陳瑞華：驚心動魄的跳躍

陳瑞華

北京大學法學院教授

在近年的學術研究中，筆者對於中國刑事訴訟模式問題給予了加大的關注。筆者曾在《刑事訴訟的中國模式》一書中討論過這一問題，也提出了一些旨在揭示中國刑事訴訟之特性的模式概念。無論是對「對抗模式」與「合作模式」的概括，還是對「案卷筆錄中心主義」、「積極的實體真實探知主義」的歸納，無不體現了「從經驗事實上升到概念」這一研究思路。

作為對一種新的研究思路的探索和嘗試，該書放棄了那種試圖提出「放之四海而皆準」的「基本原理」的想法，而專註於研究「中國問題」，將中國刑事訴訟的一些重要方面進行類型化的分析，並對一些問題形成的原因作出解釋，在此基礎上實現「概念化」的目標。

該書盡量避免那種過於自信的價值判斷，也極少提出解決問題的對策和立法構想，而立足於對問題的存在及其成因的客觀解釋；該書沒有局限於對法律條文之優劣得失的討論，而盡量關注刑事程序法的「實施狀況」，從而將「社會中的法律」而不是「書本中的法律」作為研究的對象；該書也不滿足於對各種訴訟問題的技術性描述，而試圖透過一系列紛繁複雜的事實和現象，而揭示出那些隱藏在制度背後的深層結構因素，並將這些因素儘可能地上升為概念和理論。

因此，這項斷斷續續的研究，基本拋棄了傳統的對策法學和法解釋學方法，引入了社會科學的一般方法。

在法學研究中引入社會科學方法，是由於傳統的「規範法學」方法具有一些越來越明顯的缺陷和不足。熟悉中國現行刑事訴訟制度的讀者不難看出，當下的刑事訴訟問題很多都不再屬於一種「規範法學」層面的問題。

無論是立法者、司法界人士還是部分法學者，都可以想當然地認為「法律程序的設計本身沒有問題，問題主要出在法律實施環節」。這種說法已經為我們司空見慣、見多不怪了。但是，為什麼一種經過精心設計的法律程序竟然得不到實施？立法者究竟是要建立一套「理論上十分完美」的法律程序，還是要建立一套大體上具有實施可能的程序？

假如是前者的話，我們可以很容易地從西方兩大法系國家移植最「理想」的制度，而根本不必顧及這些制度會不會得到實施。但我們只要對法律實施和權利實現問題給予最起碼的關注，就不能置法律實施的條件於不顧，而需要研究法律修改和實施的社會背景、社會環境和社會變遷等因素。

由此看來，要對中國刑事訴訟問題作出令人信服的研究，我們不能再堅持「規範法學」的固有立場，僅僅將法律的制定、修改作為法學研究的對象，而需要關注法律在社會中的實施狀況。

換言之，我們需要從對「書本法律」的迷戀，轉向對「社會中的法律」的高度重視，將法律程序的實施問題視為一種社會現象，從而從社會科學的視角，經過觀察、思考與研究，運用一套科學的方法，提出一套具有普遍解釋力的概念和理論。而過去的規範法學方法，顯然在這一點上具有明顯的局限性。

傳統的規範法學方法特別推崇對策研究思路。所謂「對策法學」，其實也就是以法律的制定、修改和完善作為歸宿的規範法學方法。狹義的「對策法學」，是指那種動輒討論立法對策、改革建議和制度變革思路的方法。而廣義的「對策法學」，則泛指一切為改革法律制度而提出理論思路的研究，這既可以包括那種實用的對策研究，還可以涵蓋以「洋為中用」為目的的「比較考察」，以「古為今用」為歸宿的「歷史分析」。甚至就連對中國問題的實證考察，都逃脫不了從「發現問題」到「解決問題」的因果鎖鏈。

刑事訴訟法學無疑屬於「對策法學」的重災區。

從1996年之前「同仇敵愾」地推動刑事訴訟法的修改，到今天幾乎「異口同聲」地倡導「刑事訴訟法的再修改」，這種為改良刑事程序所進行的對策研究，耗費了法學界的寶貴學術資源，使得無數法學者付出了極大的學術投入，卻只取得一些與投入極不相稱的社會效果。從法學理論推進的角度來說，越來越多的學者投入到對策法學研究之中，必然導致一種實用的、依附於立法決策機構的短視研究越來越盛行。

可以說，一種追求充當「某某法之父」的學術氛圍，是根本不利於學術大師脫穎而出的，也不可能推動原創性理論的出現。

而從對策法學的結果來看，隨著不同國家機關對「部門利益」的高度關切，中國的立法活動越來越變成一種針對不同部門利益的協調過程。尤其是涉及公、檢、法、司等各個部門權力重新分配的「刑事訴訟立法」活動，更是引起各個部門的高度關注。而在協調部門利益、調整部門權力方面並不具備明顯優勢的立法決策部門，在推動立法進程方面越來越無法顯示其強勢地位。

在此背景下，法學者對立法的影響力不是在增加，而是呈現出越來越萎縮的趨勢。於是，無論是法學者提出的「立法建議稿」，還是通過各種論著提出的立法方案，都有可能被「打入冷宮」，難以或者根本不可能為立法決策人士所關注。

我們不禁擔心：當越來越多的對策研究引不起立法決策人士的興趣的時候，法學研究的意義究竟將被置於何地呢？按照一位德國學者的說法，「法律一旦發生變化，整箱整櫃的法律書籍就要被搗毀」。這種嚴重依附於法律制度的法學研究，一旦淪落到這步田地，還有多少獨立性和生命力可言呢？

一部分堅持規範法學的學者還提出了「法解釋學」的研究思路。這種研究方法儘管在民法、刑法等實體法學科更為盛行，但對訴訟法學研究也產生了一定程度的影響。

筆者曾經在一些場合說過，相對於那種過於實用的對策研究而言，法解釋學具有明顯的過人之處和獨特優勢。比如說，這種研究方法堅持法學者相對於立法活動的獨立性，主張用一套獨立的概念、理論來解釋法律規範，揭示出法律條文和法律文本本身可能難以包容的含義。再比如說，這種研究方法鼓勵法學者提出一套旨在有效解釋法律條文的法律理論，甚至對有些法律規範的解釋可以不受立法原意的限制，而成為各成一家的學術流派。

應當說，對於動輒談論法律「再修改」的刑事訴訟法學者來說，假如能夠掌握「法解釋學」的精髓，從獨立地解釋成文法和司法解釋的角度，提出一套自成體系的理論，那麼，刑事訴訟法學研究的水平也會取得大幅度的進展。

儘管如此，「法解釋學」的研究思路也並非沒有需要反思的地方。從民法和刑法研究的情況來看，法學者過多地援引了歐陸法國家的法學概念和理論，尤其是引進了德國法學的現成理論。甚至在很多場合，就連論證和支持某一理論的例子都來自歐陸學者的著述。

這種唯大陸法馬首是瞻的研究狀況，甚至跟隨在日本法學後面亦步亦趨的局面，迫使我們不得不進行深思：難道這就是中國法學界孜孜以求的「法學研究」？在這種方法指引下，我們怎麼可能作出獨立的學術貢獻呢？

一些刑法學者基於對前蘇聯刑法學理論的反思，對傳統的犯罪構成理論進行了「解構」式的研究，認為惟有引進歐陸刑法學之中的犯罪構成理論，才能克服前蘇聯法學理論的缺陷。但是，從前蘇聯法學理論轉向歐陸法律理論，還是在將某一外國法律理論作為構建中國法律理論的基礎，這怎麼算得上中國法學的貢獻呢？

「法解釋學」一旦運用不當，還會帶來另外一個負面效果：往往將法律制度視為一個相對封閉的規範系統，主要關注法律制度背後的立法意圖，而忽略了法律制度形成的社會環境和社會背景。

堅持這一研究方法的學者固執地以為，法律的生命就在於一套貌似完美的概念和邏輯體系，總以為只要依靠並發揮人的理性能力，就可以創製出一套較為理想的法律規範。但是，這種研究思路經常忽略社會具有「自生自發」地形成規則的實際能力，忽略法律實踐中的經驗事實，更不可能從社會環境和社會變遷的角度來解釋各種各樣的法律現象。

走到極端，「法解釋學」的主張者們很容易堅持一種過於自負的「理性主義」立場，將某種原則和價值套到各種經驗事實之上，而不是根據經驗和事實來提出和發展法律概念和理論。這很容易出現法律理念的意識形態化，甚至走向危險的教條主義之路。

例如，對於法律程序遭到規避、擱置的情況來說，無論是對策法學還是法解釋學，都沒有將其視為真正的「中國問題」。在對策法學家看來，法律程序失靈的問題不過屬於一種「理想的法律制度得不到實施的問題」，這主要是法律實施的環境不甚理想、實施法律的司法人員觀念和素質差強人意的問題。

而在法解釋學者的眼裡，這最多屬於司法人員對於程序法的立法意圖理解有偏差的問題。作為一種解決問題的出路，對策法學家最多會提出「改善法律程序得到實施的環境」問題，而法解釋學者則可能從刑事程序法的立法意圖的角度，重新揭示那些遭到規避的法律程序的立法意圖。

然而，這兩種規範法學方法都沒有真正將法律程序失靈視為一種值得關注的社會問題，都沒有從模式分析的角度分析這一問題的性質和類型，更不可能對法律程序失靈的原因作出另人信服的總結。結果，這種規範研究很可能會誤入歧途，在沒有發現問題、更沒有找到問題的成因的情況下，就貿然提出一系列旨在「解決問題」的改革思路。

例如，沒有發現中國法庭審理幾乎普遍「流於形式」的問題，法學者卻敢於提出引進對抗制的立法建議；

沒有找到「兩審終審制」已經形同虛設問題的原因，司法改革者卻敢於開出「死刑案件二審開庭」的藥方，甚至部分學者也敢於提出「構建三審終審制」的司法改革設想；

沒有發現中國法庭審理普遍奉行「以案卷筆錄為中心」的裁判方式，法學者竟然提出證人、鑒定人、被害人出庭作證的改革方案；

沒有找到偵查人員拒不出庭作證的原因，尤其是沒有認識到中國法院難以將偵查程序的合法性問題納入司法審查的軌道，法學者就貿然提出了強制偵查人員出庭作證的立法對策……

可以說，在問題沒有找准、問題的成因沒有準確揭示的情況下，這種對策法學研究就猶如「盲人騎大象，夜半臨深池」一樣，只能將中國的刑事訴訟制度帶入更加危險的境地。

而「法解釋學」的主張者們，面對刑事程序普遍遭到規避和擱置的問題，尤其是面對各種「潛規則」取代了正式的法律規則的情況，也只會從西方法律理論中尋找解決問題的方案，而不知道運用社會科學的基本方法，從經驗事實出發提出概念和理論。

例如，對於刑訊逼供現象，研究者動輒會根據「嚴禁非法取證」的原則，揭示諸如「口供自願法則」、「任何人不得被迫自證其罪原則」的立法原意，而不會從社會的角度考察這一現象發生的原因；對於證人不出庭作證的情況，研究者動輒根據英美法中的傳聞證據法則，或者根據歐陸法中的直接言辭審理原則，提出建立證人出庭作證制度的各種設想；對於刑事和解在中國刑事司法中的出現，研究者動輒認為它違反了罪刑法定、罪刑均衡、法律面前人人平等、無罪推定、程序正義等一系列價值理念和原則，而不去關注這一現象出現的真正社會原因……

可以毫不誇張地說，中國刑事訴訟法難以得到實施的問題猶如一面鏡子，反映了目前刑事訴訟法學研究方法的幼稚和混亂。「工欲善其事，必先利其器」。要改善我們的法學研究，就只能從改進法學研究方法入手，認識到傳統的規範法學的局限和不足，引進社會科學的基本方法。

如果說對於刑事訴訟法學中的其他問題，對策法學和法解釋學還具有一定的生命力的話，那麼，面對刑事程序普遍遭到規避和擱置的局面，無論是對策法學還是法解釋學，都已經失去了令人信服的解釋能力。對於這一問題的研究，只能引進社會科學方法，舍此之外別無他途。

那麼，究竟什麼是社會科學方法？一般說來，社會科學研究有三個最基本的特徵：

一是「客觀性」，研究者遵循一定的研究程序從事研究必然會得到一定的結果，也就是研究結果可以經得起「反覆的檢驗」，任何人只要運用研究者的研究程序、證據和論證方式，就可以得出與研究者同樣的結論；

二是「經驗品質」，也就是筆者反覆強調的「研究已經發生過的問題」，從業已存在的經驗事實展開自己的研究，而不能從子虛烏有的概念或者理念出發，來對事實和經驗作出任意的解釋；

三是「概念化」，亦即在總結經驗的基礎上，提出具有普遍解釋力的理論假設，從而作出一定的理論推進。研究者所提出的某一假設可以被用來解釋更多的現象和問題，在理論的解釋力上就具有更大的普遍性和通則性。

當然，作為進行科學研究的邏輯前提，研究者必須要具有最基本的「問題意識」，也就是善於從經驗事實中發現為現有理論所無法解釋的問題，而不能無病呻吟，研究根本不存在的問題，或者研究那種在理論上沒有太大意義的技術問題。這就需要研究者站在本學科領域的理論前沿，敏銳地觀察那些反覆出現的問題，從中發現一些足以對現有理論構成挑戰的問題。通常情況下，越是為現有理論所無法解釋甚至難以容納的問題，其理論創新意義可能就越大。

以上是就社會科學之「科學」屬性所作的分析。那麼，究竟如何按照社會科學的基本方法展開法學研究？

在以前的討論中，筆者曾經對社會科學研究的一般原則進行過總結和概括。

比如說，研究者應當研究「已經發生過的經驗事實」，而不能「置身於他處」，討論一些沒有辦法收集證據加以論證的虛無飄渺的問題；

研究者應當具有最基本的問題意識，應將問題作為法學研究的邏輯起點；

研究者應當善於運用歸納方法，從各種事實信息和證據材料中提出假設命題，也就是使整個研究走向「概念化」，從而提出具有普遍解釋力的理論；

研究者應當掌握證偽方法，使自己提出的假設不僅可以從正面得到證實，而且還要證明那些足以對該項假設構成挑戰的顯在或者潛在命題是不能成立的，也就是自己的假設至少暫時是「尚未被駁倒的」……

這些當然屬於法學研究者需要掌握的基本研究方法，也可以說是運用社會科學進行法學研究的基本規範。但是，要成功地進行開創性的法學研究，僅僅遵循上述研究準則還是遠遠不夠的。其實，一篇了無新意的法學論文，完全可以做到從經驗事實出發，發現並提出某一領域中的問題；一部沒有太多創見的平庸之作，也可以對中國法律中的問題給予一定程度的揭示，甚至從對問題的分析中提煉出某些理論上的思路。

我們以前所提出的研究準則主要是針對以下三種陷入困境的研究思路而提出的：

一是那些過於實用化的對策研究，二是以西方法律原則為出發點的法解釋學，三是那種無病呻吟的理論思辯。正是由於過去的法學研究在方法上存在著太大的問題和太多的缺陷，因此我們才不得不強調那些在社會科學家眼裡基本上屬於「常識性」的研究準則。

但是，假如我們站在更高的平台上審視這一問題，假如我們想在本領域的研究中有所理論建樹，還必須另闢新徑，掌握其他一些研究方法。

在筆者看來，任何開創性的法學研究都應具備兩個基本特徵：

一是敏銳地發現中國本土的法制經驗，並對這種經驗做出深入的總結和概括；

二是在總結中國法制經驗的基礎上，提出一般性的概念和理論，從而對這種經驗的普遍適用性做出令人信服的論證。從經驗事實、問題、中國經驗到基本概念和理論的提出，這是一種「驚心動魄的跳躍」，也是社會科學研究所要達到的最高境界。

什麼是中國的法制經驗？一般而言，「經驗」可以有兩個層面的意義：一是在純粹客觀描述的意義上，意味著那些「對經歷的體驗」而已；二是從價值判斷的角度來看，是指那些可供推廣的「成功經驗」以及值得汲取的「失敗教訓」。

考慮到後一種理解經常會滑向主觀性十足的「價值評判」，而容易限制研究者的思考深度和開闊程度，因此，筆者更傾向於從價值無涉或價值中立的立場上來看待「中國法制經驗」問題。

在筆者看來，社會科學研究中有一個不證自明的假設，那就是將一切發生過的事實和問題都視為研究的對象，而不是看作「明天就會消失」的暫時存在物。中國法律制度與中國社會一樣，都在經歷著有史以來最為深刻也最為劇烈的轉型。

這彷彿會給人一種錯覺，以為今天發生的一切相對於明天而言，都將變成一種歷史，今天我們所經歷的法律制度似乎在不久的將來也會成為一種「法律史上的素材」。因此，法律學者與其關注中國當下正在發生的經驗事實和問題，倒不如嘗試著探索那些足以「超越時空限制」的普遍理念，或者對一些西方國家較為成熟的法制經驗做出總結。

其實，法律學者只要具有最起碼的歷史意識，就會發現，所有正在和即將發生的事實，作為一種歷史的表象，或許是雜亂無章的，甚至是沒有邏輯聯繫的。但是，假如我們站在這一系列歷史表象的背後，考察各種事實和問題的深層結構的話，那麼，上述問題就值得重新反思了。

在該書的討論中，筆者就再三指出，某一法律條文的刪除和修改，所改變的不過是一種制度的淺層結構，而通常不會立即影響該項制度背後存在的深層結構；一個制度發生劇烈變化的時刻，恰恰是觀察一個制度的深層結構的最佳時機。而對這些制度背後的深層結構做出理論上的概括和總結，這恰恰有助於我們從普遍適用性的角度揭示問題的成因，總結社會法制發展和變遷的規律。從這一角度來說，我們應當承認任何事情的發生都是有原因的，而各種不同事情發生的原因又是有著內在關聯性的。正是這種內在關聯性構成社會科學理論發端和發展的經驗基礎。

如何從中國法制經驗出發，提出一般性的理論？這是困擾很多法律研究者的問題。

我們之所以將那種有所創見的研究視為一種「驚心動魄的跳躍」，就是因為僅僅對事實本身進行精密的分析，僅僅對問題作出精確的揭示，以及僅僅對問題的成因進行「就事論事」的討論，這無論如何都是無法提出新的假設和理論來的。在那些針對經驗事實所作的分析與新理論的提出之間，其實存在著一條若隱若現的「鴻溝」。

很多研究者對問題和經驗事實的分析都達到了爐火純青的地步，甚至在對事實的討論中運用了精確的定量分析方法。但是，研究者的工作在推進到這條「鴻溝」之側的時候，就再也沒有跨越的銳利和鋒芒了。於是，這種研究往往無法完成那種「最後的跳躍」，而註定只能為他人的研究提供「原材料」或者「半成品」。

其實，研究者要成功地完成這種「思維的跳躍」，也就是從「客觀層面」的事實分析跳躍到「主觀層面」的理論總結，可以沿著兩條分析的路徑來展開：一是總結出某一問題、事實的基本要素，從而做出一種模式化的分析；二是對某一問題形成的原因作出揭示，並將這種因果關係上升為「普遍的規律」，從而揭示出某種「因果律」。

所謂「模式化」的分析，是指研究者在設定一種參照物的前提下，對一種事物所做的類型化研究。一般情況下，我們說某一制度或理念形成了某種「模式」，往往意味著它相對於其他制度或理念而言，已經具備了若干相對穩定的特徵。而那些做為參照物的制度或理念，則作為可供比較的對象，其實也就形成了另外一種與之相對應的新模式。在這種分析中，研究者對事物性質的準確分析，要取決於對之相對應的「他者」；通過分析「他者」的形態和特徵，研究者對該事物也就有了更加深入的認識。

在筆者近年來的研究中，有關「對抗模式」與「合作模式」的歸納，就屬於運用這種模式分析方法的典型例子。

本來，對於刑事訴訟模式的分析，中外法學界已經有相對成熟的理論。就訴訟構造的角度來看，「當事人主義」與「職權主義」的模式分類理論，已經為人們所廣為接受；美國學者帕克的「正當程序」與「犯罪控制」模式分類理論，對刑事訴訟的二元價值構造做出了開創性的揭示；格里菲斯提出的「第三模式」——家庭模式理論，則討論一種相對於爭鬥模式的關愛和療救模式，使得有關刑事訴訟價值的討論走向深入……

然而，刑事和解制度的出現，第一次打破了犯罪與侵權、刑事訴訟與民事訴訟的理論界限，樹立了一種通過接納被告人與被害人的和解協議而解決刑事案件的訴訟模式。不僅如此，偵查機關、公訴機關通過與被告人就認罪和量刑問題達成某種協議，而促使法院走出輕緩裁決的做法，在一些地方也開始出現，並被用來處理那些在證據運用上存在爭議的「疑難案件」。

很顯然，這種以被告人與被害人、被告人與刑事追訴機構達成和解協議為標誌的新的訴訟方式，與傳統的建立在國家追訴原則基礎上的訴訟模式迥然不同。如果我們將前者定性為一種「合作模式」的話，那麼，後者其實具有「對抗模式」的屬性。

當然，根據合作雙方的主體差異，我們還可以進一步將合作模式區分為「公力合作模式」和「私力合作模式」。甚至對於那種不存在明顯的協商和交易因素的訴訟過程，只要其中存在被告人自願認罪的問題，我們就可以將其稱為一種「最低限度的合作模式」。這種模式分析不僅僅具有一種理論標籤的意義，而且還有可能成為刑事訴訟理論重大創新的契機。

那些以無罪推定和程序正義為核心的傳統刑事訴訟理論，幾乎無不建立在控辯雙方存在對立訴訟立場的基礎之上，而包括沉默權規則、非法證據排除規則、傳聞證據規則在內的各種證據規則，也都與控辯雙方的訴訟對抗有著較為密切的聯繫。而對於在中國司法實踐中達到80%以上的被告人自願認罪的刑事案件，這種對抗性司法理論並不具備令人信服的解釋力，我們完全可以從合作性司法的理念出發，深入總結和概括出這種訴訟模式的哲學基礎。果真如此的話，那我們豈不就可能做出超越西方學者的理論貢獻了嗎？

在該書的討論中，有關對抗模式和合作模式的分析佔了相當重要的分量。這裡所運用的就是一種通過總結中國法制經驗來提出理論的研究方法。在這些研究中，筆者過去所強調的從經驗事實出發、樹立問題意識、從問題的分析中提出假設和概念等研究方法，都得到了具體的運用。而對「對抗模式」和「合作模式」等概念的提煉，尤其是對「合作性司法模式」之哲學基礎的總結，則無疑屬於從中國法制經驗出發所做出的理論探索。

很顯然，筆者試圖在經驗事實與理論總結之間的「鴻溝」上進行「跳躍」。至於這種跳躍是否成功，所提出的理論能否經得起各種檢驗，那就只能交由讀者自己去評判了。

在對抗模式與合作模式之外，該書還對刑事審判的程序模式做出了新的探索。筆者通過觀察刑事審判的實際過程，認為中國的第一審核第二審程序都具有一種「以案卷筆錄為中心」的裁判模式。

法官們在開庭前全面地查閱、研讀案卷筆錄——尤其是偵查案卷筆錄，在法庭上允許檢察官任意宣讀案卷筆錄，要求辯護方就案卷筆錄的內容提出意見，進行所謂的「質證」，在開庭結束後繼續研究案卷筆錄，甚至將那些未經當庭質證的案卷筆錄直接採納為定案的根據。

在案卷筆錄的直接影響下，控方的證據幾乎不受證明力和證據能力的審查，法庭上的司法證明活動也失去了存在的基礎，辯護也往往失去了有效性，法庭審理過程相對於法院裁決的形成而言，也基本上流於形式。因此，中國未來刑事司法改革的一項重大課題，與其說是「改革審判方式」的問題，倒不如說是「重建審判制度」的問題。

這一結論不僅適用於第一審程序，也符合第二審程序的實際情況。從近期的情況來看，最高法院推行的死刑案件「二審開庭審理」運動，儘管取得了一些積極成效，但並沒有從根本上改變二審程序的基本模式。「案件筆錄中心主義」在第二審程序中的存在，直接造成法官通過庭前閱捲來確定案件是否達到「事實清楚、證據確實充分」的證明標準，這就造成那種以「全面審查」為基礎的事實複審可能也是流於形式的。

筆者還通過觀察死刑複核程序的改革情況，研究了中國刑事司法制度的深層結構問題。按照前面的說法，一種制度發生劇烈變化的時刻，也是觀察這一制度深層結構的最佳時機。最高法院在決定對所有死刑案件統一行使核准權之後，又對死刑複核程序做出了改革，在原來較為濃烈的行政審批機制中引入了訴權對抗的因素。這與死刑案件的二審開庭問題一樣，也屬於值得稱道的改革舉措。

然而，法學界一度倡導的「訴訟化改造」方案並沒有得到真正的採納，最高法院的死刑複核程序仍然保留了傳統的司法模式，也體現了一些傳統司法制度的基本理念。其中，最為明顯的莫過於那種積極的實體真實探知主義的觀念、非訴訟化的裁判方式以及法院內部的秘密審批制度。中國刑事司法制度的這些深層結構只要不發生實質性的變化，那麼，任何訴訟程序的改變甚或制度的調整，都只能發揮極為有限的效果。

除了運用模式分析方法對中國的法制經驗進行總結以外，該書還嘗試著對一些重要問題進行因果關係層面的研究。在筆者看來，因果關係問題應當屬於社會科學研究中最為艱難的部分。

一方面，要準確地揭示某一問題發生的原因，並通過這種分析揭示出這一原因背後的理論意義，這的確是不容易的。另一方面，研究者通過分析因果關係問題，如何能夠提煉出若干個具有說服力的外生變數，從而使這種分析具有普遍的解釋力，甚至上升到「因果律」的高度，這又是為一般研究者所可望而不可即的。

儘管如此，面對層出不窮的中國問題，幾乎所有社會科學研究者都不免會產生探究因果關係的衝動。其實，前面所說的模式分析方法，如果運用得當的話，就有助於說明某一問題產生的原因。

筆者在分析中國刑事審判模式問題的過程中，就曾有過這樣的體驗：假如我們將「案卷筆錄中心主義」視為一種「理論模式」的話，那麼，它是可以被用來解釋中國刑事審判的某些特徵的；但是假如我們對法庭審判流於形式、辯護難以發生效力的問題給予足夠關注的話，那麼，「案卷筆錄中心主義」又可以成為解釋上述問題之成因的一種理論模型。

因為很顯然，在這種「以案卷筆錄為中心」的裁判方式下，控方證據的證明力經常未經實質性的審查而未法庭所確認，證據的合法性也難以成為法庭裁判的對象，甚至就連那種建立在「誰主張，誰舉證」基礎上的司法證明機制，也往往為法官任意性的庭外調查核實活動所取代。這難道不就是法庭審理流於形式的重要原因嗎？

因果關係分析方法在對刑事辯護問題的討論中得到了一定的運用。多年以來，法學界對於刑事辯護改革問題的研究，以及立法機關對於刑事辯護制度的改革推進，基本上持有一種「外延擴張型」的思路。這可以從1996年中國立法機關允許律師在偵查階段參與訴訟過程、確立律師會見權等方面，得到一定的證實。

同時，法學界普遍主張的確立律師在偵查人員訊問中的「在場權」、維護律師在偵查階段的調查權、保證律師的庭前閱卷權，所反映的也是這樣一種心態。然而，中國刑事辯護的基本經驗表明，假如沒有最基本的權利救濟機制，那麼，任何權利外延的擴張都將變成一種權利的宣示而已。律師會見權的確立就是一個非常值得研究的例子。

本來，按照立法者的設想，律師在偵查階段有權會見在押嫌疑人，並可以通過這種會見來有效地維護嫌疑人的合法權益，並對偵查機關的調查訊問行為施加一定的制約。但是，在沒有建立權利救濟機制的情況下，偵查機關一旦通過種種方式拒絕或者限制了律師的會見權，律師既沒有辦法向法院提出申訴，無法引發法院對偵查行為合法性的司法審查，也無法訴諸程序性制裁機制，促使法院宣告這種剝奪律師會見權的訴訟行為失去法律效力。

於是，律師會見權已經成為一種無法獲得有效救濟的權利，偵查行為的合法性也難以被有效地納入法院的司法審查軌道之中，立法者對律師會見權的確立似乎難以達到預期的立法意圖。通過這種研究，我們就揭示了「會見難」問題形成的重要原因，並對律師「閱卷難」、「質證難」、「調查難」問題的成因給予了相應的解釋。不僅如此，法學界所主張的確立律師「在場權」、偵查訊問「全程錄音錄像」的改革建議，也由於不存在相應的權利救濟機制，而很可能無法得到有效的實施。

這樣，通過對「會見難」等問題的分析和討論，我們就實現了「思維的跳躍」，提出了一個帶有普適性的概念：對於辯護權的保障而言，權利外延的擴張和權利的賦予僅具有形式上的意義；要有效地保障辯護權，就需要構建較為完善的權利救濟機制，確保那些受到侵權的律師訴諸法院的司法審查，並可以促使法院作出訴訟行為無效之宣告。

筆者還對刑事程序法失靈的原因作出了初步研究。按照筆者的分析，中國刑事訴訟制度所存在的根本問題，與其說是具體制度的改革和完善問題，倒不如說是刑事訴訟程序受到架空和規避的問題。當越來越多的訴訟程序根本得到不到實施、大量的潛規則大行其道的時候，我們無論是改革審判方式、建立證據規則、還是完善審級制度、收回死刑複核權，就都將變得失去了實質性的意義。

在刑事程序法失靈問題難以得到解決的情況下，所謂「刑事訴訟法再修改」的問題，就變成了一場書面規則的變更遊戲。既然如此，刑事程序法失靈的主要原因究竟是什麼？

筆者通過研究，提出了五個方面的外生變數，以試圖對這一問題作出令人信服的解釋。

首先，刑事訴訟法沒有建立較為完善的程序實施機制，使得一些刑事程序先天就具有被規避和擱置的風險；

其二，立法者所做的某些程序設計，實施起來成本過於高昂，會帶來訴訟效率的下降和司法機關難以應付辦案量的問題，這往往會促使司法機關對實施這些程序退避三舍；

其三，由於某種司法管理方式的作用，辦案人員一旦嚴格遵守某些法定程序，就不僅無法獲得實際的利益，反而可能因此而遭受懲罰，這註定會造成這些程序受到規避的局面；

其四，立法者從西方引進的某些法律制度，與本土法律傳統產生了激烈的衝突，使得相關的程序設計面臨與此相悖的刑事政策的挑戰，這往往造成司法人員放棄對證實法律程序的遵守；

最後，某些從西方引進的刑事程序，並不具備適當的司法體制的保障，而在司法體制改革明顯滯後的情況下，這些略顯「超前」的刑事程序設計，註定將變得難以實施。當然，我們還可以繼續總結，以對這一問題作出更為全面的解釋。

不過，以上所提出的五個外生變數，卻不僅僅屬於那種就事論事的原因分析，而是一種上升為概念化的理論歸納。我們可以看到，這五個方面的外生變數，對於刑事程序法失靈的問題都作出了各自的理論解釋。它們來自經驗事實，卻又高於經驗事實，對於這一問題的發生具有普遍的解釋力。

其中，程序法的實施方式是涉及程序法與實體法的分類以及程序法律責任的建構等重大的戰略性問題；訴訟程序的成本評估問題，與刑事程序改革的代價和司法機關的承受力有著密切的聯繫；司法機關的業績考評機制直接決定辦案人員的獎懲和命運，這往往直接影響辦案人員對待訴訟程序的態度；不同的法律傳統所反映的通常是兩種以上的價值觀念之間所發生的衝突，這種相互衝突的制度設計，既反映出立法者的觀念混亂，也導致了大量規則的不可實施；司法體制對於訴訟程序的制約，具有典型的「瓶頸效應」，那些作為訴訟程序之基礎的司法體制一旦得不到確立，就往往造成訴訟程序的不可操作性。

應當說，筆者對於因果關係問題的研究，尚處於起步之中，在研究方法的掌握上還有待於進一步的探索。要真正實現「思維的跳躍」，研究者就不能滿足於簡單的「一因一果」、「一因多果」、「多因一果」或者「多因多果」的具體分析，而應儘力找出那些具有理論輻射力的變數因素，使之對一系列問題的發生具有較為普遍的解釋力。

比如說在刑事程序法失靈問題的分析中，假如我們能夠找到一條足以對各種程序規避問題都具有解釋力的「理論線索」，並使得程序規避問題與該項理論線索之間的因果聯繫得到充分的闡釋，那麼，所謂的「因果律」其實也就不難推導出來的，研究者的理論貢獻也隨之而得到了確立。