楊凱：尋找適用法律的最佳方法──由一起「民間訟師索酬案」看法官對法律的適用
關鍵詞:立法衝突法律方法專家意見公眾意見情理與法理法條整合
武漢市某區法院審結了一起頗為新穎的委託代理合同糾紛案。這起被中央電視台「今日說法」欄目記者喻為「中國民間訟師索酬第一案」的案例引起了中央電視台、湖北衛視、人民法院報、法制日報、湖北日報、湖北法制報、武漢晚報、武漢晨報等眾多媒體的廣泛關注和追蹤報道。此案所涉及的法律適用問題引起法學界的很大爭論，專家學者對此案褒貶不一。本案的案情並不複雜，在證據的採信和事實的認定上，雙方當事人均無異議，只是在如何適用法律及如何公正、公平、妥當處理好本案的問題上爭論不休，作為主審法官在審理此案時，面臨的最大難題就是法律適用問題。在法律與法律之間存在衝突的情況下，法官如何正確理解和解釋法律?如何發現法律?如何運用法律方法來適用法律作出公正裁判?如何通過法官創造性的適用法律來體現立法精神和法的社會價值?值得深思。正所謂「訟師」索酬褒與貶，小案引發大思辯。
一、基本案情及判決結果
1998年6月4日，熊某與某公司經協商一致簽訂了一份委託合同。合同約定，該公司委託熊某代理起訴某鋼廠和某開發公司貨款糾紛案，訴訟費及申請執行等費用均由某公司支付;兩案訴訟標的共計29萬余元，訴論結束後，實際回收貨款的30%歸熊某，70%歸某公司。合同簽訂後，該公司於1998年6月18日和10月6日分別出具了兩份授權委託書，委託熊某作為訴訟代理人代理該公司進行訴訟，委託代理許可權為全權代理。該公司支付了起訴應預繳的訴訟費用，並向熊某提供了兩案的證據材料;熊某則按合同約定代理了有關訴訟事宜。熊某代理的兩件案件中，起訴某開發公司債務一案，因雙方在庭審前達成和解協議而撤訴;起訴某鋼廠債務一案，經武漢市漢陽區人民法院判決結案，在申請強制執行過程中，因雙方達成執行和解協議而實際收回借款7.5萬元。熊某依據委託合同中約定的條款，要求該公司給付其6.8萬元，該公司則以合同約定內容違法且顯失公平為由，拒不給付。為此，熊某訴至法院。
法院經審理認為:原告與被告簽訂的委託合同所約定的內容是以代理訴訟牟取經濟利益的法律服務活動，而熊振坤既非律師又非法律工作者，不具備從事法律服務的資格，雙方簽訂的委託代理合同明顯違反了《律師法》第14條、第46條之規定和《湖北省法律服務管理辦法》第十五條的規定，因此原告與被告簽訂的合同無效。雙方當事人均應該承擔締約的過失之責，碧雲公司作為企業法人，其過失責任大於熊振坤個人。熊在接受委託的過程中，實際付出了一定量的勞動和經濟支出，依照民法公平原則，碧雲公司應當給予其適當的經濟補償，但原告的訴訟請求過高，法院只支持其合理部分，故由被告給予熊振坤適當經濟補償6200元。法院判決下達後，原被告雙方均未上訴。
二、本案涉及適用法律(參照規章)比較
(一)原告要求適用的法律:
1、《中華人民共和國民事訴訟法》(全國人民代表大會1991年4月9日公布，1991年4月9日起施行)第五十八條:「當事人、法定代理人可以委託一至二人作為訴訟代理人。律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦他人、經人民法院許可的其他公民，都可以被委託為訴訟代理人。」此條文可理解為:經人民法院許可，公民可以代理訴訟。
2、《中華人民共和國合同法》(全國人民代表大會1999年3月15日公布，1999年10月1日起施行)第四百零五條:「受託人完成委託事務的，委託人應當向其支付報酬。因不可歸責於受託人的事由，委託合同解除或者委託事務不能完成的，委託人應當向委託人支付相應的報酬，當事人另有約定的，按照其約定。」此條文可理解為:委託合同既可以是無償合同，也可以是有償合同。
(二)被告要求適用的法律和參照的規章:
1、《中華人民共和國律師法》(全國人大代表大會常務委員會1996年5月15日公布，1997年7月1日起施行)第十四條、第四十六條第二款:「沒有取得律師執業證書的人員，不得以律師名義執業，不得為牟取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業務。沒有取得律師執業證書，為牟取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業務的，由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責令停止非法執業，沒收違法所得，可以並處違法所得一倍以上五倍以下罰款。」此條文可理解為:公民可以代理訴訟，但不得牟取經濟利益或公民可以代理，但不得收費。
2、《湖北省法律服務管理辦法》(湖北省人民政府1999年11月12日公布施行)第二條、第十五條:「本辦法所稱法律服務是指面向社會提供的有償法律服務。沒有取得法律服務執業證書從事法律服務的，由縣級以上司法行政機關責令停止非法執業，沒收違法所得，並可以處以一萬元以下的罰款。」此條文可理解為:公民可以代理訴訟，但不得是有償的法律服務行為。
(三)本案判決所適用的法律及參照的規章:
1、《中華人民共和國合同法》(全國人民代表大會1999年3月15日公布，1999年10月1日起施行)第七條、第五十二條第五項、第五十八條、第一百二十三條:「當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。有下列情形之一的，合同無效:(五)違反法律、行政法規的強制性規定。合同無效或者被撤銷後，雙方都有過錯有，應各自承擔相應的責任。其他法律對合同另有規定的，依照其規定。」此條文可理解為:合同內容應當合法，不得違反法律和行政法規的強制規定合同無效，雙方應按各自締約過失承擔各自相應的責任。
2、《中華人民共和國律師法》(全國人民代表大會常委會1996年5月15日公布，1997年7月1日起施行)第十四條、第四十六條第二款:「沒有取得律師執業證書的人員，不得以律師名義執業，不得為牟取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業務。沒有取得律師執業證書，為牟取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業務的，由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責令停止非法執業，沒收違法所得，可以並處違法所得一倍以上五倍以下罰款。」此條文可理解為:公民可以代理訴訟，但不得牟取經濟利益或公民可以代理，但不得牟取經濟利益為目的，可以取得相當於成本的適當報酬。
3、《湖北省法律服務管理辦法》(湖北省人民政府1999年11月12日公布並施行)第二條、第十五條:「本辦法所稱法律服務是指面向社會提供的有償法律服務。沒有取得法律服務執業證書從事法律服務的，由縣級以上司法行政機關責令停止非法執業，沒收違法所得，並可以處以一萬元以下的罰款。」此條文可理解為:公民可以代理訴訟，但不得牟取經濟利益為目的，可以取得相當於成本的適當報酬。
4、《中華人民共和國民法通則》(全國人民代表大會1986年4月12日公布1987年1月1日起施行)第四條:「民事活動應當遵循自願、公平、等價有償，誠實信用的原則。」此條文可理解為:公平原則是民事活動的基本原則。
三、對審理這起案件的若干適用法律問題探討
1、關於立法衝突及法官如何面對立法衝突
由於立法過程中的各種主觀原因而導致法律規定本身的缺陷、不周密等造成法律適用困難的現象，均可稱為法律漏洞。法律漏洞(Gapinlaw)也就是指根據法律體系存在著違反立法計劃的不圓滿性狀態。法律漏洞主要包括法律規範彼此之間發生衝突，法律概念的模糊性、法律調整的空白現象、個別法律規範與整個立法目的衝突等等。成文法固有的滯後性和固定性的缺陷，導致立法者不可能完全預見到任何未來可能發生的各種情況，因此法律漏洞和不確定性在所難免，這就需要法官具有填補法律漏洞和具體解釋法律的功能。本案在審理過程中就遇到因立法衝突而造成適用法律困難的情況:從原告要求適用的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》第58條和《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》第405條(條文內容詳見一覽表)的角度來看:公民經法院許可可以被委託為訴訟代理人，即法律並未限制公民代理訴訟，同時也未禁止公民代理訴訟可以取得適當的報酬。那麼，此案中的委託合同所約定的公民代理行為並未違反《民訴法》，法無明令禁止，即應視為合法。此案中的公民接受委託代理訴訟的合同符合《合同法》所規定的委託合同的全部形式要件，是典型的委託合同。法律規定委託合同既可以是無償合同，又可以是有償合同。合同中雙方當事人之間按實際收回貨款30%給付報酬的約定是合同雙方當事人的意思自治。《合同法》第21章有關委託合同的規定中也未禁止公民代理訴訟可以取得報酬，法無明令禁止，也應視為合法。從全國人大制定的《民訴法》和《合同法》來看，原告的公民代理行為並未違反法律，應依法認定此委託合同有效，被告未按合同約定履行給付約定報酬的義務，在違誠實信用原則，故應支持原告的訴訟請求，判令被告履行合同義務。
從被告要求適用的《中華人民共和國律師法》(以下簡稱《律師法》)第14條、第46條和《湖北省法律服務管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》第2條、第15條的角度來看:本案的原告即非律師又非法律工作者，不具備從事有償法律服務的資格，而原告與被告所簽訂的委託合同所約定代理訴訟並按實際回款30%計酬的內容，明顯是以牟取經濟利益為目的的有償法律服務活動。因此，雙方所簽訂委託合同的內容違反了《律師法》和《管理辦法》的強制性禁止規定。由全國人大常委會制定的《律師法》和湖北省人民政府頒布的規章都明令禁止公民以牟取經濟利益為目的代理訴訟，從事有償法律服務活動。司法行政機關對此的觀點是:公民可以代理訴訟，但不能收費。如果適用《律師法》和參照行政規章，應依法認定此委託合同所約定的內容違法而屬無效合同。對於違法的訴訟請求，應依法判決駁回。
根據原告和被告所分別要求適用的不同法律來看，可以「依法」產生兩種完全對立的判決結果，其原因在於法律與法律之間存在衝突。首先:從法律制定的機關來看，由全國人大制定的《民訴法》和《合同法》與全國人大常委會制定的《律師法》之間是有等級差別的，全國人大制定的法律的效力應高於全國人大常委會制定的法律，在兩種不同級別的法律相抵觸的時候，適用高級別的《民訴法》、《合同法》作出判決，從理論上講並不為錯。其次，若將全國人大制定的法律和全國人大常委會制定的法律放在同一等級，則《合同法》、《民訴法》可視為一般法，《律師法》可視為特別法，兩種法相衝突時，特別法優於一般法，從這一理論角度來看，依《律師法》下判也不錯。其三，從立法法的角度來看，《律師法》第14條、第46條所規定的內容與《律師法》的調整範圍相衝突，明顯超越了該法的調整範圍。《律師法》是規範律師或非律師冒用律師名義從事法律服務行為的法律，但《律師法》能不能規範非律師從事的非律師的法律服務行為?代理他人打官司是不是只有執業律師才能做的事?《民訴法》明顯規定公民是可以代理訴訟的，從這一角度來看，《律師法》這樣規定是有問題的。另外，《律師法》第14條所規定的「牟取經濟利益」與「獲得正當的報酬」這兩個概念之間能不能劃等號，也值得商榷。不能牟取經濟利益不等於不能收取報酬。《律師法》在立法時用了「牟取」一詞，證明在立法時對此問題還是有考慮的。「牟取」一詞本身含有貶義，意指以代理訴訟為手段來圖謀更大的經濟利益，這與適當取得報酬、誤工損失或代理訴訟所付出的勞動成本是有區別的。《律師法》第14條並未明確公民代理訴訟就必須是無償的，或必須是不收費的。而是說不得以圖謀經濟利益為目的來代理訴訟。
法官如何正確面對現實存在的立法衝突?中國法官是依據成文法來裁判現實中各種不同的具體案件，法官不能自由心證，法官不能造法，而只能適用現存的法律。法官只有忠實於法律，服從於法律，堅持正當的司法程序，保持中立，嚴格依法來公正裁判，保護雙方當事人的正當合法權益。立法有矛盾或有衝突的問題有其客觀原因和理由，隨著立法速度的加快和法治化進程的的推進，由於客觀歷史條件和現實的狀況及立法技術等種種條件的限制，現存各法律之間存在立法衝突的現象不可能避免。對於立法衝突只能有待於《立法法》的不斷實施和完善，通過立法途徑去解決。解決立法衝突是法學專家、學者和立法機關要研究和解決的問題。法官要做好就是嚴格依法辦案，準確適用法律作出公正裁判，給雙方當事人一個公平，給社會一個公理。但應當指出的是，適用法律並不是完全機械地操作法律。法律規則不是「書本上的法律」而是「活的法律」，它必須要能夠針對特定的事實而加以靈活地運用，才能產生法律調整最佳的效果。法律規則自身不會運用於特定的案件，必須藉助於法官對規則的準確理解、對規則是否可運用於特定事實的準確判斷，從而使規則得到最佳的運用。面對立法衝突，法官應當尋找最佳適用法律規範來公正裁判案件。面對立法衝突，法官的任務在於善於理解和發現立法的精神和原則，通過創造性的、合理的解釋相互衝突的利益。法官絕不是機械地運用法律的法匠，而應該創造性地適用法律規範。
2、如何面對法律方法
這個案例告訴我們一個不爭的現實情況:中國最基層的法官都已經面臨需要掌握和應用法律方法來發現法律和創造性地適用法律，才能高質量完成憲法賦予的審判職責。
法律發現或稱法律方法是流行於國外的常用術語，是指在某一特定的制度內用來發現與解決具體問題或在具體問題上確定與案件相關的法律原則，規則的意義而使用的方法，也就是法律解釋方法。對於國外的法官來說，這一概念應用很普遍，而目前在我國這一概念僅僅只是法學理論界在提倡，但在審判實踐中我國最基層的法官都已經很現實地面臨著這一概念的具體應用問題。
中國法官解決糾紛的形式是把共性的法律與個性的案件事實相結合的法律個別化的過程。共性的成文法律中並沒有解決糾紛的現成答案，而必須經過法官的思維加工對具體適用法律規範的含義作出解釋，在共性法律與個別事實之間的互動關係中重新解釋法律。法律之間的衝突或法律漏洞也只有在法律適用的具體過程中才能被發現。
作為法律適用者的法官，要想把法律個別化為裁判案件的依據，就必須先解釋法律，沒有法律的解釋就沒有處理個案法律的適用。法律適用必須在完成解釋過程的前提下才能進行。從司法的角度來看法律適用就是法律解釋，而法律解釋是法官所作的一種創造性解釋，這一創造過程是法官經過審慎思維，在眾多的法律條文中尋找出解決具體案件的法律依據，是法官在法律思維方式指導下，發現法律的過程。我國是成文法國家，成文法律是關於事物和行為共性規定，它適用於具體案件;必須經過執法者——法官的重新理解、解釋，才能發現適用個案的裁判條文。在有些案件中，法官發現的可能不是法律而是法律之間的立法衝突、法律與情理的衝突、法律存在的漏洞，從而通過判例發現和彌補現有法律制度的不足，引出問題和提出立法建議。通過法律發現，對現行法律進行價值識別，對法律漏洞予以彌補和完善。
法律方法作為一種司法技能，也必須為中國法官所掌握，包括基層法官都必須具備這種技能，才能高質量地完成憲法賦予的裁判職責。中國法官應當正視這一現實，把法律方法作為法官的必備司法技能來提倡和推廣，作為一個法治的理念來樹立。
法律方法是法律者在長期法律制定、適用、研究實踐中歸納出來的，運用操作性的法律方式來正確理解、解釋和適用法律，一方面保障成文法意義的安全性，另一方面又能保障法官能力性、創造性的合理髮揮。法官在發現法律、尋找最佳適用法律並適用法律裁判案件的過程中，是創造性的適用法律的勞動過程。
法律方法的提倡和應用對法官的素質提出了很高的要求，要求法官必須通曉法律基礎理念，各種法律制度，法律觀念與思想，法律規範，立法活動的規則，立法的宗旨和精神，運用操作性的法律解釋方法，在審判實踐中探求法律原意，發揮主觀能動性和創造性，最大限度維護司法公正，保護人民權利，彌補和完善法律存在的不足。
本案的審判過程實際上也就是運用法律方法的嘗試過程。在尋找和發現法律的嘗試過程中，發現了《民訴法》、《合同法》與《律師法》之間存在的立法衝突，以及《律師法》本身存在的問題，同時也尋找到解決案件糾紛的最佳適用法律規範。雖然這種嘗試的結果並不一定完全正確，但畢竟邁出了運用法律方法的第一步。
隨著我國市場經濟的發展，各種新型案件將會大量出現，使運用法律方法填補法律漏洞成為法官在審判工作中所應具備的一種重要能力和專業素質。
3、如何看待專家意見和公眾意見
關於本案適用法律的問題，雙方當事人爭議很大，雙方都分別諮詢了一些專家和學者，提出了不同的法律意見。主審法官也就本案所涉及的立法衝突等問題多次向武漢大學、中南財經政法大學等高校的法學教授請教。那麼，專家意見滲入審判，是利多還是弊多?法官如何正確面對專家意見?
首先必須承認專家意見對法官深具影響力。由於主審法官不是專家，在審判時，不僅會考慮雙方當事人提供的專家意見，而且還主動向專家徵求意見，在發現法律的過程中，十分重視研究專家的意見。在目前法官素質，特別是農村基層法官的素質亟待提高的情況下，我個人認為專家意見對司法公正是有促進作用的。目前，最高法院和許多司法實務部門都在聘請專家當諮詢委員會委員，證明專家意見對司法實踐確有指導作用。專家意見，並不會直接影響司法公正，關鍵在於法官對專家意見是否有鑒別力，是否能從公正和客觀的角度來鑒別和採納專家意見中的合理部分。專家意見是一把雙刃劍，一方面可以促進司法公正，另一方面又可能影響司法公正。專家意見滲入審判，是利多還是弊多，會在法官的權衡和掌握之中。作為法官，特別是現有法學水平和素質還不高的法官，在審判實踐中需要專家意見;但對於專家意見不能迷信和盲從，而應當有比較、有鑒別地學習、研究各種不同的專家意見，綜合全案案情來借鑒和採納其合理部分，發現最佳的適用法律規範，依合法程序形成自己的裁判意見，不為專家意見所左右。
本案在審理過程中，曾請教過許多專家、學者，他們分別對此案發表了不同的見解，有的專家意見對案件的裁判很有幫助，而最終的判決意見還是合議庭經反覆評議形成的，沒有完全採納那一位專家的意見。但必須承認，專家意見對本案有很大的啟示和促進作用。
審判案件是否應考慮公眾意見?公眾意見對法官判案有何作用?這又是一個通過本案例值得思考的問題。
本案所涉及的領域是法律服務行為及法律服務市場這一敏感的領域，本案例能為公眾和眾多媒體關注也是這個原因。公民代理訴訟並取得報酬的行為，實際上在現實生活中是大量存在的。例如許多高校教師、法學研究人員都在業余時間以公民身份代理訴訟，並取得一定報酬，社會上也有一些人專門以公民身份代理訴訟，並以此為生。這從《民訴法》的角度來看，是合法的，但從《律師法》的角度來看，又是違法的。沒有爭議，雙方都好，如有爭議，像本案這樣訴諸於法，法律會支持誰呢?公眾意見對此褒貶不一。
審判案件如果只講求法理上的正確，那麼可以不考慮公眾意見，但如果要講求辦案的社會效果，那麼必須要考慮社會公眾的意見。公眾意見從一定意義上講是衡量裁判是否公正的度量衡。如果一個裁判結果作出來，公眾都持否定態度，那麼不是判錯了，就是法律存在問題。
法律服務市場應是一個統一的市場，應由司法行政機關統一規範管理。對法律服務市場進行統一規範和管理的目的還是在於讓公眾在尋求法律服務時獲得信用的安全。現在的法律服務市場較為混亂，不少所謂「訟師」、「訟棍」之流充斥其間，或騙取當事人錢財，或利用「關係」影響司法公正。如果不依法進行統一的規範和管理，那麼法律服務行為將無法規範受害的還是公眾。《律師法》第14條、第46條雖然超越其立法許可權和調整範圍，但其立法的精神在於規範法律服務這一特殊行為。通過調查，廣大公眾對《律師法》的立法宗旨還是贊同的。
本案在審理過程中，充分考慮了公眾的意見。首先是合議庭由兩名人民陪審員參加組成。充分聽取人民陪審員的意見，其次是就涉及法律服務管理的內容分別走訪了有關司法行政機關、律師事務所、法律服務所和若干接受過法律服務的公民，認真聽取和綜合了社會相關各階層對公民代理和收取報酬的不同意見。公眾的意見還是傾向於法律服務市場應該統一規範和管理，公民可以代理訴訟，可以取得適應的勞務報酬或補償，但不能像律師和法律工作者一樣收取費用。故本案的判決結果能夠為公眾所接受。
法律本身就是要求公眾來遵守的，公眾不遵守法律，法律的價值就無法得以實現。法律是引導公眾行為的，如果公眾不遵守法律，則法律就失去了法的價值和作用。公眾意見是在適用法律過程中肯定要考慮的一個重要因素。法官所要發現的乃是立法者的意圖，而立法的意圖又來源於公眾意見，因此法官需要根據現行立法者的規則、原則和精神，努力將立法者的意圖與公眾意見、與公眾要求相聯繫、相結合，尋找公平、正義、安全、效率的法的社會價值的實現，尋找最佳的適用法律規範。
4、關於情理與法理的衝突
情理與法理之間有一致的地方，也可能會出現衝突。一般來講，法律如果制定得不符合情理，不可能得到有效的實施。不合情理的法，既使是實施，也會有障礙，會因實施而帶來很多的負作用。從一定意義上講，同情理衝突很大的法，至少不是良法。但情理與法理之間也可能存在衝突，因為情理是基於一般的社會倫理道德規範來衡量的;而法理往往會超越、或是高於、甚至是嚴於倫理道德規範。法有其本身的邏輯規則，這與情理是不一樣的，所以法理與情理可能會有衝突。
那麼，法官在遇到情理和法理相衝突的情況應如何面對?法官應該做到的是:法不容情。依法辦事是法官最大的法理。但如果法律規定本身有彈性、有幅度，或有選擇的空間時，法官應適當照顧情理，但必須在合法的範圍內照顧情理。如果有的法與情明顯的相衝突，說明此法應修改，但在修改之前，法官還得依法辦事。從此案情與法的衝突來看，保證正當的收入既在情理之中，又在法的彈性之內。
本案判決被告依民法公平原則給予原告適當經濟補償的補償金額的確定，還涉及到法官自由裁量權的合理運用問題。怎樣運用法官自由裁量權才算合理?怎樣把握這個合理的度?值得思考。本案審理中的實際情況是原告在代理兩起官司的過程中所付出的差旅費、複印證據材料費、調查取證費、誤工損失等均無法舉證、而查證這些內容也很困難，故只能依照司法部頒布的法律工作者的最低收費標準計算兩起訴訟應收取的法律服務費，再依雙方的合同締約上過失責任承擔相應分擔的責任來確定補償的金額。法律工作者的最低收費標準本身低於律師最低收費標準，再依合同締約過失之責分攤責任扣除一定比例，就使補償的金額總體水平低於律師和法律工作者的最低收費標準，同時又符合本地生活消費水平和適當補償標準。宣判後，這一補償金額也為雙方當事人所接受。法官自由裁量權的運用既要在法律的彈性和幅度內行使，又要符合情理，尋找法理與情理的最佳結合點，也就是法官自由裁量權運用的最佳尺度。
5、本案適用法律規範的法理思想及價值評析
本案最終選擇適用法律的規範，實際上是一個法條整合的內容(詳見一覽表)。所謂法條整合，是指將不完整的、不規則的法條整合為完整的、規則的法律規定。整合的目的在於清楚表述法律規定的主項和謂項，使之形成一個從形式上一看而知的完整的邏輯判斷，以便於運用案件法律事實與判斷的主項(法律要件)進行比較，為下一步的邏輯涵攝作業作好準備。邏輯涵攝則是從邏輯上檢查所找到的法律條文能否真正適用本案。
本案之所以適用《合同法》第58條、第123條、第7條、第52條第(5項)，《民法通則》第4條和《律師法》第14條、第46條的規定(條文內容詳見一覽表)作出判決是基於以下理論依據和法律依據:雖然《律師法》第14條、第46條的規定超越了該法的調整範圍，與高級別法《民訴法》、《合同法》所規定的內容相衝突，但其立法的宗旨和精神在於規範法律服務行為和法律服務市場。假如公民都能借簽訂委託合同代理訴訟牟取經濟利益，那麼法律服務行為和法律服務市場將無法規範和管理。在《律師法》和《管理辦法》有明令禁止的條文規定時，我們不能拋開不用，而機械地適用《民訴法》第58條和《合同法》第405條。依《合同法》第7條、第52條第(5)項規定的內容，原告的公民代理按30%收費的行為顯然是違反《律師法》和《管理法》的行為。如適用《合同法》這兩條的規定，不考慮法律的等級，則可以適用《律師法》和行政法規，不能因為原告不是律師而不適用《律師法》，因為《律師法》規定了非律師的法律服務行為，在沒有通過立法程序修改之前，法官只能依法辦事，而不能撇開《律師法》。
適用法律肯定要受理論指導，但當理論有衝突時，不能離開法律本身的原則。所謂法律本身的原則是指一部法律在廢止之前是有效的。《律師法》第14條、第46條存在的問題是規範了非律師不以律師名義從事法律服務活動的行為，也即是超越《律師法》本身的調整範圍。而這一問題在現有的《立法法》中也沒有進行規範，尋遍現行《立法法》的所有條文，沒有找到規範一部法律能不能超越本法的調整範圍的條文。法律超越立法調整範圍的問題涉及到法律的修改，這應是立法機關的工作範疇，是憲法問題。而法官不能因為《律師法》超越了立法許可權而不適用。有些「立法衝突」通過解釋是可以吻合的，如果對「牟取經濟利益」的詞義進行正確解釋，則尋找到了《律師法》與《民訴法》、《合同法》的吻合點，《律師法》第14條、第46條與《民訴法》第58條、《合同法》第405條之間不是一種「衝突」，而是一種「補充」，是一種更細更深層的具體規定。公民代理訴訟能否取得適當報酬，《民訴法》未作明確規定;《合同法》則是一種兩可的規定;《律師法》也沒有說是不能取得適當報酬，而是規定不能以「牟取經濟利益為目的」來取得經濟利益。這三部法律實際上是不同層面的具體規定，是不同層次的規定。不能牟取經濟利益並不等於不能獲取適當的報酬。法官依照現行的法律對本案作出的判決，從理論和原則上沒有錯，錯就錯在立法上。法官不能因為原告不是律師而不適用《律師法》，因為《律師法》規定了非律師的法律服務行為。
適用《合同法》第58條是確定雙方當事人的合同締約過失責任，而《民法通則》第4條所規定的民法公平原則是確定被告給予原告適當補償的法律依據。
本案從考慮規範法律服務行為和法律服務市場的角度出發，適用《合同法》和《律師法》判定合同無效;同時又從考慮給雙方當事人一個公平的角度出發，適用《合同法》和《民法通則》判被告給予原告適當經濟補償。就本案的判決內容而論，是一種較為折衷和妥當地適用現行法律的判決結果。其價值取向在於嚴格執行法律，維護法律權威，依法公正裁判。既維護國家法律、行政規章對特殊行業的規範和管理，又在現有法律調整的範圍內最大限度給雙方當事人一個公平的裁判結果，以體現公正與效率這一法治時代的主題。本案審判實踐的實際結果也證明這一價值取向為雙方當事人和廣大公眾所接受。
通過審判此案帶給我們二點啟示:一，隨著法治時代的到來，對法官所應具有的公平正義的法治理念、熟知並能靈活運用法律的專業素質、豐富的社會生活經驗等均提出了很高的要求，要求法官通曉法律基礎理論和各種法律制度規範，樹立法治觀念和思想，深刻理解立法意圖，熟悉立法活動規則，熟練掌握法律方法這一司法技能，創造性適用法律，創造典型案例，探索司法審判的時代特徵和規律。要求法官有較高的理論素養，能從法理上理順個案的法律關係，嚴格執法;公正裁判，特別是在存在立法衝突，或存在不明確的法律，或出現法律有漏洞的情況下，法官能在審判實踐中運用法律方法來正確適用法律，通過創造性的適用法律來充分發揮法律作用，給雙方當事人一個公平、給社會一個公理。二、法官在運用法律解釋方法的過程中，可能發現的不僅僅是法律，而是現實中存在的立法衝突和法律存在的漏洞。通過創造性適用法律來創造典型判例，可以帶給我們立法啟示。法官在司法操作的過程中，能通過創造典型判例彌補現有法律的不足，引出問題和提出立法建議，這就是中國法官在成文立法的條件下運用法律方法創造性適用法律、公正裁判的最佳價值取向。
武漢中院研究室:楊凱
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