【洞見】監察人員徇私舞弊型瀆職犯罪探究：建議為監察官增設幾個罪名 | 719

一場前所未有的監察體制改革，不僅驚動了「憲體」，還驚動了「政體」，當然它肯定也驚動了「法體」。《國家監察法》具有對公職人員監察全覆蓋的功能，而作為基本法之一的《刑法》也具有對打擊刑事犯罪全覆蓋的功能。所以，《刑法》的罪刑法定基本原則決定了應當修訂增設相關罪刑的必要，以對監察人員這一特殊主體涉嫌職務犯罪進行處罰。筆者建議在修訂《憲法》，通過《國家監察法》的同時修訂《刑法》，以期對監察人員涉嫌職務犯罪於法有據，震懾有威，督促監察人員自身更加自律，依法履職，秉公用權，達到「打鐵還需自身硬」的目的。

一、準確理解「監察人員」特殊主體的性質定位。

隨著「監察委員會」這一新的政體出現和時代的發展，把政治和法治相互融合得更為緊密和重要，同時它也催生了一個新型機關——監察機關。監察機關既不是行政機關，也不是司法機關，它同紀委一樣是政治機關。監察機關行使的調查權不同於刑事偵查權，不能等同司法機關的強制措施。監察委員會是由國家權力機關設立的監督機關，是反腐敗工作機構，其職責是監督、調查、處置，與公安、檢察機關等執法和司法機關性質不同。反腐敗針對的職務犯罪區別於一般刑事犯罪，監察法區別於刑事訴訟法。監察機關調查職務違法和職務犯罪適用監察法，案件移送檢察機關後適用刑事訴訟法。另外，監察機關與之前屬於行政性質的監察局不同，產生它的機構級別也不同。

所以，監察人員不是普通的公務員，它既不是行政人員，也不是司法人員，它是隨著監察體制改革產生的一種新型的國家機關工作人員，叫做「監察人員」或者「監察官」，它的身份、職責、職權決定著它在刑事理論主體性中的特殊性。

二、監察人員這一特殊主體的出現導致《刑法》修訂的必然。

監察體制改革最重要的特徵之一就是對公職人員的監察全覆蓋，《國家監察法》草案第十二條規定的六項監察範圍中同時也包括了對其自身的監察。鑒於監察人員既是監察者同時又是被監察者的特殊關係，監察機關對監察人員「打鐵還需自身硬」、嚴防「燈下黑」等方面提出了更高更嚴的要求，整部《國家監察法》草案在第八、第九章中用了很大的篇幅規定了對監察機關和監察人員的監督及法律責任。其中第六十四條規定「監察機關及其工作人員有下列行為之一的，依法給予處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）未經批准、授權處置問題線索，或者私自留存、處理涉案材料的；

（二）利用職權或者職務上的影響干預調查工作、以案謀私的；

（三）違法竊取、泄露調查工作信息，或者泄露舉報事項、舉報受理情況以及舉報人信息的；

（四）對被調查人逼供、誘供，或者侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰的；

（五）違反規定處置扣押、沒收財物的；

（六）違反規定發生安全事故，或者發生安全事故後隱瞞不報、處置不當的；

（七）有其他濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊行為的。」

監察機關作為與政府機關、審判機關、檢察機關等並行的國家機關之一，其監察人員就是國家機關工作人員，所以監察人員有一至六項及第七項中濫用職權、玩忽職守等行為構成犯罪的，在《刑法》中均可用相應的罪刑對其定罪處罰。然而在第七項中監察人員有關涉嫌徇私舞弊型犯罪的，因監察人員特殊的主體身份，根據罪刑法定原則，現行的《刑法》無法對其進行追責。這就勢必要修訂《刑法》，增設或者補充解釋相關罪刑。

三、比照現行《刑法》，應當增設或者補充解釋相關罪刑。

因為已經明確監察人員既不是行政人員，也不是司法人員，它是一種新型的國家機關工作人員，所以在《刑法》第九章的瀆職犯罪中只有犯罪主體明確為國家機關工作人員的才對監察人員適用，其餘均不適用。根據比照現行《刑法》，筆者認為應當增設「徇私縱腐罪」（暫定罪名）和「私放被留置人員罪」（暫定罪名），補充解釋「幫助犯罪分子逃避處罰罪」。

1、增設「徇私縱腐罪」

徇私縱腐罪，是指監察人員徇私縱腐、徇情縱腐，對明知是無職務違法和職務犯罪的人而使他受追訴，對明知是職務違法和職務犯罪的人而故意包庇不使他受追訴的行為。

（1）該罪的主體是特殊主體，即具有監督、調查、處置職權的監察人員；

（2）主觀方面表現為故意，過失不構成該罪。犯罪的目的是放縱職務犯罪或者冤枉無職務犯罪的人，動機是徇私情、徇私利；

（3）該罪的客體是侵犯了國家監察機關的正常活動和國家監察權的公信力。監察機關是實現國家監察全覆蓋，深入開展反腐敗工作的重要工具，是國家機構的重要組成部分。監察人員依法行使監督、調查、處置的監察權，確保公職人員的職務廉潔性和國家監察權的公信力；

（4）客觀方面表現為在監察活動中徇私、徇情縱腐的行為。具體表現為：

①為徇私情、私利故意包庇公職人員，對已經涉嫌職務違法和職務犯罪的公職人員故意不對其監察調查立案或不採取留置措施，或者將已經涉嫌職務犯罪的調查結果故意不移送檢察機關提起公訴，使其不受追訴；

②為徇私情、私利歪曲事實，偽造證據，對無職務違法事實和職務犯罪的公職人員監察調查立案並採取留置措施，或者編造涉嫌職務犯罪的調查結果移送檢察機關提起公訴，使其受到追訴；

③為徇私情、私利違反監察等手段故意改變調查結果性質，不真實、不全面移送調查結果，致使職務犯罪罪重的人受到較輕的追訴，或者使罪輕的人受到較重的追訴。

（5）立案標準，具有下列情形之一的，應予立案：

①對明知是無職務違法和職務犯罪的公職人員，採取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違背監察等手段，以追究公職人員刑事責任為目的進行監察調查立案、調查(含採取留置措施)，或者將編造的涉嫌職務犯罪調查結果移送檢察機關提起公訴，造成公職人員被違法留置情節嚴重或者被追究刑事責任的；

②對明知是已經涉嫌職務違法和職務犯罪的公職人員，採取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違背監察等手段，故意包庇將已經涉嫌職務犯罪調查結果不移送檢察機關提起公訴，造成公職人員逃避刑事責任追究的；

③在對涉嫌職務違法和職務犯罪的公職人員監察調查立案後，故意不採取留置措施，造成公職人員偽造、隱匿、毀滅證據或者公職人員逃跑、自殺等致使無法對公職人員調查、處置的；

④在對涉嫌職務違法和職務犯罪的公職人員調查處置過程中，採取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反監察等手段，移送檢察機關的調查結果不真實、不全面或者故意改變調查結果性質，致使職務違法和職務犯罪罪重的人受到較輕的追訴，或者使罪輕的人受到較重的追訴的；

⑤其他應當追訴或者不追訴公職人員職務違法和職務犯罪的徇私舞弊行為。

（6）條文表述及量刑建議

監察人員徇私縱腐、徇情縱腐，違反監察等手段，對明知無職務違法和職務犯罪的人而使他受追訴，對明知是職務違法和職務犯罪的人而故意包庇不使他受追訴的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。

（７）該罪中已經涵蓋「監察人員徇私舞弊不移送職務犯罪案件」，在此不作累述。

2、增設「私放被留置人員罪」

《國家監察法》草案第四十一條規定「省級以下監察機關採取留置措施，應當由監察機關領導人員集體研究決定，報上一級監察機關批准。省級監察機關決定採取留置措施，應當報中華人民共和國監察委員會備案。採取留置措施後，除有礙調查的，應當在二十四小時以內，通知被留置人所在單位或家屬。監察機關採取留置措施時，可以根據工作需要提請公安機關配合。公安機關依法予以協助。留置時間不得超過三個月。在特殊情況下，決定採取留置措施的監察機關報上一級監察機關批准，可以延長一次，延長時間不得超過三個月。……被留置人員涉嫌犯罪移送司法機關後，被依法判處管制、拘役和有期徒刑的，留置期限應當折抵刑期。留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。」

該法條對留置的批准、執行、期限、折抵刑期等作出了嚴格具體的規定，不難看出，留置措施是效仿《刑事訴訟法》中關於拘留、逮捕措施而規定的，但是在措施批准上比拘留、逮捕要嚴得多，應當由監察機關領導人員集體研究決定，報上一級監察機關批准，所以增設「私放被留置人員罪」很有必要。唯一遺憾的是沒有對留置場所作出具體的規定，但這不影響「私放被留置人員罪」的構成。

（1）該罪的主體是特殊主體，即具有監督、調查、處置職權的監察人員，依法予以協助留置的公安機關工作人員也可構成本罪。

（2）主觀方面表現為故意，過失不構成該罪。犯罪的目的是放縱職務犯罪，致使被留置人員逃避監察或者刑責追究。動機是多方面的，有的是徇私情、徇私利，有的是對監察工作不滿，泄私憤等。

（3）該罪侵犯的客體是國家監察機關的留置監管制度。監察機關對公職人員採取留置的目的，是為了進一步查明公職人員涉嫌職務違法和職務犯罪的問題，以零容忍的態度懲治腐敗，打造不敢腐、不能腐、不想腐的反腐敗大格局。該罪的對象僅僅局限於被留置人員，被留置人員被移送司法機關後，適用「私放在押人員罪」。

（４）該罪在客觀方面表現為私自將被留置人員非法釋放的行為。

①監察人員利用自己看管、談話、訊問等職務便利條件，在沒有合法手續的情況下，私自將被留置人員釋放；

②監察人員利用熟悉的環境，製造條件或者內外勾結將被留置人員私放。

（５）立案標準，具有下列情形之一的，應予立案：

①利用職務便利或者熟悉環境私自將被留置人員放走，或者授意、指使、強迫他人將被留置人員放走的；

②偽造、變造有關終結調查、解除留置等文書、證明材料，致使被留置人員被違法釋放的；

③為私放被留置人員，故意向其通風報信、提供條件，致使被留置人員脫逃的；

④其他私放被留置人員的情形。

（６）條文表述及量刑建議

監察人員私放被留置人員的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。

（７）在留置過程中，由於監察人員嚴重不負責任，警惕性不高、警戒不嚴、管理鬆懈等致使被留置人員脫逃，造成嚴重的，可以增設「失職致使被留置人員脫逃罪」論處。

３、補充解釋「幫助犯罪分子逃避處罰罪」

幫助犯罪分子逃避處罰罪，是指有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的行為。在這裡，應當通過司法解釋的形式，將監察人員納入具有查禁職責的國家機關工作人員。

監察人員在監察過程中，具有下列情形之一，應當立案，按照《刑法》第四百一十七條「幫助犯罪分子逃避處罰罪」定罪處罰：

（１）向公職人員通風報信，泄露、提供有關調查職務違法和職務犯罪的情況、信息，如參與調查的人員、方案、計劃、部署，留置的到案時間、地點等幫助其逃避處罰，情節嚴重的；

（２）向具有職務違法和職務犯罪的公職人員提供住處等隱藏處所，提供錢、物、交通工具、證件等資助其逃跑，情節嚴重的；

（３）向具有職務違法和職務犯罪的公職人員出謀劃策，指點迷津，協助其串供、隱匿、毀滅、偽造、篡改證據等幫助其逃避處罰，情節嚴重的。

（４）其他幫助公職人員逃避處罰的情形。

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中國政法大學副校長馬懷德

我對監察法草案的七點看法

11月20日下午，中國法學會行政法學研究會、中國政法大學國家監察與反腐敗研究中心聯合舉辦國家監察法立法座談會。本文為中國法學會行政法學研究會會長、中國政法大學副校長馬懷德教授的現場發言要點，感謝馬懷德教授授權發布。來源：財新網政經頻道、中國法律評論。

2017年11月4日，十二屆全國人大常委會第三十次會議表決通過全國人大常委會關於在全國各地推開國家監察體制改革試點工作的決定，意味著經過北京市、山西省、浙江省近一年試點後，監察體制改革在全國推開。

11月7日，中國人大網公布今年6月由第十二屆全國人民代表大會常委會第二十八次會議審議通過的《中華人民共和國監察法（草案）》（下稱《監察法》草案），面向社會公開徵求意見。

馬懷德認為，國家監察體制改革及立法有助於解決反腐敗權力過於分散九龍治水問題，形成集中、統一、權威、高效的反腐敗體制；能夠解決行政監察和紀律檢查的錯位現象，實現黨的監督與國家監督的有機統一；能夠將監督、調查、處置等措施手段納入法治軌道，推進全面依法治國，實現國家治理能力和治理體系現代化。基於此，制定《監察法》十分必要。

正在公開徵求意見的監察法草案成為中共十九大後首個涉及國家政治體制重大改革的法律草案。草案公布後，輿論高度關注，各方積極建言獻策。

在這次座談會上，馬懷德圍繞是否應該修改憲法、如何理解監察範圍以及留置期間的人權保障等問題發表觀點。

馬懷德

中國政法大學副校長

中國法學會行政法學研究會會長

目次

1、把國家監察委員會

定位為監察機關更準確

新華社11月5日發布通訊，介紹監察體制改革決策背景及試點細節，其中提到「監察委員會實質上就是反腐敗工作機構，和紀委合署辦公，代表黨和國家行使監督權，是政治機關，不是行政機關、司法機關」。

馬懷德認為，監察委員會符合政治機關定位，但其主要職責是監督，所以稱之為是專事監督的監察機關更為準確。

「監察委員會與紀委合署辦公，這種關係決定了在未來國家監察體制內，監察委員會既要接受上級監察關係的領導，同時要對產生它的人大負責，接受人大監督。」

監察委員與司法機關存在何種關係？

馬懷德認為，監察委員會與司法機關是相互制約、相互銜接的關係，監察委員會調查之後作出的決定要接受檢察機關、審判機關的監督。

2、建議先修改憲法

再制定監察法

監察法草案公布後，憲法學界普遍認為監察立法應寫明依據憲法，必要時要修改憲法。馬懷德持認為，憲法未修改的情況下，可以通過人大常委會決定進行試點，但是，制定《監察法》，建立國家監察體系則必須以憲法修改為前提。

「我從來沒有在任何場合說，不修改憲法就可以制定監察法。我也在相關座談會上提出，希望制定國家監察法時先修改憲法，修改完憲法之後再通過監察法，然後成立國家監察委員會。」馬懷德認為，先修改憲法，後制定監察法，這樣才符合立法邏輯，修憲在理論和操作層面不存在困難，但需要研究如何修改憲法的問題。

還有憲法學者還提出對監察法草案進行合憲性審查，馬懷德認為，這一提法缺乏法律依據，因為立法法規定合憲性審查的對象是法律、法規，不包含法律草案。

3、如何理解監察全覆蓋

馬懷德認為，監察體制改革最大的成果是實現了對所有公職人員監察全覆蓋。財新記者注意到，監察法草案第十二條規定了六類監察對象，包括：

（一）中國共產黨的機關、人大機關、行政機關、政協機關、監察機關、審判機關、檢察機關、民主黨派和工商聯機關的公務員及參照《中華人民共和國公務員法》管理的人員；

（二）法律、法規授權或者受國家機關依法委託管理公共事務的組織中從事公務的人員；

（三）國有企業管理人員；

（四）公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員；

（五）基層群眾性自治組織中從事集體事務管理的人員；

（六）其他依法履行公職的人員。

不過，據馬懷德透露，全國人大常委會初次審議草案時，各方圍繞監察對象的爭議主要集中為兩方面：

第一，政協機關工作人員是否在監察範圍內？

第二，草案規定人大機關接受監察，與監察機關由人大產生且接受人大監督，是否矛盾？

針對第一個問題，馬懷德認為，政協機關公職人員受國家財政資助，他們在行使公權力過程中接受監察，是沒有異議的。

針對第二個問題，馬懷德認為，監察法規定的監督對象不是機構，而是行使公權力的公職人員，就人民代表大會而言，是人大代表、人大機關中的工作人員接受監察，而非人民代表大會本身。

馬懷德認為，大學、醫院等公共事業單位國有企業的管理人員是指有幹部身份的管理人員，也包括由財政供養的大學教師和醫院醫生，至於哪個層級的管理人員，控股、參股國有企業的管理人員是否屬於監察對象，草案還需要細化。

4、對非監察對象也可採取留置措施

中共十九大報告首次明確用監察委員會了採取的留置措施取代過去的「兩規」做法，被外界視為實現「雙規」法治化的關鍵舉措。馬懷德認為，留置措施取代「雙規」是監察體制改革最重要的成果，但監察法草案應對留置對象、留置程序、留置場所等內容進一步細化和完善。

監察法草案第24條規定了留置措施適用對象及條件。該條寫道：

被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監察機關已經掌握其部分違法犯罪事實及證據，仍有重要問題需要進一步調查，並有下列情形之一的，經監察機關依法審批，可以將其留置在特定場所：

（一）涉及案情重大、複雜的；

（二）可能逃跑、自殺的；

（三）可能串供或者偽造、銷毀、轉移、隱匿證據的；

（四）可能有其他妨礙調查行為的。

對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員，監察機關可以依照前款規定採取留置措施。

有的行賄人是私營企業主，既不是黨員也不是幹部，納入留置範圍是否妥當？

有人提出這般疑問。馬懷德認為，草案目前規定得有一定道理，但採取留置措施必須要有嚴格的條件和程序。比如，草案規定由監察委員會負責人集體討論決定是否適用留置措施，應修改為監察委員會集體討論決定，而不僅僅是監察委員會的主任、副主任討論決定。

再比如，馬懷德介紹，試點過程中有兩種留置場所，一種是在看守所，還有一種是在特定場所，實際上是過去的「雙規」基地。「這兩個比較而言，我認為留置場所確定為看守所可能更有利於保障被調查人的權利，避免調查過程中的不當行為。草案需要進一步明確。」

草案還規定，調查人員進行訊問以及調取、查封、扣押等重要取證工作時，應當對全過程進行錄音錄像，留存備查。馬懷德提出，這些證據材料應該移交司法機關，而不是僅僅留存備查，而且應做到24小時無死角錄音錄音。

5、留置期間

律師無法依照刑訴法介入

留置取代雙規後，各方爭議較多的是留置期間律師能否介入。「這不是我們主張律師不介入，而是留置不是刑事訴訟中的偵查措施，律師沒有辦法依照刑事訴訟法規定介入到留置期間的調查。」馬懷德表示，草案沒有把調查定性為偵查措施，調查是依照監察法進行，而不是依照刑事訴訟法。

但不少法律界人士擔憂，律師不介入會影響留置措施的合法性，以致於對被留置人員權利造成侵害。馬懷德認為，這一擔憂有一定道理，但不是說只有刑事訴訟程序才能保障被調查人權利，程序完備的監察程序同樣可以起到這一作用。「因為通過監察法的各種程序設置，如合理詢問時間、時長，全程錄音錄像，保障就醫飲食條件等規定已經儘可能地規範和控制了監察權力，目的就是保護被留置人員的合法權益。當然，這些條款還可以進一步細化，防止任何可能的權力濫用。」

6、調查不適用刑訴法

草案第45條寫道：對監察機關移送的案件，檢察機關認為犯罪事實已經查清，證據確實充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定；檢察機關經審查後，認為需要補充核實的，應當退回監察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查；對於證據不足、犯罪行為較輕，或者沒有犯罪事實的，應當徵求監察機關意見並報經上一級檢察機關批准，依法作出不起訴的決定；監察機關認為不起訴的決定有錯誤的，可以要求複議。

馬懷德認為，監察過程中的調查不同於刑事訴訟的偵查，若監察法對調查程序的設計比偵查更加嚴格，那麼其對被調查人員的權利保障不亞於刑事偵查。「現在來看，草案沒有規定調查適用刑事訴訟法，而是強調調查要與偵查、審查起訴形成銜接。」

但有不少學者提出，檢察機關作出不起訴決定前應徵求監察機關意見，此舉不利於檢察機關獨立行使檢察權。馬懷德建議草案應明確最終由檢察院自行作出是否起訴的決定。

7、監察委員會

應當向人大作報告

誰來監督監察委員會？

監察體制改革試點伊始，輿論便開始關注這一問題。馬懷德認為，對檢察委員會的監督來自多個方面。

首先是監察委員會自我監督，通過監察權行使過程中的實體和程序規範實施監督。比如監察法規定留置時長，要求留置期間全程錄音錄像，且監察委內部設有監督機構，等等；

其次，監察委員會與檢察機關、審判機關之間相互制約和監督，是加強權力監督的最重要方式；

再次是來自人大的監督，馬懷德認為應規定監察委員會向人大報告年度工作，而不僅是專項報告，人大有權罷免監察委員會主任。

但他提醒，監察委員會不應接受行政訴訟監督，但監察委員會行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益的，應當承擔賠償責任，國家賠償的義務主體應該包括監察委員會，可以考慮在修改相關法律時，一併修改國家賠償法。

此外，在馬懷德看來，在監察委員會內部設立投訴委員會、實現監務公開等監督方式也是行之有效的。