【學術之窗】周金才：「老鼠倉」案件認定進入「電子證據新時代」 ——首例零口供「老鼠倉」案件宣判

作者：周金才（德衡律師集團合伙人）

內容來源：德衡律師集團公眾號

【律師按語】據證券時報報道，近日重慶市一中院對王某等利用未公開信息交易案作出一審判決，各被告人均獲實刑。由於該案系全國首例零口供定罪的「老鼠倉」案件，引起了金融界和法律界的廣泛關注。近年來，「老鼠倉」案件不斷進入公眾視野，從原長城基金經理韓剛利用未公開信息交易案宣告首例國內基金從業人員因從事「老鼠倉」交易被追究刑事責任，到原交銀施羅德基金公司投資總監李旭利利用未公開信息交易案因辯護人首次在該類型案件中作無罪辯護引起業界關注，再到原博時基金管理有限公司旗下博時精選股票證券投資基金經理馬樂利用未公開信息交易案，更是因法律適用問題，引起檢方層層抗訴，直至最高人民檢察院向最高人民法院提起抗訴而產生轟動，「老鼠倉」案件似乎自帶主角光環，每次現身總能奪人耳目。美國法學家龐德說：「民眾對權利和審判漠不關心的態度對法律來說，是一個壞兆頭。」從這個層面上講，金融界和法律界對於「老鼠倉」案件審理的關注，是一個成熟的法治社會的起點。

一、什麼是「老鼠倉」案件

「老鼠倉」，一般認為來自於英文的「Rat Trading」，是指能夠掌握大量機構資金的投資人，在獲知情報後，自己先用個人資金買入相關股票，待公有資金拉升到高位後個人倉位率先賣出獲利的行為。在刑法領域，「老鼠倉」行為對應的罪名為利用未公開信息交易罪，該罪系《刑法修正案（七）》新增罪名。按照《刑法》第一百八十條第四款的規定，該罪是指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的行為。

從中國裁判文書網上以「利用未公開信息交易罪」為案由檢索相關裁判文書，只有31例，其中還有大量的管轄決定文書，從絕對數量上看，經過刑事審判的「老鼠倉」案件並不多見。但是根據北京市人民檢察院第二分院2018年4月25日發布的《證券犯罪檢察白皮書》中的數據，至少在該院承辦案件範圍內，「老鼠倉」案件佔據被查處金融犯罪的90%，在數量上佔據相對優勢。且可以預見的是，在「防範和化解金融風險」的大環境之下，在「嚴厲打擊證券、期貨市場犯罪」的刑事政策之下，「老鼠倉」案件的犯罪黑數將會被壓縮，被立案偵查的「老鼠倉」案件將會出現大幅度增長。

二、「零口供」認定「老鼠倉」案件說明什麼

「零口供」案件，即犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程中堅持作無罪辯解的案件。長期以來，犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解（即「口供」）一直是我國刑事訴訟體系的「證據之王」，也正是因為如此，早年間的刑事偵查過程中，為了取得犯罪嫌疑人的認罪供述，刑訊逼供現象層出不窮，我們近年來看到的被平反的冤假錯案，幾乎無一例外存在嚴重的刑訊逼供。近年來，辦案文明程度不斷提升，現行《刑事訴訟法》也重申了重證據、重調查研究、不輕信口供的原則，《刑事訴訟法》第五十三條第一款規定，對一切案件的處理，都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。上述規定，解放了「口供」在刑事訴訟中的地位，也從立法層面為「零口供」指控和認定「老鼠倉」案件提供了基礎。從這個角度上說，「零口供」認定犯罪，並不僅見於「老鼠倉」案件，諸如走私犯罪案件、職務犯罪案件、毒品犯罪案件等犯罪類型中更多地存在「零口供」認定犯罪的案例。

除了上述立法上的規定之外，由於當下社會，電子設備及互聯網技術在日常工作和生活中運用頻繁，海量數據信息隨之產生。犯罪嫌疑人在實施犯罪行為時，也往往會在海量數據中留下痕迹，成為偵查機關的偵查線索以及檢察機關指控、審判機關認定犯罪事實的證據。西南財經大學法學院楊繼文博士於2018年2月6日在《檢察日報》上刊文提出「證據法學研究進入電子證據新時代」。理論研究與實踐發展相輔相成，實際上，近年來從事刑事實務工作的我們，也能熱切地感受到，刑事司法也逐步進入了「電子證據的新時代」。通過檢索到的利用未公開信息交易罪的裁判文書，我們可以清晰地看到，人民法院認定「老鼠倉」案件事實的核心證據中，電子證據及其衍生證據形態（如銀行流水列印件、賬戶流水列印件等）佔據了重要地位。如重慶市一中院作出一審判決的童汀、童學毅利用未公開信息交易案（（2016）渝01刑初63號刑事判決書）中，「數據光碟、提取筆錄」證明被告人使用賬號許可權設置變更操作日誌內容、管理基金指令下達及成交數據；相關人員的「證券賬戶交易情況、資金流水」證明相關賬戶股票交易及轉入資金情況；相關人員「筆記本電腦登錄證券、期貨賬戶的界面截圖」證明該台電腦的MAC地址以及登錄賬戶網頁記錄；等等。又如深圳中院作出一審判決的馬樂利用未公開信息交易案（（2014）深中法刑二初字第27號刑事判決書）中，「博時精選股票交易流水，涉案三個證券賬戶交易流水」證明涉案三個賬戶「先於（1-5個交易日）、同期或稍晚於（1-2個交易日）買入與博時精選相同股票76隻」，固定了案件主要事實。

北京市人民檢察院第二分院發布的《白皮書》數據顯示，由於以「老鼠倉」案件為代表的證券犯罪的基礎環境是採用無紙化交易、電腦自動撮合成交以及集中託管的證券市場，使得在該院辦理的證券犯罪案件中，有約50%的案件有IP地址和MAC地址等證據，有約17%的案件有網路通信記錄等證據。偵查機關、司法機關藉助客觀、穩定、隱蔽的電子數據，對客觀事實的認定將更加自信而準確。本案作為全國首例零口供認定「老鼠倉」案犯罪成立的案件，也宣告司法實務在「老鼠倉」案件的辦理過程中對於《刑事訴訟法》第五十三條第一款的接納。「老鼠倉」案件等新型案件的證據審查採納，不再受到傳統犯罪證據核心證據種類（即物證、書證及言詞證據）的制約，電子證據以一種相對獨立的地位，成為證明案件核心事實的關鍵證據，換言之，「老鼠倉」案件認定進入了「電子證據的新時代」。

三、「電子證據新時代」的律師應對

電子證據，在現行《刑事訴訟法》中被規定為「電子數據」，是證明力極強的客觀證據，甚至可以作為指控犯罪的鋼鞭證據。面對如此「核彈」級的指控證據，作為辯護律師，必須充分掌握具體規定，並嫻熟運用於質證之中。《刑事訴訟法》第四十八條第二款第（八）項將電子數據確立為法定證據種類之一，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十三條、第九十四條規定了電子數據的審查及採納。除此之外，2016年10月1日生效的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（法發[2016]22號，下稱《電子數據規定》）則對電子數據的收集提取作出嚴格規定，對電子數據的審查判斷作出具體的細化規定。

（一）關於電子數據的關聯性

《電子數據規定》第二十五條規定，認定犯罪嫌疑人、被告人的網路身份與現實身份的同一性，可以通過核查相關IP地址、網路活動記錄、上網終端歸屬、相關證人證言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等進行綜合判斷。認定犯罪嫌疑人、被告人與存儲介質的關聯性，可以通過核查相關證人證言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解進行綜合判斷。

實踐中，公訴機關往往以電子郵件往來、微信聊天記錄等電子數據證明相關事實。但卻忽視對被告人網路身份與現實身份同一性的證據的收集。如筆者承辦的徐某某涉嫌走私國家禁止進出口的貨物一案中，公訴人舉出徐某某與其他同案被告人的郵件往來記錄，辯護人當庭指出公訴人未提供相關IP地址、網路活動記錄、上網終端歸屬、相關證人證言及被告人供述等證據證明該郵件往來雙方的網路身份與徐某某現實身份具有同一性，該證據與案件不具有關聯性。

（二）關於電子數據的客觀性

《電子數據規定》第二十二條規定，對電子數據的真實性進行判斷，應當著重審查：1、是否移送原始存儲介質，在原始存儲介質無法封存、不便移動時，有無說明原因，並註明收集、提取過程及原始存儲介質存放地點或者電子數據來源等情況；2、電子數據是否具有數字簽名、數字證書等特殊標識；3、電子數據的收集、提取過程是否可以重現；4、電子數據如有增加、刪除、修改等情形，是否附有說明；5、電子數據的完整性是否可以保證。其中，電子數據的完整性審查是其中的關鍵，《電子數據規定》第二十三條規定，對於電子數據完整性的審查，應當根據下列方法進行驗證：（1）審查原始存儲介質的扣押、封存狀態；（2）審查電子數據的收集、提取過程，查看錄像；（3）比對電子數據完整性校驗值；（4）與備份的電子數據進行比較；（5）審查凍結後的訪問操作日誌；（6）其他方法。

同樣在徐某某涉嫌走私國家禁止進出口的貨物案中，筆者除上述對證據的關聯性進行質證之外，還當庭指出公訴機關提供的電子數據不符合封存介質要求、未通過法定方式驗證電子數據的完整性，該證據不具有客觀性。

（三）關於電子數據的合法性

《電子數據規定》第二十四條規定，對於電子數據合法性的判斷，應當著重審查：1、收集提取電子數據是否由二名以上偵查人員進行，取證方法是否符合相關技術標準；2、收集提取電子數據，是否附有筆錄、清單，並經偵查人員、電子數據持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章，對於沒有持有人（提供人）簽名蓋章的，是否註明原因，對電子數據的類別、文件格式等是否註明清楚；3、是否依照規定由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關活動進行錄像；4、是否將電子數據存儲介質通過防寫設備接入到檢查設備，是否製作電子數據備份並對備份進行檢查或者是否附有錄像。

在上述徐某某涉嫌走私國家禁止進出口的貨物案中，對於公訴機關出示的電子數據，筆者除對其關聯性和客觀性進行質證之外， 還著重發表了在案電子數據不符合提取人數的要求、不符合筆錄要求、不符合見證人要求、不符合錄像要求等，嚴重背離合法性的要求。

埃爾金曾說：「力求使實質的、形式的和程序的考慮相互平衡，是法治的核心任務。」在徐某某案中，我們充分從證據、程序、實體等角度堅持進行無罪辯護。徐某某的「零口供」，以及作為核心證據的電子數據漏洞百出，讓我們在庭審實質化的大背景之下充分發表了包括不限於上述內容的質證意見和辯護意見，公訴人當庭未能作出答辯意見，庭審一度成為辯護人的「獨角戲」。雖然本案的一審判決尚未作出，但是我們相信，庭審過程中辯護人發表的翔實、充分的質證意見，不僅對於被告人而言是一種心理上的支撐，同時也會對審判人員的證據採信產生深遠影響。

（四）關於「被告人無辜的排除」

「電子證據新時代」的到來，為指控和認定犯罪成立提供了科技幫助。但與此同時，對於辦理「老鼠倉」案件在內的「零口供」案件，除堅持其他證據足以形成完整證據鏈之外，還應當注意「被告人無辜的排除」。即在運用電子證據及其他在案證據對犯罪事實予以認定的同時，還應當排除被告人的無罪辯解，尤其是在運用客觀行為推斷被告人主觀故意和主觀目的時，務必貫徹「排除合理懷疑」的證明標準，對於得出結論不唯一的，應當按照存疑有利於被告人的原則作出認定。此處尤其需要注意的是，真正能夠證明被告人主觀故意的證據在於行為人所實施的客觀行為，而非其不合理的解釋或者沒有舉出反證。如果被告人的客觀行為不足以推定其主觀上具有犯罪故意，即使其沒有做出合理解釋或者舉出反證，或其辯解存在不合理之處，亦不應認定其主觀故意成立。

在徐某某走私國家禁止進出口的貨物案中，公訴人針對辯護人的辯護意見答辯稱，如果不認定各被告人具有走私的主觀故意，則有若干不合理之處。公訴人的答辯意見在邏輯上就已經混淆了舉證責任的承擔主體，《刑事訴訟法》第四十九條規定，公訴案件中，證明被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。如人民檢察院提供證據不足以證明被告人犯罪成立、不足以排除被告人的無辜辯解，則系其未盡到舉證責任，應當承擔不利後果即訴訟之「不利益」，而不能因為所謂被告人的辯解存在不合理之處而認定被告人無辜辯解不成立。對於上述觀點，最高人民法院刑一庭至刑五庭主辦的《刑事審判參考》第110集收錄的第1193號指導案例「聖德·阿美·強走私毒品案」中的裁判要旨予以認可並警醒地方司法機關，「對這一點應當高度重視」。

四、時代在進步，法治亦前行

我們注意到，2017年的全國人民代表大會上，最高人民檢察院原檢察長曹建明在向大會做工作報告時坦承：在檢察工作中存在的突出問題之一即為，「隊伍專業化水平不夠高，辦理高科技犯罪、金融犯罪、涉眾型經濟犯罪等能力有待提升。」2018年的全國人民代表大會上，最高人民檢察院原檢察長曹建明再次指出，檢察工作的不足和面臨的困難包括，「檢察隊伍素質能力還不能完全適應新時代要求，金融、知識產權、生態環境、信息網路等專業人才缺乏」。上述案件中，除案涉背景知識較為專業之外，也因案件中存在大量電子數據的收集提取與審查判斷，而使相關案件區別於傳統類型案件具有較強專業性。為此，上海、北京等地已經陸續成立了專門的金融犯罪檢控機關，在「電子證據新時代」，偵查機關、檢察機關已經在逐步提升認識並切實努力進步。

電子證據在刑事訴訟中的強勢崛起，不僅考驗著司法機關的隊伍專業化建設，對律師隊伍而言，這同樣是一個需要深耕的領域，是一個需要研究的課題。D.N.辛哈說過：「一位優秀律師的素質就是勇氣，優秀律師所具有的這種勇氣並不是出自盲目和莽撞，而是來自深刻的知識和品格的正直。」新時代，需要有新思維、新知識，在 「電子證據新時代」來臨時，作為辯護律師，我們是否做好了最大限度維護當事人合法權益的充足準備？

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