擔不利裁判的風險。因此，筆者認為，從辯護策略上講，「幽靈抗辯」雖然可能起到拖延訴訟進程的效果，但並不能保證被告人獲得有利判決，因而，對於被告人而言，所謂「幽靈抗辯」，實屬無奈之舉，而非無罪抗辯的最佳策略。