案例 | 貪污罪犯罪對象的理解與認定

▍文 徐 靜 劉一守

▍來源 《刑事審判參考》 總第39集

▍作者單位：最高人民法院刑二庭

基本案情

被告人江仲生，男，52歲，捕前先後任東方鍋爐（集團）股份有限公司黨委書記、董事長、四川省證券監督辦公室副主任（正廳級）。1998年9月9日被逮捕。

被告人何允明，男，53歲，捕前先後任東方鍋爐（集團）股份有限公司黨委副書記、副總經理、董事長、黨委書記（正廳級）。1998年9月9日被逮捕。

被告人馬一中，男，62歲，捕前先後任東方鍋爐（集團）股份有限公司副董事長、總經理、董事（正廳級）。1998年9月9日被逮捕。

被告人程兆峰，男，62歲，捕前系東方鍋爐（集團）股份有限公司副董事長、副總經理（副廳級）。1998年9月9日被逮捕。

四川省自貢市人民檢察院以被告人江仲生、馬一中、何允明、程兆峰犯貪污罪，向自貢市中級人民法院提起公訴。起訴書指控：被告人江仲生、馬一中、何允明、程兆峰利用可以調撥股票的職務之便，先後領出股票132萬股，違規出售後，再交回股本認購金，獲取巨額差價。被告人江仲生獲利人民幣222．1304萬元，被告人何允明獲利人民幣241．196萬元，被告人馬一中獲利人民幣222．5328萬元，被告人程兆峰獲利人民幣218．2904萬元，四被告人的行為均已構成貪污罪。被告人何允明、馬一中、程兆峰在立案偵查前主動投案，如實供述罪行，有自首情節。

被告人江仲生辯稱：事前沒有共謀，主觀上沒有佔有公司財產的故意；其分得的錢是炒股賺的，沒有損害公司的利益；在中央有關部門找其談話時就對其行為作了交代，也應認定為自首。其辯護人提出：被告人江仲生獲取的差價款不是公共財物，不是貪污罪的犯罪對象；江利用職務所獲取的是可能產生利潤的條件和機會，不構成貪污罪；其中的8萬股是按省委有關文件設的獎勵股，四人決定獎勵自己屬程序不當，主觀上無佔有公共財物的故意；江有自首情節。

被告人何允明辯稱：先取股票持有卡後交股本金的情況普遍存在；8萬獎勵股和2萬獎勵股均是依據省委有關文件，只是發放範圍有區別。其辯護人提出：被告人何允明獲取差價的股票是社會公眾股，故該股票和收益不屬於公共財產，且已將歸公司佔有管理的發行價交回公司，其主觀上無佔有公共財產的故意，不構成貪污罪；何的行為符合證券內幕交易罪，但按從舊兼從輕的原則，亦不構成犯罪；8萬股是按文件規定獎勵的股票認購權。

被告人馬一中辯稱：其職務是股東大會選舉產生，不是國有企業委派；四被告人認購的80萬股與單位發行的其他股票程序相同，比其他人的股本金到位更快，公司利益並未受損；銀山化工股票不是交換，而是互相認購。故其行為不構成貪污罪。其辯護人提出：四人出售自己認購的社會公眾股，既不是公共財產，也不存在非法佔有；被告人馬一中出售自己認購的股票獲取差價更不是公共財產；馬的行為對公司沒有損害，沒有侵吞公共財產的故意，只是違反行政法規。

被告人程兆峰辯稱：其只是執行者，沒有貪污的故意。其辯護人提出：股票無論怎樣交易、轉讓，其所有權均屬個人性質，被告人程兆峰領走的股票不是公共財產，其出售股票獲取的差價不是公共財產，不構成貪污罪；程有從輕、減輕處罰情節。

自貢市中級人民法院經審理查明：

1994年6月，經中共剛，，省委組織部川組任（1994）146號批複和中共中國東方電氣集團公司黨組東司黨組干字（94）第021號批複，江仲生任東方鍋爐（集團）股份有限公司董事長，程兆峰為副董事長、執行董事，馬一牛為副董事長、總經理，何允明為執行董事、副總經理。

1996年11月，東方鍋爐（集團）股份有限公司（以下簡稱東鍋公司）的股票，準備在上海證券交易所掛牌上市，被告人江仲生、馬―牛、何允明、程兆峰利用可以調撥股票的職務便利，經商議，先後兩次由程兆峰從董事會秘書賀建強保管的股票中，領出80萬股，何允明、程兆峰到成都分別以每股人民幣7元、8．8元的價格賣給北京天龍股份有限公司，獲款人民幣650萬元。除將本金交還外，差額部分由程兆峰、何允明用化名存人銀行，存摺由程兆峰保管。

1996年11月，被告人江仲生、何允明、馬一中、程兆峰考慮到政府規定不允許公司董事買賣自己公司的股票，便由何允明出面，用東鍋公司的股票20萬股換回四川銀山化工股票20萬股後，四人各分5萬股。後何、程二人將四人手中的該20萬股股票12213．5元酌價格賣給北京比特股份有限公司，獲款人民幣270萬元。何在交還本金後，將差額款用化名存入銀行，存摺仍交由程兆峰保管。

1996年12月，東鍋公司決定以獎勵股票的方式獎勵公司領導和部分中層幹部。會後，被告人江仲生、何允明、馬一中、程兆峰利用職務之便，擅自決定四人各多分8萬股，由何允明辦好託管手續後，分別交本人自行處理。江仲生獲利人民幣735，304元，何允明獲利人民幣925，960元，馬一中獲利人民幣739，328元，程兆峰獲利人民幣696，904元。

綜上，江仲生、何允明、馬一中、程兆峰四被告人利用管理、支配公司股票的職務便利，先後出售本公司股票計132萬股，獲取人民幣計1229．7496萬元。除按規定比例交還股本認購金外，其餘904．1496萬元差價款則全部為四被告人私分。其中，被告人江仲生分得人民幣222．1304萬元，被告人何允明獲利人民幣241．196萬元，被告人馬一中獲利人民幣222．5328萬元，被告人程兆峰獲利人民幣218．2904萬元

自貢市中級人民法院認為：四被告人身為國家絕對控股的東鍋公司的主要領導人，利用管理、發行股票職務之便，將未發行的132萬股公司管理的股票違規出售後再交回公司原定的股本金，此行為是發行行為而非認購後的炒賣行為。四被告人將本該交回公司的巨額差價款佔為己有，屬利用職務之便侵吞溢價發行款的貪污行為。且貪污數額特別巨大。被告人江仲生、馬一中犯罪情節特別嚴重，但二被告人在案發後認罪態度較好，且所獲贓款已全部追繳，未給國家財產造成損失。被告人何允明、程兆峰在案發後能積極主動退回全部贓款，未給國家造成經濟損失，認罪態度好。被告人及其辯護人辯稱被告人的行為是「認購後的炒賣」、「差價款不屬公共財產」、「主觀上沒有非法佔有公共財產的故意」等理由均不成立；被告人程兆峰在被羈押期間撰寫的論文有一定價值，但依法不構成立功；四被告人貪污犯罪事實在有關部門發覺並查問時才作交代，不屬自首。依照《中華人民共和國刑法》第12條、第382條、第383條第1項、第48條、第57條、第59條之規定，於1999年6月22日判決如下：

1．被告人江仲生犯貪污罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產；

2．被告人馬一中犯貪污罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產；

3．被告人何允明犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產；

4．被告人程兆峰犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。

一審宣判後，江仲生、馬一中、何允明、程兆峰四被告人均不服，分別以「自己不是國家工作人員，不是貪污罪的主體」、「所得差價款是自己炒賣股票獲得的利潤，不屬公共財物」、「有自首、立功情節」為由，提出上訴。

四川省高級人民法院經審理認為：被告人江仲生、馬一中、何允明、程兆峰均系組織人事部門管理的副廳級以上國家幹部，受委派到東鍋公司從事公務，構成貪污罪的主體。四人將手中所掌管的東鍋公司未上市的股票向有關機構出售，是代表公司的發行行為，不是個人認購後的炒賣行為，所得的款項是公司發行股票募集的資金，非個人炒股利潤。因此，四人私分利潤的行為構成貪污罪。江仲生在檢察機關立案後作出的供述，不能認定自首。何允明、程兆峰、馬一中在有關部門已經掌握其作案事實時所作的交代，不能認定為自首。但何允明坦白認罪可酌定從輕處罰，程兆峰在羈押期間撰寫的論文有一定的價值，但不屬於對國家和社會有突出貢獻，可視為其有悔罪表現。原審判決認定的事實清楚、適用法律正確、量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第1項、第201條的規定，於1999年9月22日裁定：駁回上訴，維持原判，並核准自貢市中級人民法院以貪污罪判處被告人江仲生、馬一中死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產的刑事判決。

主要問題

1．依照1997年修訂刑法，江仲生等四被告人能否認定為國家工作人員?

2．江仲生等四被告人出售公司股票所獲並予侵佔的差價款是否屬於「本單位財物」?

裁判理由

（一）江仲生等四被告人受有關組織人事部門委派在東鍋公司擔任領導職務、行使管理職權，且具有國家幹部身份，根據行為時和審理時的相關法律規定，均應認定為國家工作人員，江仲生等四被告人符合貪污罪的主體要件

本案四被告人屬東鍋公司高層管理人員，負責公司的管理經營活動，且具有國家於部身份，依照行為時的法律，如《最高人民法院關於辦理違反公司法受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條關於「國家工作人員，是指在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，並具有國家工作人員身份的人員」的規定，認定為國家工作人員當無疑問。本案審理在1997年修訂刑法實施之後，根據從舊兼從輕的法律適用原則，只有四被告人同時符合1997年刑法關於貪污罪主體要件的規定時，方可以貪污罪定罪處罰，否則應按職務侵占罪處理。根據1997年刑法第382條關於貪污罪及第93條關於國家工作人員的規定，貪污罪的主體由國家機關工作人員、以國家工作人員論的人員及受委託管理、經營國有財產人員三部分人員構成，其中，以國家工作人員論的人員又可細分為國有單位工作人員、國有單位委派人員和其他依法從事公務人員三類。本案四被告人任職並行使管理職權的單位，既非國家機關，亦非國有公司，而是國有資本控股的股份有限公司。根據《最高人民法院關於在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法佔有本公司財物如何定罪問題的批複》的要求，能否認定四被告人為國家機關或者國有單位委派人員，對於本案的定性則至為關鍵。正是在該問題認識上的分歧，形成丁本案審理中的第一個爭議焦點。即，公司的管理人員特別是董事會組成由公司股東會、董事會直接選舉、決議產生這一點，是否足以影響到國家機關、國有公司委派人員的認定。

我們認為，刑法第93條第2款規定的「國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員」中的「委派」，意即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、批准等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有單位委派人員。據此，委派的內涵及外延，可以從兩個方面的特徵來加以理解和把握：一是形式特徵，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推薦、認可、同意、批准等均無不可；二是實質特徵，須代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等公務活動，亦即具有國有單位的直接代表性。對此，在司法實踐中應當注意以下三點：第一，1997年刑法摒棄了過去長期沿用的身份論的觀點，在國家工作人員包括受委派等准國家工作人員的認定上，具有決定性意義的是從事公務即代表國有單位行使組織、領導、監督、管理等職務活動，而不再是國家工作人員的身份。第二，是否代表國有單位從事公務的具體認定，應更多地關注於實際情況的考察，而不是只看有無委派手續。在諸如國有公司、企業改製為股份有限公司的特定情形中，即使原國有公司、企業的工作人員因各種原因未及獲得任何形式的委派手續，但仍代表國有投資主體從事公務活動的，同樣應以國家工作人員論。第三，代表國有單位從事公務活動具有直接性，通常所謂的「二次委派」不得視為委派。一些特殊行業的非公有制經濟單位中，其高層的管理決策層（比如董事會）往往由黨政主管部門委派、批准並進行統一管理，但具體的執行人員（比如經理人員）則由該管理決策層自行任命。此種情形，只有前者屬於委派，而對後者，即「二次委派」則不能認為是委派。

在本案中，江仲生等四被告人任職公司的董事、董事長、副董事長從形式上看確實是經公司的股東會、董事會選舉產生的，兼任總經理也是董事會聘任的，但不能據此排除對其受委派從事公務主體資格的認定。第一，如前述所言，委派的形式可以多種多樣，依照何種程序、形式取得非國有公司的管理職位以及取得何種管理職位，對於是否屬於受國有單位委派的認定並不具有決定性意義。隨著國有企業改革的深化和人事制度的完善，股份制將成為國有資本的主要實現形式。除了國有獨資公司的董事會成員由相關部門直接委派之外，其他公司的董事會成員和總經理均需由股東會選舉或者董事會決定，而國有出資單位依法僅享有提名、推薦權。如依選舉產生的非國有公司中負責國有資本的經營管理的人員一律不屬於受委派人員的話，那將從根本上排除在刑事司法中認定受委派從事公務人員的可能性。第二，本案江仲生等四被告人在東鍋公司的任職不屬於「二次委派」。區分直接委派與二次委派的關鍵不在於行為人管理職位的直接來源，而是在於其管理職位與委派單位的意志行為是否具有關聯性和延續性，是否具有委派單位意志和利益的代表性。在本案中，這種關聯性、延續性和代表性是顯而易見的。江仲生等四被告人之所以能夠在東鍋公司謀取董事職位進入公司管理層，與有關組織人事部門的派遣直接相關，事實上也是經過有關組織人事部門的批准，四被告人才得以在公司任職的，所以，代表並維護國有資本的利益，既是四被告人享有的權利，也是四被告人應盡的義務。同時應注意到，國有資本的意志和利益與公司的意志和利益是並行不悖的，認為公司的管理人員由公司的股東會和董事會產生，公司管理人員除了代表公司的意志和利益之外不能再有第三方的意志和利益的看法是片面的。將國有資本的意志和利益與公司的意志和利益割裂開來甚至對立起來，並以此否定受委派人員對於公司國有資本所具有的代表性則更是不妥的。

（二）江仲生等四被告人出售公司股票屬履職行為而非個人行為，所售股票收益應認定為公司財產，江仲生等四被告人利用職務便利將其中差價款904．1496萬元予以侵吞構成貪污罪

本案是否具備貪污罪的對象要件，即江仲生等四被告人出售公司股票所獲並予侵佔的差價款是否屬於公司財物?是本案審理中的第二個爭議焦點。

我們認為，江仲生等四被告人出售公司股票屬履職行為而非個人行為，所售股票全部收益應歸公司所有。本案股票出售行為，究竟屬於四被告人的履職行為還是個人行為，或者說屬於公司的發行行為還是個人認購後的炒賣行為，直接決定著股票收益的權屬，因而是認定本案對象事實時首先需要解決的一個問題。在本案中，基於以下幾點事實和理由，足以認定江仲生等四被告人出售公司股票屬職務行為，所售股票收益均應歸公司所有。第一，根據公司董事不得買賣本公司股票的相關規定，江仲生等四被告人沒有購買公司股票的合法依據。對此，四被告人主觀上是明知的，有意規避該規定，將本公司股票與他公司股票交換後再予出售的行為事實，足可說明這一點。第二，對公司股票進行管理、組織發行，是江仲生等四被告人的職責所在。這至少為認定四被告人出售公司股票行為屬於代表公司所為的職務行為提供了一個合理的前提。第三，股票是四被告人通過管理、發行股票職務從公司董事會秘書處直接支領的，四被告人在領取股票時並沒有支付購買股票所需的相應價款，有關先買後賣的辯解、辯護意見與事實不符。第四，本案行為在支領、出售直至返回股本金整個過程中，即便在名義上也投有反映出四被告人的個人特徵。第五，出售股票之後返回股本金，屬於事後行為，對於出售行為性質的認定不具有決定性意義。第六，本案股本金之外的收益歸屬，根本上取決於出售股票行為是個人行為還是單位行為。在沒有明確的規定或者約定的情況下，將職務行為所取得的、公司預期利益之外的收益視為個人收益是不能成立的，凡是應歸公司所有而沒有歸公司的，便是給公司造成了損失。所以，關於公司已經收回股本金，公司利益沒有受損，股本金之外的收益應歸個人所有的辯解、辯護意見同樣是站不住腳的。

綜上，江仲生等四被告人利用職務便利，將本單位財物非法佔為己的行為，根據刑法第271條第2款的規定，應以貪污罪定罪處罰。至於侵吞的股票發行差價款，只要屬於「本單位財物」，是否為「公共財物」，不影響貪污罪的認定。