形式解釋論與實質解釋論之爭論分析

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形式解釋與實質解釋是刑法解釋論中的一個重要內容。筆者在參加相關學術研討會和辦理相關案件時經常會碰到這一問題的爭論，並且爭論雙方常常面紅耳赤、互不相讓。筆者特找出形式解釋論和實質解釋論之觀點集成的兩篇代表性論文進行分析，以窺究竟。文章較長，故將目錄列出，核心內容可以看文章的三、四、五部分。

摘要

形式解釋論者與實質解釋論者在闡述各自觀點內容時各有側重，在出罪入罪、罪刑法定、解釋立場等主要問題上存在爭論。通過分析兩者爭議的焦點，可以發現形式解釋論與實質解釋論很多都是人為造成的無謂爭論。事實上，兩者在本質內容，解釋目的及基本結論上並沒有根本的對立。因此，形式解釋論與實質解釋論之爭實無必要。遵循事物發展對立統一的基本規律，形式解釋與實質解釋都是刑法解釋必不可少的兩個側面。

目錄

一、形式解釋論者所宣示的觀點和內容

1.法律解釋的方法

2.出罪問題

3.入罪問題

4.刑法解釋的適用順序

5.刑法解釋與罪刑法定的關係

6.對罪刑法定形式側面與實質側面的理解

7.刑法解釋的邊界

8.形式解釋論與實質解釋論的對立問題

9.通常語義與可能語義的界限問題

10.形式解釋論是擴張解釋還是限制解釋的問題

二、實質解釋論者所提倡的觀點和內容

1.解釋的方向與目的

2.出罪問題

3.入罪問題

4.刑法解釋的適用選擇

5.刑法解釋與罪刑法定的關係

6.刑法漏洞問題

7.刑法解釋與罪刑法定的關係

8.刑罰處罰範圍

9.刑法解釋的立場

10.對構成要件的解釋

三、形式解釋論與實質解釋論主要爭議焦點分析

焦點一：在刑法沒有形式規定的情況下，能否將具有實質上的處罰必要性的行為通過刑法解釋予以入罪？

焦點二：將字面上符合構成要件，實質上不具有可罰性的行為是否排除犯罪？

焦點三：在對刑法有明文規定的情況下條文內容的解釋，是秉持主觀解釋還是客觀解釋的立場？

焦點四：在罪刑法定原則下，是不是必須做出有利於被告人的解釋？

焦點五：詮釋學立場的爭論中，主張擴張解釋還是限制解釋？

四、形式解釋論與實質解釋論之真正關係

（一）形式解釋論與實質解釋論的本質內容相同

（二）形式解釋與實質解釋的目標方向相同

（三）形式解釋論與實質解釋論的基本結論一致

五、結論

形式解釋論與實質解釋論之爭是我國刑法學派之爭的一個重要內容。這一爭論已經超出刑法解釋方法論的範疇，上升到刑法的價值、機能及觀念的爭論。筆者試圖選取在這一問題上的兩位代表人物和代表作品，即2010年同時發表在《中國法學》的陳興良教授的《形式解釋論的再宣誓》和張明楷教授的《實質解釋論的在提倡》兩篇宏文來做分析解讀，窺探形式解釋論與實質解釋論的基本觀點與爭議所在。事實上，這兩篇文章本身就是學術上針尖對麥芒的存在，相互之間互有攻擊與堅守，以此為藍本進行對比分析，更覺得饒有意味。

一、形式解釋論者所宣示的觀點和內容

1.法律解釋的方法

形式解釋論者認為，主觀解釋論不能等同於形式解釋論，客觀解釋論也不能等同於實質解釋論。主觀解釋論和客觀解釋論之爭主要解決的是刑法條文的含義應不應該隨著時間、外部世界以及人們的價值觀念的變化而流變的問題，而形式解釋論與實質解釋論之爭主要解決的則是解釋的限度問題，即解釋是否只能嚴格遵循刑法條文的字面含義的問題。因此，主觀解釋論與客觀解釋論和形式解釋論與實質解釋論之間，雖然存在某種重合，但還是兩個不同的範疇。形式解釋與實質解釋主要是從刑法解釋的限度而言的。

2.出罪問題

形式解釋論者認為，對於刑法條文可能包含的不值得科處刑罰的行為，可以通過實質解釋（實質判斷）予以出罪。因為有利於被告人的出罪解釋並不違反罪刑法定原則，也不違反形式解釋論的宗旨。換言之，在形式解釋的基礎上進行實質解釋，將那些雖然符合法律文本的形式特徵但並不具有處罰必要性的行為排除在構成要件之外，即使符合構成要件也還可以通過違法阻卻事由和責任阻卻事由而排除在犯罪之外，這並不違反罪刑法定原則，也是形式解釋論的應有之義。

形式解釋論者並不反對實質判斷，不反對通過處罰必要性的實質判斷，將那些缺乏處罰必要性的行為予以出罪。堅持形式理性的立場，對於法無明文規定但實質上值得科處刑罰的行為不予處罰，正是實行罪刑法定原則的必要代價。

3.入罪問題

形式解釋論者對於實質上值得科處刑罰但又缺乏形式規定的行為在入罪問題上持堅決的否定態度。因為，對於法律有明文規定的行為，即使是隱形規定的情形，也完全可以通過法律解釋方法予以揭示，不需採取實質解釋論。而對於法律沒有規定的，也不可能通過實質解釋將其行為入罪，因為沒有解釋的根基。並且，實質上得科處刑罰這一判斷是先於法律有無規定的形式判斷的，在這種情況下的解釋就不再是對法律文本的嚴格解釋，而完全超越了法律文本。在現代法治社會，遵循罪刑法定原則，法無明文規定不為罪。在法律沒有明文規定的情況下，即使存在實質上的處罰必要性，也不能定罪處罰。

4.刑法解釋的適用順序

形式解釋論者認為，在對刑法進行解釋的時候，先進行形式判斷，然後再進行實質判斷。換言之，在形式判斷與實質解釋判斷之間形成邏輯上的位階關係。在對刑法沒有所謂的形式規定的情況下，不能通過實質解釋將其入罪。

5.刑法解釋與罪刑法定的關係

形式解釋論者認為，以文本為依據的刑法解釋並不必然與罪刑法定原則相符合。只有當被解釋的行為包含在法律文本當中時，這種刑法解釋才是符合罪刑法定原則的。而當被解釋的行為並不包含在法律文本當中，法律文本只是提供了「最相類似」的規定，這種解釋是類推解釋，其與罪刑法定原則相違背是毋庸置疑的。質言之，法律解釋既可能是法內解釋，又可能是法外解釋。只有法內解釋才是符合罪刑法定原則的，而法外解釋並不符合罪刑法定原則。因此，不能認為只要是依據法律文本所作的解釋就一定符合罪刑法定原則。

6.對罪刑法定形式側面與實質側面的理解

形式解釋論者認可日本學界提出的罪刑法定原則的六個派生原則，即

（1）刑法不溯及既往；

（2）排除習慣法原則；

（3） 禁止類推原則；

（4）禁止絕對不定期刑；

（5）刑法明確性原則；

（6）刑法內容適當原則。

在上述六個派生原則中，前四個體現的是罪刑法定原則的形式側面，後兩個反映的是罪刑法定原則的實質側面。同時認為，上述罪刑法定原則的實質側面在精神上與罪刑法定原則的形式側面是完全相同的，都具有人權保障的價值蘊涵。但形式解釋論者不認同日本學界所謂的罪刑法定原則的實質側面在價值位階上比罪刑法定原則的形式側面要高。罪刑法定原則的形式側面主要是以立法許可權制司法權。而罪刑法定的實質側面則是對立法權本身的限制，無論是不明確即無效還是實體內容的正當性，都是指對立法權的限制。因此，罪刑法定原則的形式側面和實質側面具有各自的功能，兩者不具有同等價值，根本不存在價值上的高低之分。罪刑法定原則的形式側面的機能在於限制司法權，罪刑法定原則的實質側面的機能在於限制立法權。

7.刑法解釋的邊界

形式解釋論者認為，在罪刑法定原則下，基於法無明文規定不為罪的理念，其所要限制的是司法權的濫用，即將法無明文規定的行為通過刑法解釋而予以入罪。但罪刑法定原則從來不禁止法官對法有明文規定的行為通過刑法解釋而予以出罪。因此，所謂刑法解釋的邊界是指入罪解釋的邊界問題，對於法有明文規定的行為加以出罪本身不涉及形式解釋還是實質解釋的問題。只有在入罪上，才存在形式解釋論與實質解釋論之爭。

同時，形式解釋論者認為，刑法解釋主要是指學理解釋，在一定情況下可以包括司法解釋，但無論如何不能包括立法解釋。對於立法活動，也就無所謂受到法律文本限制的問題，只要在立法許可權之內，立法者完全可以基於一定的立法目的創製刑法規範。不能因為立法解釋採用實質解釋方法，所以司法解釋或者學理解釋也可以採用實質解釋方法。

8.形式解釋論與實質解釋論的對立問題

形式解釋論者認為，形式解釋論與實質解釋論的根本對立在於: 在刑法沒有所謂形式規定的情況下，能否將具有實質上的處罰必要性的行為通過擴大解釋予以入罪。並且認為對通過擴大解釋進行入罪是完全否定的。

9.通常語義與可能語義的界限問題

形式解釋論者認為，並非任何詞語都有一定彈性的意義域。在絕大多數情況下，語詞的含義是較為確定的，因而不存在通常語義與可能語義之區分。但某些詞語具有多義性，或者具有較為寬闊的意義域，對此可以在可能的語義範圍內進行價值選擇。有些詞語存在通常語義與可能語義之區分。

形式解釋論贊同在可能的語義的範圍內，對刑法進行嚴格解釋。形式解釋論不拘泥於刑法條文的字面含義，同樣主張以可能的語義作為解釋的邊界。以可能的語義為刑法解釋的界限，為區分法內與法外提供了一個客觀可以驗證的標準。儘管可能的語義本身往往也是難以界定的，但有這樣一個標準總是比沒有這樣一個標準更好一些。在尋找可能的語義的時候，必須從語義解釋開始，但又不限於語義解釋。語義解釋也就是文義解釋或者文理解釋居於首選的位置。在對刑法規定進行語義解釋時，如果某一行為並未被通常語義所包含，則須進一步辨別是否在語義的射程之內。只有當它被可能的語義所包含，但存在多重含義時，才需要採取其它各種方法最終確定其含義。可能的語義作為一種形式要素為刑法解釋劃定了邊界。刑法解釋的邊界是由可能語義劃定的。

10.形式解釋論是擴張解釋還是限制解釋的問題

形式解釋論者認為，形式解釋論之所以不會如同實質解釋論所說的那樣成為擴張解釋，是因為形式解釋論在作了形式解釋以後還要進行實質解釋，這是一種雙重限制，其解釋結論就是限制解釋。而實質解釋論之所以不能如同自己所宣稱的那樣成為限制解釋，是因為實質解釋以後無法再作形式解釋，因而形式解釋被實質解釋所取代，形式解釋對實質解釋的限制機能蕩然無存，其結果是通過實質解釋而將所謂刑法沒有形式規定的行為解釋為犯罪，這就必然使其解釋結論變成擴張解釋，甚至類推解釋。

二、實質解釋論者所提倡的觀點和內容

1.解釋的方向與目的

實質解釋論者認為，刑法解釋必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個犯罪的構成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然後在刑法用語可能具有的含義內確定構成要件的具體內容。刑法的目的是保護法益，刑法分則所規定之條款，均有其特定法益為其保護客體。離開刑法的法益保護目的就不可能解釋構成要件，不可能對構成要件符合性做出判斷。

另外值得注意的是，即便刑法條文對構成要件的文字表述沒有變化，但如果保護法益發生了變更（如將某罪從妨害社會管理秩序罪調整到侵犯公民人身權利、民主權利罪），對構成要件的解釋也必然發生改變，不能因為文字表述沒有變化，就依然適用原來的解釋。

2.出罪問題

實質解釋論者認為，對違法構成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度; 對責任構成要件的解釋，必須使行為的有責性達到值得科處刑罰的程度。易言之，必須將字面上符合構成要件、實質上不具有可罰性的行為排除於構成要件之外。倘若對構成要件進行形式的解釋，必然使不值得科處刑罰的行為也符合構成要件; 只有對構成要件進行實質的考慮，才能將刑罰處罰控制在合理性與必要性的範圍之內。

3.入罪問題

實質解釋論者認為，當某種行為並不處於刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。質言之，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利於被告人的擴大解釋，從而實現處罰的妥當性。

4.刑法解釋的適用選擇

實質解釋論者認為，實質解釋論並非不講形式，也並非反對形式的解釋，而是反對在任何場合單純由形式的解釋起決定作用。換言之，實質的解釋論認為，單純強調罪刑法定主義的形式側面是不充分的，對構成要件符合性進行形式的判斷是不夠的，必須從實質上判斷是否存在值得科處刑罰的違法性與有責性，或者說必須從處罰的合理性與必要性的觀點來解釋構成要件。所以，實質解釋論是以遵循罪刑法定原則為前提的。其次，在實質解釋論來看，既不是絕對的形式優先，也不是絕對的實質優先，而是取決於衝突的內容。如上所述，在行為不能被構成要件的表述所包含（不處於刑法用語可能具有的含義內）時，當然形式優於實質，即不得違反罪刑法定原則; 在構成要件的表述包含了不值得科處刑罰的行為時，當然實質優於形式，即不得處罰不當罰的行為。

5.對罪刑法定形式側面與實質側面的理解

實質解釋論者認為，實質解釋論並非主張超出構成要件的範圍進行實質的考慮。實質解釋論既維護罪刑法定主義的形式側面，也維護罪刑法定原則的實質側面。同時肯定罪刑法定原則的形式側面與實質側面，對權力的限制更為全面。

罪刑法定原則的形式側面包括四個方面: 成文法主義、禁止事後法、禁止類推解釋、禁止不定刑與絕對不定期刑，主要在於限制司法權。罪刑法定原則的實質的側面包括兩個方面: 一是刑罰法規的明確性原則; 二是刑罰法規內容的適正的原則（包含禁止處罰不當罰的行為和禁止殘虐的、不均衡的刑罰兩個內容）。實質的側面主要在於限制立法權。根據對司法權與立法權的不同限制，將罪刑法定原則的內容分為形式側面與實質側面，是對罪刑法定原則上的多方面的認識與把握，更有利於貫徹罪刑法定原則，而不是對罪刑法定原則進行割裂。

值得注意的是，僅關心罪刑法定主義的形式側面，就只能限制司法權; 提出罪刑法定主義的實質側面，還能夠進一步限制立法權; 提出罪刑法定主義的實質側面，並不意味著推崇實質側面和貶損形式側面，也不意味著形式側面本身存在缺陷，即便認為形式側面存在不足，也只是說形式側面不能限制立法權; 在形式側面之外增加實質側面，使罪刑法定主義更具有說服力和批判力; 實質解釋強調刑法的明確性，強調禁止處罰不當罰的行為，這與對刑法採取何種解釋方法沒有必然聯繫; 相反，禁止處罰不當罰的行為的實質要求，更要求限制解釋。明確性的要求只會對行為人有利，而不會損害行為人的預測可能性。對立法權的限制與對司法權的限制沒有任何矛盾與衝突; 對立法權的限制，並不以司法權完全受到限制為前提; 對立法權的限制，也不意味著放棄對司法權的限制; 司法權與立法權永遠都要受限制。因此，對立法權與司法權的限制完全可以而且應當是同時的。

6.刑法漏洞問題

罪刑法定原則要求法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。因此，不屬於刑法明文規定的行為，即便其法益侵害再嚴重，也不可能科處刑罰。需要指出的是，真正的刑法漏洞是不可能通過解釋來填補的。換言之，即使某個行為值得科處刑罰，但只要刑法沒有明文規定，就必須得出無罪結論。

實質解釋論者認為，只有通過類推方法才能填補的漏洞才是真正的漏洞。沒有疑問的是，刑法不可能沒有漏洞; 可以肯定的是，這種漏洞只能由立法機關通過修改刑法來填補。但是，為了實現刑法的正義，必須在不違反罪刑法定原則的前提下，儘可能減少和避免刑法的漏洞。換言之，應當在法定形式範圍之內，將值得科處刑罰的行為合理地解釋為犯罪。

7.刑法解釋與罪刑法定的關係

實質解釋論者認為，不利於行為人的類推解釋無疑被罪刑法定原則所禁止，但作為一種解釋方法，擴大解釋本身並不被罪刑法定原則所禁止。至於如何區分類推解釋與擴大解釋，則是刑法學永恆的課題。只要沒有超出刑法用語可能具有的含義，只要行為具有處罰的合理性與必要性，即使是不利於被告人的擴大解釋結論也是可以採納的。反之，擴大解釋、平義解釋的結論也並非都是合理的; 在某些場合，不作限制解釋就會得出不合理結論。解釋者不應停留在對解釋方法的判斷上，而應判斷類推解釋以外的解釋方法所得出的結論是否合理、妥當。擴大處罰範圍，並不等於違反罪刑法定原則。處罰範圍並非越窄越好，只有不當擴大處罰範圍，才會違反罪刑法定原則。

8.刑罰處罰範圍

實質解釋論者認為，從結局上看，不能一概認為形式解釋論比實質解釋論更加限制了處罰範圍，實際上，二者的解釋結論導致的範圍不完全相同，因而存在交叉。就絕大多數案件而言，形式解釋論與實質解釋論得出的結論相同。就某些案件而言，形式解釋論會得出不構成犯罪的結論，而實質解釋論會得出構成犯罪的結論；就另一些案件而言，可能相反。概言之，一方面，就案件事實值得科處刑罰，而需要通過擴大解釋才能適用刑法條文時，實質解釋論一般會肯定構成要件符合性與違法性，而形式解釋論或許會因人而異。另一方面，就案件事實不值得科處刑罰，但行為又明顯符合構成要件的文字表述時 ，實質解釋論會否定構成要件符合性與違法性，而形式解釋論則會得出肯定結論。所以，不能一概認為，實質解釋論比形式解釋論擴大了處罰範圍。

9.刑法解釋的立場

實質解釋論者認為，對刑法的解釋不能只單純強調限制處罰範圍，而應當強調處罰範圍的合理性、妥當性。

我國刑法規定的處罰範圍還相當窄小，所以，我國不能盲目推行非犯罪化。在刑事立法已經充分實行了非犯罪化的立法體例下，司法上的非犯罪化必然沒有很大空間。換言之，在刑事立法已經嚴格限制了處罰範圍的情況下，刑事司法不宜進一步限制處罰範圍。當今社會比以往更加依賴刑罰。此外，妥當的處罰，不僅包括處罰範圍的妥當性，還包括處罰程度的妥當性。在一個法治社會，不應當出現對輕罪完全放縱，對重罪施加終身刑的局面。換言之，以重刑為由反對妥當的處罰是不合適的。

10.對構成要件的解釋

實質解釋論者認為，構成要件符合性的判斷不只是一種形式判斷。倘若將構成要件符合性完全演變為純形式判斷，不僅意味著構成要件喪失了違法性的推定機能，而且意味著對構成要件只能進行平義解釋，導致刑法各論沒有任何實際意義。與其在違法性階層對構成要件重新進行實質判斷，不如在構成要件階層進行實質判斷（當然以不違反罪刑法定原則為前提）。在三階層體系中，由於違法性實際上是由行為符合構成要件和缺乏違法阻卻事由兩個判斷所形成，只要缺乏違法阻卻事由就具有違法性，所以，符合構成要件的行為必須具有實質的違法性。

如上所述，在構成要件符合性階段，不可能只是形式判斷，而是必須有實質判斷。如果說在構成要件符合性階段之內可以先形式判斷後實質判斷，那麼，當然也可以先實質判斷後形式判斷。認為實質解釋論只進行實質判斷，是不符合事實的。即便在實行類推解釋的時代，解釋者遇到值得科處刑罰的案件時，也還要尋找最相類似的條文，判斷行為是否與某個條文最相類似。

三、形式解釋論與實質解釋論主要爭議焦點分析

通過上述對形式解釋論者和實質解釋論者各自觀點和內容的歸納概括，可以呈現出兩者在討論這一問題時相互之間攻擊和防禦的基本情況。但比較遺憾的是，如同《羅伯特議事規則》中所提到的我們在平常討論問題時經常犯的錯誤一樣，形式解釋論與實質解釋論的爭論也不可避免出現這樣的問題，如歪曲對方觀點來進行攻擊，或把對方的觀點推向極端進行攻擊，或不在一個層面討論問題，抑或在談論自己的觀點時印證了對方的觀點，等等。下面，筆者試圖對其中的主要焦點問題做一個對比分析，來揭示他們之間的攻防情況。

焦點一

在刑法沒有形式規定的情況下，能否將具有實質上的處罰必要性的行為通過刑法解釋予以入罪？（形式解釋論把實質解釋論推向極端，進行批判）

形式解釋論指責實質解釋輪，如果法益保護的原則出發，對於實質上值得科處刑罰但又缺乏形式規定的行為，通過實質解釋可以入罪，如最典型的冒充軍警人員搶劫。而自己認為，刑法解釋只能是文理、學理解釋，包括司法解釋，不能是立法解釋。因為立法解釋，既然是立法活動，也就無所謂受到法律文本限制的問題，只要在立法許可權之內，立法者完全可以基於一定的立法目的創製刑法規範。

而實質解釋論主張罪刑法定原則實質上包含形式的側面和實質的側面，必須在罪刑法定的原則下討論解釋的問題。不屬於刑法明文規定的行為，即便其法益侵害再嚴重，也不可能科處刑罰。這便涉及刑法漏洞問題，對於真正的漏洞只能由立法機關通過修改刑法來填補。如強制猥褻男性的行為規定為強制猥褻罪，倘若要將強制猥褻男性的行為認定為強制猥褻罪，就必須將刑法第237條中的婦女修改為他人。實質解釋論認為，可以通過類推解釋以外的各種解釋方法來填補的「漏洞」都不是真正的漏洞。如刑法第247條「暴力逼取證人證言」，對於逼取的是被害人陳述是否適用的問題，完全可以通過擴大解釋，將被害人解釋為證人、將被害人陳述解釋為證人證言來解決。

實際上實質解釋論也承認在罪刑法定下解釋刑法。如果刑法的語義超出罪刑法定進行解釋，那就不屬於刑法明文規定的行為，從而是不能處罰的。實質解釋論並不是不遵守罪刑法定。

焦點二

將字面上符合構成要件，實質上不具有可罰性的行為是否排除犯罪？在結論上沒有爭議，但在如何出罪方法上有爭議。（實質解釋論把形式解釋論推向極端，進行批判）

實質解釋論認為，按照形式解釋論，一些不具有可罰性的行為會認定為犯罪。就案件事實不值得科處刑罰，但行為又明顯符合構成要件的文字表述時（如為了吸食而攜帶少量毒品乘坐交通工具），實質解釋論會否定構成要件符合性與違法性，而形式解釋論則會得出肯定結論。另外，比如一些在條文後面的數額、情節的規定或者立案標準其實就是實質解釋。舉了一個例子，行賄罪立案標準，司法解釋規定，行賄數額在1萬元以上的，或者行賄數額不滿1萬元但有其它嚴重情節的，才應予立案。這就是實質解釋，亦即當刑法的文字表述包含了不值得科處刑罰的行為時，應通過對構成要件的解釋，將這種行為排除在構成要件之外。

而形式解釋論在出罪問題上，事實上並不反對。形式解釋論認為，對於這一點，形式解釋論也並不會反對，因為有利於被告人的出罪解釋並不違反罪刑法定原則，也不違反形式解釋論的宗旨，只是出罪的方式不一樣而已。實際上兩者在結果上又是統一的。

從以上論斷來看，一些不具有可罰性的行為會認定為犯罪，這是實質解釋論的臆想。因為採用的的是情節輕微而出罪。亦即對於不值得科處刑罰的行為，通過形式地判斷其符合構成要件之後，再以《刑法》第13條但書為根據宣告無罪。而且，對於條文後面的數額、情節的規定或者立案標準的認識問題，既然司法解釋已有規定，那麼正好驗證了形式解釋論的主張，按照司法解釋的字面含義來進行判斷，也不構成犯罪。

焦點三

在對刑法有明文規定的情況下條文內容的解釋，是主觀解釋還是客觀解釋的立場？（實質解釋論把形式解釋論推向極端，進行批判）

實質解釋論把形式解釋論視為法條主義，即只是根據法律文本的字面含義，甚至是通常含義對刑法進行形式的、機械的解釋，因而形式解釋論不要實質標準，不要實質正義。形式的、機械的解釋沒有意義。例如，公司內涵的改變問題。公司法在修訂過程中，後來包括了一人有限公司包含進去。而職務侵佔中的公司，在沒有修訂之前，不包括一人有限責任公司。如果按照形式解釋，一人公司就不符合公司的原來含義。

但形式解釋論也是主張刑法條文的含義應該隨著時間、外部世界以及人們的價值觀念的變化而變化。形式解釋論者認為，主觀解釋論和客觀解釋論之爭主要解決的是刑法條文的含義應不應該隨著時間、外部世界以及人們的價值觀念的變化而流變的問題，而形式解釋論與實質解釋論之爭主要解決的則是解釋的限度問題，即解釋是否只能嚴格遵循刑法條文的字面含義的問題。在刑法解釋的立場上，我是主張客觀解釋論的。但在刑法解釋的限度上，我又是主張形式解釋論的，兩者並不相悖。

焦點四

在罪刑法定原則下，是不是必須做出有利於被告人的解釋？（不在一個層面上討論問題，各自批判）

實質解釋論認為，在處罰妥當性的原則下，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利於被告人的擴大解釋，從而實現處罰的妥當性。只要沒有超出刑法用語可能具有的含義，只要行為具有處罰的合理性與必要性，即使是不利於被告人的擴大解釋結論也是可以採納的。例如，刑法中的販賣是否僅限於購買後再出賣，這是有疑問的。在面對行為人出賣了其所拾得的 300 克海洛因的案件時，恐怕不能得出有利於被告人的無罪結論。

實質解釋論攻擊，形式解釋論擴大解釋的限度只能是有利於被告，在法律有疑問時，必須作出有利於被告人的解釋。 例如，甲、乙二人在互不知情的情況下，同時向丙開槍射擊，只有一顆子彈擊中丙的心臟，導致丙死亡。形式解釋論甲、乙均只能認定為故意殺人未遂。

從常理來看，在法律有疑問時，要一概作出有利於被告人的解釋是不可能的。而實際上形式解釋論在論及這一問題時所表述的是，有利於被告是在事實認定上出現疑問時，並不是對法律規範的解釋上出現疑問時才使用。由此可以看出，實質解釋論是為了攻擊而攻擊，因為兩者根本不是在一個層面上談論問題。

焦點五

在屬於擴張解釋還是限制解釋以及詮釋學立場的爭論中（自鬧烏龍，在反駁別人觀點的同時，證實了別人的觀點）

形式解釋論認為實質解釋論容易導致擴大解釋，甚至類推解釋，自己是限制解釋。形式解釋論是這樣分析的：形式解釋論在作了形式解釋以後還要進行實質解釋，這是一種雙重限制，其解釋結論就是限制解釋。而實質解釋論之所以不能如同自己所宣稱的那樣成為限制解釋，是因為實質解釋以後無法再作形式解釋。其結果是通過實質解釋而將所謂刑法沒有形式規定的行為解釋為犯罪，這就必然使其解釋結論變成擴張解釋，甚至類推解釋。而實質解釋論事實上指出，從妥當的角度出發，不是一味主張擴大解釋。反之，擴大解釋、平義解釋的結論也並非都是合理的。在某些場合，不作限制解釋就會得出不合理結論。例如，如果對《刑法》第111條「為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪」為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報中的「情報」作平義解釋，而不作限制解釋，其結論就不合理。

筆者不無疑問的是，在擴張解釋還是限制解釋的問題上，形式解釋論的上述論斷還是不是形式解釋？在形式解釋後還要做實質解釋，事實上已經落入實質解釋的窠臼。形式解釋論助攻了實質解釋論的觀點。反之，在詮釋學立場的爭論中，實質解釋輪助攻了形式解釋論的觀點。

如形式解釋論主張要追求立法原意，限制法官自由裁量。形式解釋論注重主觀解釋，強調「作者」中心主義，解釋刑法應該按照立法者的原意來解釋刑法。在刑法用語可能含義的基礎上根據立法意圖作出恰當的選擇，屬於主觀解釋。而實質解釋論反對立法者意思說，堅持法律文本說。實質解釋論注重客觀解釋，強調「讀者」中心主義，解釋刑法應該按照讀者所住社會條件進行解釋。根據立法者主觀意圖之外的觀念或事物而確定刑法用語的含義，屬於客觀解釋。但是，實質解釋論在解釋構成要件與實質解釋時，又說立法者規定具體犯罪的構成要件時，是以該行為值得科處刑罰為根據的。反過來，解釋者、適用者在解釋和適用刑法規定的構成要件時，也必須從實質上理解，即只能將值得科處刑罰的行為解釋為符合構成要件的行為。這事實上也說明了實質解釋也考察立法者的原意，是對形式解釋論觀點的助攻。

四、形式解釋論與實質解釋論之真正關係

（一）形式解釋論與實質解釋論的本質內容相同

形式解釋論認為，形式解釋論與實質解釋論的根本區分僅僅在於: 在對刑法進行解釋的時候，是否先進行形式判斷，然後再進行實質判斷。形式解釋並不只是根據法律文本的字面含義，更不是對刑法進行形式的、機械的解釋，因而形式解釋論並非不要實質標準和實質正義。在對刑法規定進行語義解釋時，如果某一行為並未被通常語義所包含，則須進一步辨別是否在語義的射程之內。只有當它被可能的語義所包含，但存在多重含義時，才需要採取其它各種方法最終確定其含義。簡而言之，形式解釋論認為，刑法解釋必須從語義解釋開始，但又不限於語義解釋。如果語義存在多種含義時，則根據實質正義選擇恰當的含義，但刑法解釋決不能超出語義可能性的範圍。

實質解釋論認為，對構成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上。解釋一個犯罪的構成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然後在刑法用語可能具有的含義內確定構成要件的具體內容。當刑法的文字表述包含了不值得科處刑罰的行為時，應通過對構成要件的解釋，將這種行為排除在構成要件之外。當某種行為並不處於刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。實質解釋論並非不講形式，也並非反對形式的解釋。

從上述形式解釋與實質解釋的內容表述來看，對於犯罪構成要件的解釋，雙方均堅持形式依據（刑法用語的可能含義）與實質依據（立法意圖以外的客觀事實）的統一，均主張刑法解釋必須以刑法文本為核心。因為，所有刑法解釋都圍繞法律文本這個中心而開展。法律的意思只能從條文的詞義中找到。條文的詞義是解釋的要素，因此在任何情況下必須將可能的詞義視為最寬的界限。

在解釋的方法論上，兩種解釋理論均否認刑法解釋只能嚴格依循刑法條文的字面含義進行。因此，形式解釋與實質解釋的概念共同點多於分歧點。毋庸置疑，就本質內容而言，形式解釋論與實質解釋論其實講的都是一樣的內容，所謂的爭議是只是闡述不同。

（二）形式解釋與實質解釋的目標方向相同

形式解釋論與實質解釋論都反對主觀解釋，主張客觀解釋。形式解釋論認為，主觀解釋論和客觀解釋論之爭主要解決的是刑法條文的含義應不應該隨著時間、外部世界以及人們的價值觀念的變化而流變的問題，而形式解釋論與實質解釋論之爭主要解決的則是解釋的限度問題，即解釋是否只能嚴格遵循刑法條文的字面含義的問題。因此，主觀解釋論與客觀解釋論和形式解釋論與實質解釋論之間，雖然存在某種重合，但還是兩個不同的範疇。

實質解釋論認為，刑法解釋是一種創造性的活動，而不是消極地、被動地去發現立法者的原意、刑法解釋的目標是存在於刑法規範中的客觀意思，而不是制定刑法規範時的主觀意思或立法原意。

毫無疑問，無論形式解釋論還是實質解釋論，均贊同刑法解釋的目的在於探尋刑法條文用語的真實涵義，而且刑法條文的真實涵義只能源於刑法條文的語詞。但是，以語言作為刑法的表述形式時，總是缺乏其他符號那樣的精確度，不能避免刑法條文的字面涵義與刑法規範的實質涵義的衝突、對於這一問題，形式解釋論與實質解釋論皆認為，刑法用語具有多種含義時，應當根據正義理念，順應時代的變化，而選擇刑法用語的恰當含義。

（三）形式解釋論與實質解釋論的基本結論一致

形式解釋論與實質解釋論均認為刑法解釋必須兼顧形式解釋與實質解釋。但是，兩種理論在形式解釋與實質解釋的邏輯上的位階關係卻存在分歧。這種分歧主要表現為兩個方面：第一，刑法條文的表述未包含值得科處刑罰的行為，能否通過刑法解釋將其入罪？第二，刑法條文的表述包含了不值得科處刑罰的行為，是否通過刑法解釋將其出罪？

形式解釋論認為，在對刑法進行解釋的時候，先進行形式判斷，然後再進行實質判斷。

其對於第一個問題的回答是否定的。其對於第二個問題的回答是肯定的，因為有利於被告人的解釋並不違反罪刑法定原則，也不違反形式解釋論的宗旨。實質解釋論認為，在刑法解釋的過程中，既不是絕對的形式優先，也不是絕對的實質優先，而是取決於衝突的內容。在行為不能被構成要件的表述所包含時，當然形式優於實質，即不得違反罪刑法定原則；在構成要件的表述包含了不值得科處刑罰的行為時，當然實質優於形式，即不得處罰不當罰的行為。

顯然，這兩種解釋論基於罪刑法定原則的考量，對於前述兩個問題的答案是一致的。但是，如前文所述，形式解釋論與實質解釋論關於顯露身份的真軍警人員搶劫是否適用「冒充軍警人員搶劫」的法定刑之解釋，結論截然相反。產生這一現象的原因何在，值得研判。形式解釋論認為，對於顯露身份的真軍警人員搶劫，不應適用於 「冒充軍警人員搶劫」的法定刑。這種結論是符合立法本意的，也符合社會公眾對這一規定的預測可能性。因此，冒充就是假冒，根據簡單的語義解釋就可以排除真正的軍警人員適用加重處罰的可能性。

實質解釋論認為，刑法將「冒充軍警人員搶劫」規定為法定刑的升格條件，主要是基於兩個理由： 其一，由於軍警人員受過特殊訓練，其制服他人的能力高於一般人，故冒充軍警人員搶劫給被害人造成的恐怖心理更為嚴重，因而易於得逞。其二，冒充軍警人員，會嚴重損害國家機關的形象。然而，顯示身份的真軍警人員搶劫，同樣具備上述特徵。而且，非軍警人員搶劫，經事後查明其系假冒軍警人員，可以挽回國家機關的形象；而真正的軍警人員搶劫，對國家機關形象的損害更為嚴重。根據舉輕以明重的當然解釋原理，對真正的軍警人員搶劫適用「冒充軍警人員搶劫」的規定具有實質合理性。

上述分析表明，實質解釋論之實質理由具有可采性。對此，形式解釋論亦不否認。但是，形式解釋論認為，上述問題的關鍵性意義不在於前述實質理由，而在於「冒充」的語義解釋。形式解釋論主張，「冒充」語義就是「假冒」，而不包括「充當」。實質解釋論認為「冒充」包含「假冒」與「充當」兩層含義。當然，這種解釋是否超出人們的預測可能性。是否為罪刑法定原則所允許，實質解釋論亦持懷疑態度。

從實質上說，軍警人員顯示其身份進行搶劫比冒充軍警人員搶劫，更具有提高法定刑的理由。然而，刑法使用的是「冒充」一詞。如果說 「冒充」包括假冒與充當，其實質是使被害人得知行為人為軍警人員，則可以將軍警人員的搶劫認定為「冒充軍警人員搶劫」，但這樣的解釋是否超出了國民的預測可能性，是否屬於類推解釋，還大有研究的餘地。所以，形式解釋論與實質解釋論關於「冒充軍警人員搶劫」的解釋，爭議不在於形式依據與實質依據的邏輯位階；真正的分歧還在於對刑法條文用語本身的含義理解差異。

簡言之，「冒充」是否被理解包括「假冒」和 「充當」兩層含義，才是問題的關鍵。顯然，該問題實際是一個語義學問題。如果將「冒充」解釋為包含「充當」之義，沒有超出罪刑法定原則所要求的人們預測可能性、文字射程範圍，形式解釋論亦完全贊同實質解釋論的解釋方法與結論。申言之，形式解釋論與實質解釋論對個別刑法具體條文用語解釋結論迥異的真實原因在於語義學中該用語的通常含義是什麼。這種語義學分析，與刑法形式解釋論或實質解釋論的立場並無關聯。如果二者在語義學層面對刑法條文用語的含義具有共許的前提，其解釋結論上基本沒什麼差別。

五、結論

綜上所述，形式解釋論與實質解釋論所宣示或提倡的內容表面上看起來針鋒相對，勢同水火，實際上並沒有多大的爭議。鑒於談論問題時自覺或不自然所犯的一些錯誤，造成了很多問題的人為對立和無謂爭論。形式解釋論者與實質解釋論者都存在把對方的問題推向極端進行批評或者用雙方均不認可的觀點來批判對方，也存在自說自話不在一個層面上討論問題的現象。從雙方所主張的內容來看，形式解釋論需要看實質，進行客觀解釋，做實質判斷。而實質解釋論要看形式，遵守罪刑法定的形式側面，探尋立法意圖。

事實上，雙方都不是真正的形式解釋論和實質解釋論。從形式解釋論與實質解釋論的相互關係來看，兩者並沒有多大差別，在本質內容、目標方向和基本結論上都具有高度的一致性，主要的差別在於表現方式不一樣而已。因此，形式解釋與實質解釋之爭並無必要。從哲學的角度而言，形式與實質本來就對立統一，只偏重一方都不可能得出真正符合事物發展的結論。形式解釋與實質解釋都是刑法解釋的兩個重要方面，應該有機統一，共同發揮各自的功能。

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