《刑法修正案（九）》的犯罪控制策略視野評判 | 法學中國

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作者：王志遠，吉林大學法學院教授，法學博士，博士生導師。來源：《當代法學》2016年第1期。

一、現代刑法的犯罪控制策略

（一）犯罪控制策略考量的重要意義

刑法，作為應對犯罪，維護社會秩序的重要人類創造物，其自始就具有鮮明的目的性和功能指向。然而，隨著刑法學知識體系的日臻完善，人們對其目的或者功能指向的思考越來越被其知識體系內部的邏輯性思考所替代。一般情況下，由於刑法教義學知識、刑法立法和司法的形式化適用可以充分實現刑法功能性指向的各項要求，所以無需動輒訴諸刑法的目的性考量。然而，在以上三個方面也的確存在著刑法目的性考量缺失所導致的各種問題。表現在刑事教義學知識體系構建方面，由於存在服務於定罪的目的指向不明確，不影響定罪的所謂「隨機客體」被包含進了作為犯罪成立必備要件的犯罪客體範疇當中；由於對「累犯制度」的「行為人刑法」制度本質缺乏正確的認識，所以存在運用「行為刑法」[1]之「罪刑法定原則」和「禁止重複評價原則」對其加以攻訐的謬誤。表現在刑事司法方面，由於目的性考量的缺席，定罪過程的過分形式化色彩嚴重；[2]進而也導致了定罪實踐當中的不當利益考量現象。[3]

近來，刑法立法上目的性考量上的不當把握或者目的性考量缺失所導致的問題也逐漸顯現了出來。舉例而言，《刑法修正案（九）》之前的刑法條文第360條第2款規定了嫖宿幼女罪。這一條款顯然關注到了嫖宿幼女這種社會現象所具有的社會危害性，但是對於該罪的具體規範目的的思考卻顯然是不妥當的，因為對於縹宿幼女犯罪嫌疑人進行處罰，顯然不是單純為了維護社會秩序，否則不會對該罪行設定5年以上有期徒刑這樣重的刑罰；而如果將該罪的設定目的解讀為重在保護幼女的身心健康，可以解釋刑罰的從嚴設定，但卻因此導致了新的不合理，因為如果這樣解讀，那麼該種罪行在本質上就與姦淫幼女型的強姦罪沒有了區別。而單獨設定不當地限制了姦淫幼女型強姦罪的從重處罰規則的適用，如姦淫幼女多人的可以最高處死刑，這就顯然不適用於嫖宿幼女罪。正是考慮到上述不合理以及嫖宿幼女罪的規範目的本質，《刑法修正案（九）》終於將此罪名予以廢除。

如果說以上情況表明的是不當的立法目的性考量導致的不合理立法，那麼下面的這種現象及其不良結果出現的原因就可以被界定為規範性目的考量的缺失。這就是我國現行刑法的罪名設定方式上廣泛存在的「同質行為分立」現象，例如我國刑法第266條規定了詐騙罪，第224條又將其中以「簽訂、履行合同」為詐騙手段的特殊詐騙類型單獨設定為合同詐騙罪。其實，無論普通的詐騙罪還是作為特殊類型的合同詐騙罪，其背後的規範目的都是確證「不得欺詐」這樣一條基本的社會生活規範，藉助合同的簽訂與履行這種特殊手段的詐騙行為被設定為獨立的罪名，除了能夠彰顯對「合同」這種特殊經濟生活方式的保護意圖沒有別的特殊用處。而隨著合同形式的日益多樣化和合同運用的日益廣泛化，這種特殊的要求已經沒有什麼意義。更為重要的是，由於這種特殊的分立，合同詐騙罪在立案管轄方式上與普通的詐騙罪有所區別，導致是否屬於「合同詐騙」這一原本不具有定罪重要意義的因素的重要性被過分強調，也成為經偵部門和刑偵部門之間相互推諉的重要途徑。還有，因為合同詐騙被分立為特殊的罪名，而實踐中典型的合同詐騙罪所涉及的犯罪金額普遍較高，因此司法解釋為合同詐騙罪設定了更高的入罪數額，進而導致實踐中出現了「達不到合同詐騙罪定罪數額，也不構成普通詐騙罪」這樣一種符合邏輯的「罪質消融」問題。如果對「立法者為什麼要將合同詐騙罪這種具有一定手段特殊性的詐騙罪類型分立為獨立罪名」這一問題加以追問，我們實在想不出站得住腳的理由；換句話說，立法者在此只是將這種特殊的犯罪現象抽象化處理設罪而已，並沒有進行規範目的上的合理考量。

綜觀上述問題，我們可以得出結論認為，儘管刑法規範設定、刑法教義學知識體系和刑事司法實踐機制日臻完善，使得刑法的規範目的考量無需無時無刻地現身說法，但是我們卻不能讓這種看起來有點「虛無縹緲」的元素從我們的刑事法律運行體系和理論思考當中須臾失位。所謂的「規範性目的考量」，可以是具體保護規範意義上的目的，如特定罪名設定要保護什麼樣的社會規範和利益；也可以是宏觀行為引導意義上的策略性選擇，比如說，有人自願選擇乘坐醉酒的人駕駛的機動車然後因車禍傷受傷，是否讓醉酒駕車者為其受傷負刑事責任？這就涉及到這種有刑事政策意味的選擇問題。在一定意義上，讓「被害人」自己為其充分認識到的冒險結果承擔責任似乎更有利於減少這種危害的發生，在策略上更具可欲性。

本文所要探討的刑法的規範性目的考量，是就宏觀意義上的行為引導策略而言的。具體到本文的任務，我們是要在整體性層面上首先探討現代刑法的犯罪控制策略，然後藉此對《刑法修正案（九）》的行為引導策略得失予以評判並提出立法論意義上的建議。

（二）現代刑法犯罪控制策略的歷史性揭示

眾所周知，現代刑法發展經歷了三個主要的思想流派：刑事古典學派、刑事實證學派（或稱新派）和新古典學派。這三個思想流派不僅為我們留下了令人受益不盡的思想寶庫，也為我們萃取出了當代社會最具現實可行性的犯罪應對策略。

縱觀刑事古典學派的各種思想觀點，我們可以將刑事古典學派的思想家們的犯罪應對策略概括為：通過公正地施加刑罰，向被告人，同時也向社會一般人確證被違反的社會規範，進而引導人們按照法律要求的方式生活、行事，以遏制犯罪，保護法益，維護社會秩序。簡言之，這是一種通過外在刑罰剝奪所起的「他律」作用，引導人們自我約束實現「自律」的犯罪控制策略。由此，我們首先就可以體會到，古典學派的人性假設是「意志自由論」，即將刑法所規制的人假定為具有意志自由的「經濟人」。進而，根據這樣一種犯罪應對策略解讀，我們還可以對刑事古典學派的基本思想觀點進行同情的理解。罪刑法定原則之所以被提出，除了表面化的限制刑罰權的濫用這一意圖之外，更重要地還包含著使刑罰權運行合理化的意涵；而只有被人們認為合理的刑罰權運行，才能夠保證刑法的意思決定機能[4]的有效實現。而之所以嚴格按照法律預設條件的刑罰權啟動和調整才是合理的，則主要可以從人類尊嚴和行為的可預測性[5]這兩個角度來予以解釋。如果刑罰權的啟動與運行是任意的、擅斷的，那麼人們將生活在一種毫無安全感的法律環境當中，這不僅不利於社會的正常發展，其中的個人也必然是沒有尊嚴感的，進而也不會真正地尊重、遵從法律。相同地，報應論為基礎的罪刑均衡原則、刑法人道主義原則的提出，顯然也有維護人類基本尊嚴，以獲得人們對刑法遵從的內在考慮和現實效果。另外，客觀主[6]刑法觀是為了保證刑法的可預測性和限權作用的保障性選擇；而道義責任論[7]則可以意志自由假設為基礎，在與報應論一致的思路上予以理解：具有自由意志的人自願地選擇實施危害社會的行為，因此應當承擔刑事責任，從而為刑罰權提供正當性根據。

如果說古典學派藉助各種具體的工具和範疇，傾力打造了一個貫徹「從他律到自律」的「意思決定」犯罪控制策略的體系性機制，那麼這種看似填密的犯罪控制機制很快就在現實面前受到了無情的打擊。伴隨著19世紀末、20世紀初的社會大轉型，[8]刑事古典學派思想流行的歐洲開始遭受到了前所未有的犯罪浪潮，這時人們發現，無論怎樣的他律似乎都不能有效地引起人們的自律，甚至古典學派可以維護的公正本身也備受質疑，根本不能獲得哪怕是大多數的認同。基於孔德的「實證主義哲學」[9]被廣泛接受以及科學大發展的啟示，刑法學者當中出現了對古典學派的犯罪控制策略進行反思甚至是否定的思潮。作為先行者，龍勃羅梭藉助其解剖學機能，開始對於死刑犯的骨像特徵進行整理，並從中發掘出「規律」，從而奠定了其「天生犯罪人」的理論體系，進而提出了針對這些人的社會性防衛措施，包括長期隔離、流放荒島、閹割，無其他辦法者予以處死。[10]儘管天生犯罪人理論及其犯罪應對措施備受質疑，但是卻由此展開了一種全新的犯罪控制策略，此即發現犯罪現象發生的原因和規律，針對性地採取社會性防衛措施。由此便有了犯罪社會學、犯罪心理學、犯罪人類學等旨在從不同角度尋找犯罪原因的思想流派。當然，具有決定意義的犯罪原因離開了人便不會造成任何需要我們予以社會性關注的犯罪，這中間還有一個人格範疇，即「人身危險性」。在刑事實證學派看來，正是外在的各種決定性因素造就了人格上有缺陷的「危險性格」，進而發展為犯罪。同時，這種犯罪控制策略也導致了多元犯罪應對措施體系的建立，因此也就可以充分理解李斯特的那句名言：最好的社會政策也就是最好的刑事政策。

比較而言，這種犯罪控制策略與古典學派以「意思決定」為核心的犯罪控制策略存在以下幾點原則性差異：第一，對「人」的假定立場不同，刑事實證學派眼中的犯罪並非犯罪人自由意志選擇的結果，而是被各種外在因素所決定的，因此，刑事實證學派在人性問題上持的是不同於「意志自由論」的「決定論」假設。第二，既然犯罪不是犯罪人自由意志決定的結果，那麼國家啟動犯罪應對措施的合理性根據就不再是「道義責任論」而成了「社會責任論」。[11]第三，在刑事實證學派看來，犯罪制裁措施的啟動條件不應是法律所設定的危害行為事實特徵的滿足（客觀主義），而應當是被科學證明了的行為人的「人身危險性」（主觀主義）；第四，在刑事古典學派的眼中，以利益剝奪為內涵的刑罰是應對犯罪的唯一手段，但這僅僅對於具有自由意志的「經濟人」是有效的，在持「決定論」立場的刑事實證學派看來不具有什麼實質的益處，除非它服務於排除威脅意義上的隔離或者犯罪能力消除。在後者看來，犯罪人實際上是具有人格缺陷的病人，能夠教育矯正犯罪人的人格缺陷才是最為有效的犯罪應對措施。因此，古典刑法當中的刑罰不再是應對犯罪的唯一手段，甚至也不是主要手段了。

刑事實證學派的看法固然具有相當的可欲性。然而，被其作為刑法制裁矯治措施啟動條件的「人身危險性」標準過於模糊，難以形成可靠的實證標準，備受理論和實踐批判。人們甚至把納粹的人種優劣論和前蘇聯的古格拉[12]與這一標準的適用建立聯繫。李斯特很早就從理想主義的立場上後退，不再堅持在刑法理論整體上都採用刑事實證學派的科學論立場，而是將犯罪論和刑罰論切割開來，在犯罪論上采古典學派的客觀主義立場，而在刑罰論上采主觀主義立場。從此就形成了著名的李斯特鴻溝，[13]但也因此型構了當代新古典學派的「綜合主義」特徵。新古典學派在二戰之後基本形成，吸收了刑事實證學派的教訓，仍然堅持了古典學派依據行為的主客觀事實來認定犯罪的做法，也就是說，他們認為刑法的本體作用方式仍然是藉助公正行為罪錯評價，來樹立行為規範，引導人們正確地行事。有所不同的是，新古典學派不再堅持古典學派作為思想根基的實證分析法學思想，不再排斥刑法評價過程中的價值和經驗等實質因素的作用，實現了實質評價的回歸，這同時也可以詮釋罪刑法定原則從絕對到相對的轉變。但是，新古典學派的刑罰論則普遍吸收了刑事實證學派的犯罪對策論觀點，不再把他律意義上的權利剝奪作為唯一的應對犯罪機制，教育矯治措施、消除犯罪能力措施等也被納入了刑法的犯罪應對措施體系當中，從而形成了現代刑法中的「保安處分」體系；並且，新古典學派允許法官根據犯罪人的人身危險性特徵、個人財產情況等來自由裁量調整刑罰。

（三）小結：當代刑法的犯罪控制策略

綜上所述，經過歷史的滌盪，當代刑法的犯罪控制策略可以從兩個方面予以概括：一是作為本體性策略的合理規範確證；二是作為一體化策略的犯罪應對措施多元化。

就前者而言，現代刑法不再堅持「意志自由」的人性假設，而是採取了一種折衷的立場，即人是「自由」和「非自由」的複合體，一半是天使，一半是魔鬼。現代刑法學者的心目當中，刑法只對有「自由意志」的「人」發揮作用；而其發揮作用的方式仍然是古典學派的「藉助他律引起自律」的「意思決定機制」，即通過合理評價行為進而適用的剝奪性痛苦來確證被違反的社會規範，以引導社會一般人守法，從而實現社會秩序的維護。應該說，這是一種典型的倒退，因為古典學派認為藉助公正評價來實現對受規制對象的引導是應對犯罪的唯一機制，而新古典學派顯然把刑法作為了應對犯罪的方法之一，並非全部，因為他們知道上述機制無法遏制「被決定」的「人」；但這同時也是一種進步，因為人的行為的確也部分地受制於其意志自由之外的因素，對於這些因素而言，上述機制顯然是無效的。總體而言，新古典學派思想引導下的現代刑法之本體性犯罪控制策略選擇可以說是「退步中所獲得的進步」。

就後者而言，以「剝奪性痛苦」為基本內涵的刑罰僅僅能夠成為當代刑法犯罪應對機制當中的一個並不重要的組成部分。首先，鑒於犯罪非自由意志選擇成因的確認，人們應當首先藉助事前的消除致罪因素的社會性措施來減少犯罪的發生，這些機制包括合理的資源配置、養老機制、教育體系等；其次，鑒於犯罪人往往具有這樣那樣的人格缺陷這一事實也被事實所證明，因此，消除犯罪人的犯罪能力、教育矯治使其復歸社會的非刑罰處遇措施的重要性和現實意義就得以凸顯。應該說，站在今天的刑法立場上，一個一體化的犯罪應對機制體系是非常重要的進步。

二、《刑法修正案（九）》的本體性策略合致性評估

綜上所述，當代刑法的本體性策略是公正評價行為、事態以換得國民的接受和信賴，進而使法律所倡導的規範被內化為國民自身的行為規範，從而實現對其「意思決定」的良性影響。從其本質上講，這是一種規範性的犯罪控制策略（Normative Crime Control）。按照美國學者保羅·H·羅賓遜的闡述，這種犯罪控制策略的真正意涵在於，只有在刑法被其所規制的社群認為一直在對犯罪人施加「應得之懲罰」（ Desert）的情況下，才能夠在社群當中獲得道德可信賴性，進而被接受為共有的行為準則而獲得遵從，而正是這種遵從可以使刑法在與犯罪的鬥爭中取得更大的功效。[14]與之相對應的犯罪控制策略被稱之為「強制性犯罪控制策略」，則主要是在「社會控制理論」思想[15]基礎上的，通過強制性的威懾以換得人們對法律的「服從」。在當前學界，「規範性犯罪控制策略」正越來越多地受到重視和闡揚。如機能主義刑法學思想從規範論立場出發，認為人是生活在規範共同體當中的規範意義上的人，而其賴以生存的規範正是社會的基底性結構所在；遵守規範要求的當為的角色是每個社會一般人的基本義務或者素質，如若個體的行為破壞了規範，違反了社會認可的規範對其角色的期待，便有可能構成犯罪；而刑法對破壞規範行為所作出的反應便是啟動刑罰，通過施加刑罰讓破壞規範的人付出相應代價，藉此向社會一般人宣示他們遵從規範要求的價值取向是正確的。[16]日本刑法學者高橋則夫也曾論證指出，刑法是通過事前性地提示比如作為「禁止殺人」這一行為要求行為規範來保護法益的。[17]而在法社會學的「守法」問題上，建基在社會控制理論和公共選擇理論之上的威懾策略也逐漸被規範性認同所取代，正如美國學者泰勒所指出的，民主社會需要人們的規範認同才能夠保障自己的有效運轉……法律當局所擁有的社會資源遠遠不能保證單獨使用威懾手段就能取得這樣的效果。因此，通過一定的努力讓人們對遵守法律產生規範性義務感是有必要的。[18]

按照「規範性犯罪控制策略」的理念，只有所有的人都按照符合社會一般觀念且為國家法律所認可的方式行事，侵害法益的犯罪才能夠越來越少。如果對當代刑法犯罪控制策略的這種認識能夠被接受，那麼對刑法立法者而言，他們首先需要保證的就是立法所傳遞的規範意旨與民眾的正義直觀之間具有最大的契合度；其次則需要保證其實現規範意旨的手段，即規整方式具有合理性。那麼《刑法修正案（九）》的是否實現了這兩個方面的要求，實現程度如何呢？讓我們有重點地予以分析。

（一）規範籲求的正向與負向

正如德國著名刑法學家賓丁所言，犯罪行為所違反的不是刑法的條文，而是條文背後的規範，每一條刑法規則設定的背後，毫無疑問都隱藏著立法者倡導的社會行為規範。如果立法者藉助特定罪條所宣吁的規範能夠獲得人們的規範認同，那麼就可以認為這種立法具有正向的規範宣吁作用，能夠取得引導守法的積極效果；反之，其作用則是反向的。

綜觀《刑法修正案（九）》，我們發現立法者所設定的規範一般性地可以被認為具有正向意義，如禁止人們從事與恐怖活動有關的行為；禁止從事校車業務或者旅客運輸的人嚴重超載、超速；禁止違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品；禁止強制猥褻包括婦女在內的他人；禁止任何人非法獲取、非法提供公民個人信息；禁止負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人；禁止買賣偽造、變造的身份證件；禁止在特定場合使用偽造、變造的或者盜用他人的身份證件；禁止法律規定的國家考試中，組織作弊、幫助作弊、非法提供試題和答案、代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試；[19]要求網路服務提供者履行信息網路安全管理義務；禁止訴訟欺詐；對禁止收買被拐賣的婦女兒童的規範強化等。較為成問題的主要有以下幾點：

1.新增第290條第3款將「多次擾亂國家機關工作秩序，經行政處罰後仍不改正，造成嚴重後果的」劃人犯罪圈是否妥當的問題。毫無疑問，這是立法者針對當前屢禁不止的「纏訪」、「鬧訪」現象而對國民作出的規範要求，即不得擾亂國家機關工作秩序。對此，我們認為此種規範宣吁不太可能獲得充分的社會認同，不僅是無效的，甚至可能具有相反的社會效果。首先，這樣的規範籲求根本無助於問題的解決。正如有學者論證指出的，儘管「信訪不信法」背離法治，但該現象頻發，畢竟只是我國社會轉型期矛盾集中的特殊時期的產物，在社會保障救濟制度不健全的情況下，保留適當釋放和解決矛盾的通道是必要的。而且，隨著法治的進步、社會治理水平的提高和各類矛盾的舒緩，信訪、上訪現象自然也會減少。因此在論者看來，此條設定是「懲罰的衝動」而不是「（對）衝動的懲罰」。[20]其次，正是由於這種特殊的時代背景，使得上述規範籲求顯然缺乏對社會弱勢群體的利益保障考量。[21]因此極易被理解為過分地要求人們忍受社會轉型期必然帶來的不公，不會獲得太好的社會認同效果。最後，這樣的規範籲求具有推卸國家機關回應民眾訴求，解決社會矛盾的職責之嫌，可能會對政府的公信力造成損害。正如有論者從刑法教義學當中的法益概念出發論證到的，刑法在這裡所保護的「國家機關工作秩序」法益不具有保護的正當性和必要性。因為涉及纏訪、鬧訪的國家機關工作秩序，是國家機關解決回應民眾訴求的正常任務，設置這種專門的刑法保護實際上掏空了國家機關存在和受到保護的理由和基礎，使得國家機關變為一個由建築物、人和權力編織而成的怪物，使之失去了國家機關工作秩序維護公民自由發展的功能。[22]

2.新增第291條之一第2款將「編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網路或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網路或者其他媒體上傳播」入罪處理。顯而易見，當下的時代特點之一是信息傳播技術發達，同時社會心態進入了一種具有文化意義的普遍危機感時代。[23]在這種社會背景之下，虛假的險情、疫情、災情、警情信息一旦藉助發達的網路信息媒介進入日常的信息傳播系統，有可能會引發社會的恐慌與不可控的破壞性事態。從這種意義上，向社會大眾發出禁止編造並傳播虛假的險情、疫情、災情、警情的規範要求似乎是有必要性的。然而需得注意的問題是，現代社會的風險狀態，尤其是文化意義上的風險，實際上是現代社會為人類塑造的生活、生產方式的產物，並非特定個人行為的結果。要求一般公眾為此負責，不僅無助於問題的解決，反而有「強人所難之嫌」，依照這樣的規範籲求行事，恐怕今後人們連玩笑都開不得了。在我們看來，這是典型的以「公共利益」之名不當克減個體「自由權利」[24]的不當規範宣吁。

（二）規整方式的合理與不合理

不當的規範籲求顯然不會獲得好的社會效果，因為它們不僅不會獲得人們的認同，反而可能在普遍意義上引起人們對於法律信賴和遵從意識的降低，進而降低刑法在與犯罪作鬥爭的過程中的可能效用。基於同樣的原因，即使刑法的規範籲求本身具有合理性，但如果刑法立法者所選擇的規整方式不具有合理性，也不會取得規範性犯罪控制的積極效果。

應該說，就總體情況來看，《刑法修正案（九）》在特定規範目的實現方式的選擇上還是值得肯定的。例如新增第308條之一，為了保證司法訴訟活動不受社會輿論的不當干擾，立法者選擇將「司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，並且造成信息公開傳播或者其他嚴重後果的」，或者「公開披露、報道不公開審理的案件中不應當公開的案件信息，情節嚴重的」這兩種情況予以入罪處罰，應該說是妥當的技術性策略選擇。再者，立法者為有效應對拐賣婦女、兒童的行為，將「收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，對按照被買婦女的意願，不阻礙其返回原居住地的，可以不追究刑事責任」修改為「收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意願，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰」，通過強化對收買婦女兒童行為的處罰，強化了不得收買被拐賣的婦女兒童這一規範意識，可以有效地應對當前拐賣婦女兒童案件發生實際上很多由買受人發起這一現狀。[25]還有，立法者嚴密了行賄罪的法網，增設第390條之一，將為「謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關係密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關係密切的人行賄的」設定為犯罪，充分體現並且有效保障了「嚴處行賄以減少賄賂犯罪」的犯罪鬥爭策略。

當然，在我們看來，《刑法修正案（九）》的規整策略選擇仍然存在一些不足。這裡主要涉及以下幾種情況：

1.強化司法公信力規範目的實現手段選擇的不合理

眾所周知，當前我國司法機關社會公信力普遍不容樂觀，由此導致了訴訟信訪、纏訟、鬧訟等現象多發，而後者則進一步侵蝕了司法公信力原本就不多的社群信賴籌碼。針對這種現象，《刑法修正案（九）》通過加強處罰力度，增列應予處罰之特定行為類型等方式，試圖強化司法權威和人們對於司法機關尊重，應該說立法者的選擇顯然是具有可欲性的，但是這種可欲的主觀目的之實現手段是否合理卻顯然值得懷疑。

這裡首先涉及到的法條修改就是第313條對「拒不執行判決、裁定罪」的處罰增加了「情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金」這一加重罪刑階段，從而提高了對拒不執行判決、裁定罪的處罰力度；同時，在新增第37條之一當中明確規定「被禁止從事相關職業的人違反人民法院依照前款規定作出的決定的，由公安機關依法給予處罰；情節嚴重的，依照本法第三百一十二條的規定定罪處罰」，體現出強化「拒不執行判決、裁定罪」之司法適用的規範意志。從表面上看，這樣做顯然可能藉助刑罰的威懾作用獲得人們服從司法裁判的一定效果，但是在整體的社會信任度不高，司法質量備受爭議的當前時代背景下，上述立法意志卻顯然無法有效取得社群認同度的提高，或者說，司法裁判的社群認同度提高，首要的問題解決途徑並不在於拒不執行判決、裁定行為的更為嚴厲處罰。

其次，修訂後的第309條第3款將「侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的」納入「擾亂法庭秩序罪」的處罰範圍。這一條文的規範目的顯然可以解讀為進一步強化法庭儀式的權威，但是在具有明顯內心傾向性地「豎中指」、「挖鼻屎」等行為都可能被解讀為對司法工作人員的「侮辱」這一前提下，我們可以發現，這一條文所選擇的規範目的實現手段顯然具有「原心定罪」的傾向，不僅可能嚴重侵犯人們的「表達自由」，而且有可能成為司法機關對律師等群體的合法權益進行不當限制的新途徑。

2.刑法觸角過度提前

伴隨著《刑法修正案（九）》取消了走私武器、彈藥罪，走私核材料罪、走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，阻礙執行軍事職務罪，戰時造謠惑眾罪等9個罪名的死刑設定，並將這9個犯罪的最高刑由原來的死刑降為無期徒刑，我國刑法的「重刑威懾」色彩進一步削弱，[26]更加強調法的「合理性」。應當說，這是值得肯定的立法選擇。然而，與廢除死刑的「合理性」取向相反，《刑法修正案（九）》在應對一些新型犯罪的立法設定當中，卻出現了重歸「重刑威懾」的情況，值得反思。

這種有重歸「重刑威懾」之嫌的立法設定典型地包括以下幾種情況：一是不合理地設定持有型犯罪，此即新增第120條之六規定的「明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節嚴重的」。從其原理上講，持有型犯罪的處罰根據並不在於「持有」本身，而是為了避免已然犯罪逃避處罰或者避免持有行為人進一步實施危害社會的其他關聯性犯罪行為。[27]在我們看來，持有宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，一方面並不能有效推知持有人已經實施了恐怖主義、極端主義犯罪，另一方面也並不能令人信服地推定行為人有可能進一步實施相關犯罪，所以，這一罪名設定可以被認為是「過分追求重刑威懾」的犯罪圈不當擴大。第二種情況是過度的「預備行為實行行為化」、「共犯正犯化」[28]立法選擇，即將犯罪預備行為、參與行為作為實行行為予以規制。前者的典型例證是新增第120條之二當中的「為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的」，「為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的」；新增第284條之一中的「為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助」。後者的典型例證就是第287條之二中的「明知他人利用信息網路實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助」。一般而言，預備行為與犯罪參與行為與實行行為相比，在應受譴責程度上具有類型化的差異，除非有特殊的刑事政策需要，不宜將這種原則性的差異做立法上的消除。《刑法修正案（九）》的上述立法選擇顯然沒有在立法合理性層面上作深入的考量。

3.罰金刑設定上的捨本逐末

刑罰作為結果意義上的犯罪行為規整手段，其設定的合理與否對於確保法律設定在社群當中的規範性認同具有重要的意義。就總體情況而言，《刑法修正案（九）》對刑罰設定的調整還是可圈可點的。例如，新修訂的第239條第2款考慮到綁架致人死亡這一情節在現實表現上的有效差別，廢除了綁架罪中「絕對確定的死刑」設定，使得綁架罪的法定刑設定明顯趨於合理化。再如第237條第2款在原有的單一化剛性法定刑升格條件之外增加了「或者有其他惡劣情節的」這一概括性的設定；第383條貪污罪和受賄罪的刑罰調整條件由原來的單純考慮貪污數額，修改增加了對其他情節的綜合考慮，[29]兩者的意義不僅僅在於擴大司法裁量權，還均有助於避免單一化的法定刑調整條件設定所帶來的不合理刑罰裁量結果。[30]

對於《刑法修正案（九）》大規模擴大罰金刑適用範圍的問題，我們認為其合理性有待斟酌。眾所周知，罰金刑的價值和正當性很大程度上在於「輕刑替代」。[31]然而縱觀《刑法修正案（九）》所涉及的罰金刑增設，幾乎毫無例外地採取「並處模式」。這無疑是在提高刑罰嚴厲程度，而在相應犯罪的應受譴責程度沒有因為社會情況的變化而顯著提升的情況下徑直提高法定刑，這顯然是缺乏正當性的。立法者的這種立法選擇，其意義或者在於消除犯罪能力，如對恐怖犯罪設定罰金刑，目的在於消除犯罪分子賴以實施恐怖活動的資金支持；或者在於剝奪犯罪所得利益，弱化規制對象的犯罪意思生成機制，如對行賄犯罪的罰金刑設定。儘管如此，相對於法律設定的合理性，這些都有「捨本逐末」之嫌。

三、《刑法修正案（九）》的一體化策略合致性評估

正如前文所述，現代刑法早已經不把自己作為應對犯罪的唯一手段，而是專一於藉助公正的行為評價，使人們內化其所倡導的社會規範，從而使法律獲得人們的遵從，以求得與犯罪作鬥爭的最大效果。也就是說，現代的犯罪控制策略根本上就具有一體化的性質，除了刑法的上述機制，我們還要藉助並且有效發展、完善其他的犯罪控制措施，其中主要的包括保安處分措施和社會化的強制教育矯正措施。

應該說，我國刑法當中的上述兩種措施早已有之，如第17條第4款中的「責令管教」和「收容教養」、第18條中的「責令嚴加看管和醫療」、「強制醫療」、等。然而，作為整體性犯罪控制機制體系基本組成部分的保安處分機制和社會化教育矯正措施機制等非刑處遇措施並不完備。近年來，立法者逐漸認識到了其重要性，並著手予以調整和強化。2011年《刑法修正案（A）》增加了對被判處管制、緩刑的犯罪分子的社區矯正和禁止令規定，同時也規定對被假釋的犯罪分子進行社區矯正。進而《刑法修正案（九）》又在新增第37條之一當中規定了具有保安處分性質的「禁止從業」制度。正如有評論指出的，禁止從事相關職業作為非刑罰處理方法規定下來，並明確規定其適用條件、適用主體、期限、違反決定的處罰與其他法律或行政法規競合的處等，凸顯了我國刑罰結構的開放性和實效性。[32]另外，新增第69條第2款，規定「數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢後，管制仍須執行」，這可以解讀為對社會化制裁矯正機制給予了更高的期待和更多的適用空間。但是在體系完備意義上，這些努力仍然不夠，借鑒西方先進經驗，結合我國的國情和社情構建完善的非刑罰制裁矯正措施體系必然會成為未來一段時間人們的重點研究方向之一。

然而，我們必須特別予以關注是，《刑法修正案（九）》繼續增加「多次犯罪」—多次搶奪—這種人罪條件設定方式。毋庸置疑，這種立法方式解決了多次盜竊、搶奪這些應予制裁、矯治的情況因不滿足入罪的數額要求而無法予以規制的問題，具有某種意義上的積極作用。但是究其本質，我們認為立法者顯然違背現行刑法的制度邏輯，將應予非刑處遇的情形錯誤地納入了刑罰處遇的範圍當中。這一結論的得出，得從這種制度設定的本質解讀入手予以分析。對此，有觀點從盜竊罪的立法沿革及其具體語境的角度論證指出，雖然多次盜竊行為所造成的客觀危害性不大（如果盜竊財物數額較大，則無需再適用本標準），但行為人多次產生盜竊犯意，並且敢於反覆地付諸實施，其行為足以顯現行為人已經形成盜竊習性，具有較大的人身危險性，因而也有必要給予刑事處罰。[33]根據這種觀點，盜竊、搶奪之所以可以不考慮數額而根據「多次」這一事實的存在進行規制，應當是考慮了行為人多次行為所表現出來的「人身危險性」特徵。應該說，這種觀點在目前獲得了理論界的較大程度認同，如車浩博士就明確將此種犯罪成立條件的設定模式確認為「行為人刑法」。[34]對於「多次搶奪」、「多次盜竊」制度本質解讀的上述看法，我們表示贊同。首先，這裡的「多次」顯然不是對具有刑法類型意義的特定行為之客觀應受譴責程度的評價，因為那樣理解的話，這種制度設定根本就無可逃避「禁止雙重評價原則」的責難；其次，如果對「多次」做行為刑法意義上的理解，那麼這時的犯罪成立不考慮通常盜竊和搶奪犯罪成立之數額要求的合理性就無法得到有力證成。

如果「多次」設定的合理性根據在於「人身危險性」能夠得到接受，那麼我們可以發現行為人刑法的因素在犯罪成立意義上並非如前述歷史分析時說籠統講到的那樣完全被排斥。然而，這種發現實際上並不那麼重要，更為重要的在於：我們的刑法立法者針對「多次行為」所表現出來的人身危險性因素，所採取的應對措施當中除了刑罰之外並沒有專門的、更為有效的教育矯治措施的設定。而正如前文所述，刑罰措施對於人格缺陷沒有什麼太大的意義。這一發現說明我國刑法立法者對於當代刑法犯罪應對機制一體化的策略並沒有自覺的深刻理解，對於非刑處遇的作用機理也沒有深刻的把握。這進而可以解釋為什麼現行刑法當中的非刑處遇犯罪應對措施在實踐中的實際運用並不充分，而且相應的操作性作用機制並沒有被有效地建立了。

如果藉助這一視角對修改後的刑法第383條當中的「終身監禁」進行考察，那麼我們也可以發現一些可質疑之處：這裡的終身監禁設定目的是什麼？如果是「公正」，即保證罰當其罪，使犯罪人承受應得的懲罰，那麼問題在於「公正」的宣告刑原則上不能夠禁止司法機關根據犯罪人的自身特點、需要，尤其是人身危險性的降低進行執行過程中的調整，否則就意味著裁判者需要對犯罪人的「不可改造性」進行一次性的、確切的判斷和認定，但這顯然是不可能的。如果說這裡的「終身監禁」設定目的在於對有人身危險的犯罪人進行永久的隔離，問題可能更大，因為人身危險性有無與程度的判斷均非常困難，而未準確、充分判斷犯罪人人身危險性的情況下完全剝奪其重獲自由的可能，這又明顯屬於不「公正」。

另外，《刑法修正案（九）》當中對特定行為之刑法介入必要性考量不足而徑直加以入罪的一些情況也表明，立法者沒有充分考量行政處罰法等前置性法律與刑法作用機制之間的有效協調問題。這裡的典型例證就是修訂後的第280條第3款將「買賣身份證件」入罪和新增第280條之一將「在法律明確要求的場合使用偽造、變造的或者盜用他人的身份證件」入罪。其實在我們看來，對這兩種行為予以行政處罰已經可以明確宣吁立法者的規範要求了，徑直入刑有違反刑法謙抑性原則之嫌。這實際上是另一種形式的一體化策略合致性欠缺。之所以這樣看，實質的理由在於刑法的謙抑性，即刑法所處罰的行為或者事態，應當被限制在對刑法所要保護的利益造成具有較為緊密聯繫的類型化威脅之範圍內，同時這裡的利益亦應當以社群個體的自由和需要為基礎。從這兩個方面觀察，買賣身份證件、不按法律要求使用真實的身份證件這兩種行為本身並不具有侵害個體特定利益的類型化特徵，徑直人刑明顯具有社會治理方式意義上的「泛刑法化」特徵。[35]當然，如果行為人通過實施上述兩種行為進而追求其他的危害目的則需另當別論。

四、結語

綜上所述，我國刑法立法無論在「公正評價以確保規範認同」這一當代刑法本體性犯罪控制策略的把握與實現方式的選擇方面，還是在多元犯罪應對措施的一體化犯罪控制策略的構建與貫徹方面，都或多或少地存在欠缺。結合前面所揭示的問題，我們認為立法者應當特別注意以下三個原則：（1）立法者在將新的行為類型作入罪處理時，必須首先考慮新的罪條背後所附帶的規範籲求是否對公民提出了過分的義務要求；（2）合理的刑法規範籲求本身並不能夠保證刑法的具體制度設定的合理性，這還取決於規範目的的實現手段的合理與否；（3）刑罰措施與非刑處遇措施是當代犯罪應對措施體系的兩個基本組成部分，必須深刻把握兩者各自的作用機理，保證兩者之間的理性協調。