非法證據排除規則若干問題解讀

[摘要]：中國法律界關於非法證據排除規則有不同理解，特別是非法證據的範圍、非法證據的證明責任、非法證據的證明標準等問題，在2010年5月非法證據排除規則通過後爭論尤為激烈。該文以解釋方法論為視角，結合非法證據排除規則的出台背景及刑事訴訟法的立法目的及訴訟功能，以法理分析的方式對相關問題進行解讀，以期對實務提供思考的視角以及彰顯保障人權、程序正義的刑事訴訟理念。

[關鍵詞]：非法證據； 刑訊逼供； 排除規則

一、立法背景

懲罰犯罪，保障人權，是我國刑事訴訟法的目的。刑事訴訟制度是民主化、法制化的重要標誌，體現懲治犯罪與保障人權同等重要的法治理念，彰顯實體公正與程序公正並重的現代法治思想。非法證據是指偵查部門在收集證據的過程中以違反當事人權利的方法收集到的證據。因非法證據是以侵犯人權的方式取得，違背刑事訴訟法保障人權的目的，因此各國一般規定除非法律另有規定，執法機關不得採納非法證據。我國2006年《刑事訴訟法》第43條規定，偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。由於該規定過於原則籠統、缺少配套制度，因此這僅僅是非法證據排除規則相關的原則性規定，不具有可操作性。《最高人民法院關於執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第61條規定，嚴禁以非法的方式收集證據，凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條也作了嚴禁以非法的方法收集證據的規定。這兩項司法解釋較刑事訴訟法的規定是有進步的，但是解釋對非法證據應當如何排除、何時排除隻字未提。從上述規定不難看出，我國現行刑事立法對非法證據的效力規定十分簡單，不僅對非法實物證據的取得未作任何規定，就是對非法言詞證據，公安機關、國家安全機關、人民檢察院、人民法院的規定也不盡一致。因此，給執法部門帶來了許多問題，使得各部門在實際操作過程中無章可循，擁有太多的自由裁量權，導致各部門做法大相徑庭。近年來，我國司法實踐中由於刑訊逼供造成大量冤假錯案的發生，直接對人民合法權利造成了損害，甚至對司法公信力造成了巨大的影響。如震驚司法界的聶樹斌案、杜培武案、佘祥林案、趙作海案等冤假錯案的出現，說明非法證據沒有杜絕，且時隱時現，對司法的公信力產生了極壞的影響。為了防止刑訊逼供，解決司法實踐中刑訊的頑疾， 2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合宣布《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《非法證據排除規定》)出台。關於該規則不管學界還是司法界都對其寄予了厚望，同時對該規則，學者、律師、檢察官、法官對其中的非法證據排除的範圍、證明責任、證明標準等問題都給予了不同的理解和解釋。對此，本文僅從解釋方法論的視角對其中的問題給予解讀，以期為司法實務人員提供正確適用該規則的視角及理論依據。

二、非法證據的範疇

《非法證據排除規定》第1條規定，「採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬非法言詞證據」。第2條規定，「經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的證據」。該規定將被排除的非法證據原則上界定為「言詞證據」。證據的合法與非法是人為劃分的。「非法」是針對取證的手段而言，因此，界定非法證據的內涵和外延，當然要從取證手段是否合法來界定。在司法實踐中，取證手段合法與非法並不是涇渭分明，如何理解非法證據的範圍，必須明確兩個問題：一是非法手段如何理解；二是刑訊逼供如何理解。

(一）非法手段的解讀

《非法證據排除規定》第1條表述的「採用刑訊逼供等非法手段」。對此實務界有不同的理解，如北京市海淀區檢察院宣教處處長許永俊認為對犯罪嫌疑人、被告人取證的非法手段僅限於「刑訊逼供」的手段。北京市洪範廣住律師事務所焦鵬律師認為《非法證據排除規定》表述為「刑訊逼供等非法手段」說明除了刑訊逼供外還有其他手段，如以欺騙、引誘等手段向犯罪嫌疑人、被告人獲取口供的，也應該屬於非法證據予以排除。北京市第一中級人民法院副庭長周軍法官認為凡是程序上違法取得的證據就應該是嚴格意義上的非法證據，對於刑訊逼供和以威脅、引誘和欺騙等非法方法獲得的供述、證言應從是否侵犯人權來界定，如果侵犯人權，必須排除，如果僅僅是違反自願性原則的瑕疵，則可以通過證據補強等方法進行補強後才可以採信。

重打擊輕保護、有罪推定、過分依賴口供定罪在司法實踐中依然存在，冤假錯案的發生與有罪的口供、證言系刑訊逼供、誘供獲得並且程序上不追求正義有極大的關係。《非法證據排除規定》的出台，體現了尊重人權，維護程序正義的司法理念。其主要的目的在於通過排除使用的方法杜絕刑訊逼供等非法手段獲取的言詞證據，在非法手段上表述為「刑訊逼供等非法手段」。筆者認為，這裡的「等」字表明，非法手段除了「刑訊逼供」外，還有其他非法方法，因為實踐中的非法手段千差萬別、種類各異，法律無法對非法的手段採取列舉的方式一一列明，所以採用了「等」字作出概括性的規定，防止規定過窄，不利於防止非法手段取證以及冤假錯案的發生。刑訊逼供的國際標準是：暴力取證、精神折磨取證、侮辱人格取證和注射藥物取證。因此，這裡的非法方法應做擴大解釋，應解釋為「刑訊逼供、欺騙、引誘、暴力、威脅、心理強制等方式」都可理解為非法手段。

（二）刑訊逼供的解讀

《非法證據排除規定》規定刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述應予以排除，不能作為定案的根據。對於「刑訊逼供」的內涵實務界也有不同的理解。北京市海淀區檢察院宣教處處長許永俊認為刑訊逼供主要為暴力毆打。北京市京都律師事務所楊照東認為現代社會採用肉體摧殘方式進行刑訊逼供已較為少見，而更多採用的是不讓睡覺、超長時間審訊、心理強制等冷暴力的方式。北京市第一中級人民法院副庭長周軍認為凡是以違法侵犯人權的手段、違反自願原則取得的證據必須予以排除。筆者認為這需要明確「刑訊逼供」以及「暴力、威脅」等手段的內涵，同時確定「刑訊逼供」與「刑訊逼供罪」的關係，這是確定 「非法證據」的前提條件。首先，刑訊逼供的手段是指偵查人員採用肉刑或變相肉刑逼取犯罪嫌疑人、被告人的口供的行為。所謂肉刑，是指直接施加於犯罪嫌疑人或被告人人身，可使其身體健康遭到損害或肉體、精神遭受痛苦的摧殘手段。如捆綁、吊打、使用戒具、刑具等；所謂變相肉刑，是指上述肉刑之外的其他使犯罪嫌疑人或被告人肉體、精神遭受痛苦折磨的各種手段和方法，如長時間的凍餓、站立、罰跪、曬烤、使用強烈燈光照射、不準睡眠、輪番不斷審訊不準犯罪嫌疑人、被告人休息等。同時，《非法證據排除規定》中的「刑訊逼供」一詞的內涵並不要求達到「刑訊逼供罪」的後果。如果偵查人員的行為構成了刑訊逼供罪，毋庸置疑刑訊逼供所取得犯罪嫌疑人、被告人的供述是非法證據，但對《非法證據排除規定》中的「刑訊逼供」含義理解是可以借鑒「刑訊逼供罪」的有關司法解釋和學理解釋。其次， 「暴力、威脅」的含義與「刑訊逼供」相比應寬泛得多，內涵少，外延廣。「暴力」與「刑訊逼供」的暴力相近，但程度要輕，使證人、被害人精神遭受痛苦折磨的各種手段。「威脅」是指採用能夠引起證人、被害人心理恐懼的強制方法，既可以是針對本人，也可以針對其家人或利害關係人。通過對「刑訊逼供」和「暴力、威脅」等手段的內涵和外延的探討，我們就可以在一定程度上把握「非法證據」實質要件及其危害性。採用刑訊逼供或暴力、威脅等手段取得的言詞證據一律予以排除，是法治文明的要求，是程序與實體並重的要求，是保障憲法賦予公民基本人權的要求。

三、排除非法證據的證明責任

非法證據應在何階段被排除，《非法證據排除規定》規定人民檢察院在審查批准逮捕、審查起訴時，一審庭審前或者庭審法庭辯論終結前，一審提出但沒有審查，二審庭審前或者庭審法庭辯論終結前提出的都應給予排除。因此，對非法證據的排除分為偵查階段提起逮捕時排除、審查起訴時排除和審判階段的排除。對偵查階段和審查起訴階段的舉證責任應由公訴機關承擔沒有異議。偵查階段批准逮捕以及審查起訴中排除非法證據，是檢察機關受理公安偵查機關包括自偵部門偵查的刑事案件，對案件的事實及證據進行審查，並對偵查過程中的違法行為實施法律監督，最終對案件作出批准或不批准逮捕、起訴或不起訴決定的刑事訴訟活動。批准逮捕和審查起訴過程中排除非法證據責任重大，這不僅是《規定》的要求，而且也是批准逮捕和審查起訴這一訴訟活動本身要求，只有在批准逮捕和審查起訴中排除非法證據，才能提高公訴案件的質量，才能避免在法庭上出現啟動排除非法證據的程序。既是提高訴訟效率減少訴訟成本的要求，也是維護檢察機關司法公信力、保障人權的必然要求。但因為《非法證據排除規定》第6條規定，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。因此，對於審判階段誰應承擔非法證據排除的舉證責任，存在以下幾種觀點：北京市海淀區檢察院宣教處處長許永俊認為以法律維護秩序為前提，舉證責任分為實體角度和程序角度，從實體角度除非法律有例外規定否則都是由公訴方舉證，從程序角度被告人可承擔舉證責任，否則被告人都提出刑訊逼供會庭審秩序造成阻礙。北京市洪範廣住律師事務所焦鵬律師認為被告人提出有刑訊逼供是被告人的辯護權，因為它不是一項訴訟主張，其目的僅在在法官的心中建議一個合理懷疑，因此它不是被告人的證明責任，可以把它歸結為證明權。北京市第一中級人民法院副庭長周軍認為對於證明責任問題，在這裡不能適用誰主張誰舉證原則，被告人在接受審判時不可能實現舉證責任，而該條要求被告人及其律師提供非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據是居於非法證據調查的請求權，對於其他證據的舉證，應由公訴機關承擔舉證責任。

筆者認為，根據我國刑事訴訟法及刑事訴訟理論，被告人是永遠不負證明責任的，這反映一個國家的文明和進步。《非法證據排除規定》第6條的規定採用了被告人及其律師「提供」線索及證據這樣一個稱謂，這裡的「提供」可以理解為「辯護權」。是被告人的一項權利而不是責任，隨意地解讀被告人承擔舉證責任，將會導致對刑事訴訟基本理論基石的顛覆。同時《非法證據排除規定》是一項對刑事訴訟法這一上位法的司法解釋，其不能在違背基本法原理的前提下，加大被告人的舉證責任。因此對該條進行解讀時，應將被告人「提供線索和證據」解釋為被告人具有啟動審查程序的訴訟請求權，該請求權能引起法官懷疑啟動審查程序即可。而公訴方對指控證據的合法性負舉證責任，只有證據合法才能作為定案的根據，否則將作為非法證據被排除。

四、排除證據非法性的證明標準

根據《非法證據排除規定》第7條的規定，被告人及其律師提出被告人庭前的供述是被告人遭受刑訊逼供並提供線索和證據後，經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。第8條規定，法庭對於控辯雙方提供的證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。必要時，可以通知檢察人員、辯護人到場。第10條第三項規定，經法庭審查，公訴人提供的證據確實、充分，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的，被告人審判前供述可以當庭宣讀、質證。因此，公訴人對法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問，要排除該供述的非法性的證明標準必須達到「確實、充分」的程度，即通過提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，提請法庭通知訊問人員出庭作證等方式，能夠排除法庭對被告人審判前供述屬非法取得的疑問的，才符合證明的標準，該證據才可以作為認定案件的證據被採用。但在司法實踐中，如果公訴人客觀上不能承擔這樣的證明標準應如何處理。有以下二種觀點：北京市海淀區檢察院宣教處處長許永俊認為如果公訴人在客觀上不能承擔證明標準的責任，如偵查人員突然去世、沒有監控錄音錄像、證人不願意出庭作證等，應依照司法實踐中的相關習慣處理。北京市海淀區檢察院公訴一處處長認為公訴人確實存在客觀不能夠提出相關證據材料來予以印證證據的合法性，該證據就應該排除。

筆者認為，對取證合法性的內部監督，從過去的庭審上延伸到檢察機關批捕階段，偵查人員出庭作證也是第一次出現在司法解釋中，並規定了全新的排除證據非法性的證明標準是進步的體現。但與國外自拘捕起律師訴訟全程監督相比有差距。這項證明標準的規定，其意在警示防範，強化檢察機關偵查階段的監督職能，限制公權的濫用以及加強對人權的保障，防止冤假錯案的發生。因此啟動排除證據非法性程序後，控方應承擔取證合法性的責任和提供確實、充分證據的證明標準的責任。因此，公訴人儘管客觀上無法提供證據，或者提供的證據不夠確實、充分的，該證據的非法性就不能排除，該被告人的供述不能作為定案的根據。

綜上所述，一個國家的法制水平僅僅依靠制度構建是不夠的，更需要司法人員對現行法律、法規的合理解讀和準確的適用。《非法證據排除規定》的出台體現了尊重生命、尊重人權和對程序正義的重視，其促進控方關注證據、關注事實，完善控訴證據，提高證據能力以及力圖使法官審理案件回歸理性和人性化有重大的意義。筆者寄希望控、辯、審本著促進刑事司法建設的角度，對該規則給予正確的解讀，以促進法治向前邁進。

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