行政複議視角：行政機關不履行法定職責案審理探究

06-17

●作者｜閔湘龍（江蘇省人民政府法制辦公室）

●來源｜作者授權行政涉法研究刊發

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近年來，行政機關因不履行法定職責而成為被申請人的行政複議案件不斷增多。這些案件的大致特徵為申請人請求行政機關依據相關法律、法規、規章、規範性文件等規定，履行保護人身權財產權職責、內部監督查處職責、調查處理舉報投訴職責等，行政機關在法定期限內未予答覆或拒絕履行。部分不履行法定職責案件衍生為行政相對人對行政機關基於履職申請而作出的答覆不服，而認為行政機關不履行法定職責。筆者將從不履行法定職責內涵、行政機關法定職責的界定及分類，不履行法定職責案的受理、複議申請期限、決定方式等方面入手，淺談行政複議機關對行政機關不履行法定職責案的審理。

一、不履行法定職責的內涵

（一）《行政複議法》角度上不履行法定職責的內涵。不履行法定職責即所謂的行政不作為。《行政複議法》第六條第六至八項即「（八）認為符合法定條件，申請行政機關頒發許可證、執照、資質證、資格證等證書，或者申請行政機關審批、登記有關事項，行政機關沒有依法辦理的；（九）申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的；（十）申請行政機關依法發放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發放的」規定的行政複議範圍為狹義上行政機關不履行法定職責可複議的情形。由此可見，對申請頒發許可證和執照及申請保護人身權、財產權利、受教育權利等履職申請，行政機關拒絕履行或不予答覆的，屬於行政複議受的案範圍。

（二）廣義角度上的行政機關不履行法定職責。實踐中，作為行政管理相對人的公民、法人和其他組織一旦向行政機關申請履行法定職責，行政機關拒絕履行或不予答覆的都可以引起行政機關不履行法定職責案件。而行政機關的職責淵源廣闊，散見於法律、法規、規章和規範性文件的條文，同時行政機關的職責還來源於行政機關的規範性文件及其「三定方案」確定的職責等。實務中，亦多見行政相對人根據《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等宏觀法律規定，申請行政機關履行保護公民人身權和財產權的案例。

二、行政機關法定職責的界定、分類及可複議性探討

從行政機關履行職責的外延上看，法律、法規、規章明確規定的職責都是行政機關必須履行的法定職責，從職責的具體程度上可以分為宏觀職責和具體職責，從對行政相對人權利義務的影響上可以分為對外行政管理職責和內部監督職責。區分宏觀職責與具體職責、行政管理職責與內部監督職責，最大的意義在於行政相對人對行政機關不履行職責的行政複議申請是否屬於行政複議的受案範圍。

（一）行政機關法定職責的界定。一般認為，行政機關的職責來源於法律、法規、規章等明確規定，除專門法律、法規（如《行政複議法》、《政府信息公開條例》）明確了行政機關的法定職責外，散見於其他法律、法規、規章條文中的法定職責必須要有條文明確規定行政機關負有某種作為的義務。舉例而言：1.法律、法規、規章規定了職責，如《行政複議法》、《政府信息公開條例》、《土地違法案件查處辦法》等。2.法律、法規、規章中的條文規定了職責，如《村民委員會組織法》第三十一條「村民委員會不及時公布應當公布的事項或者公布的事項不真實的，村民有權向鄉、民族鄉、鎮的人民政府或者縣級人民政府及其有關主管部門反映，有關人民政府或者主管部門應當負責調查核實，責令依法公布；經查證確有違法行為的，有關人員應當依法承擔責任。」《政府信息公開條例》第三十三條第一款：「公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行政府信息公開義務的，可以向上級行政機關、監察機關或者政府信息公開工作主管部門舉報。收到舉報的機關應當予以調查處理。」《江蘇省行政程序規定》第一百零五條：「公民、法人和其他組織認為行政機關的行政行為違反法定程序的，可以向監察機關、上級行政機關或者本級人民政府法制機構投訴、舉報。監察機關、上級行政機關、政府法制機構應當對受理的投訴、舉報進行調查，依照職權作出處理，並將處理結果告知投訴人、舉報人。」3.《憲法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等規定的政府宏觀職責。

（二）行政機關宏觀職責與具體職責的區分。行政機關宏觀職責是指行政機關基於《憲法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等宏觀法律規定的普適性職責，如《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第三十五條第六項規定：「縣級以上的地方各級人民政府行使保護社會主義的全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，維護社會秩序，保障公民的人身權利、民主權利和其他權利」，行政機關的宏觀職責是相對於具體職責而言，此種職責的設立不針對具體的行政領域亦無具體的行使方式，而行政機關的具體職責是指對行政機關履行某項特定行政管理領域的職責，這樣的職責明確規定了行政機關的履行內容、方式等。具體的職責，如《政府信息公開條例》第二十一條規定：「對申請公開的政府信息，行政機關根據下列情況分別作出答覆：（一）屬於公開範圍的，應當告知申請人獲取該政府信息的方式和途徑；（二）屬於不予公開範圍的，應當告知申請人並說明理由；（三）依法不屬於本行政機關公開或者該政府信息不存在的，應當告知申請人，對能夠確定該政府信息的公開機關的，應當告知申請人該行政機關的名稱、聯繫方式；（四）申請內容不明確的，應當告知申請人作出更改、補充。」行政機關履行法定職責是指行政主體在進行行政管理活動中，基於特定的事實和條件產生的依法應為一定行政行為的具體法律義務，行政主體對於這種義務的不履行，將直接導致特定行政相對人合法權益受到損害，而行政機關基於宏觀法律所產生的職責，一般都是宏觀而不具體的，具體的內容一般由專門法律特別設立，因此對宏觀法律規定的職責，行政相對人不能申請行政複議。同時，筆者認為，《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》設定的職責一般為人民代表大會設立的基礎性制度，對於此類制度的執行情況應由全國人大和地方各級人大進行監督而不是通過行政複議制度進行救濟。

（三）行政機關行政管理職責和內部職責的區分。行政機關的對外行政管理職責源於政府職能，而政府主要有經濟調節、市場監管、公共服務、社會管理四大職能。法律、法規、規章等基於政府的職能而設立的行政機關職責即為行政機關的法定職責，這種職責要求行政機關在進行行政管理活動中履行某種義務，行政機關對於這種義務的不履行，將直接導致特定行政相對人合法權益受到損害，而行政相對人合法權益受到損害正是行政複議法規定行政複議申請提出的前提條件，因此，行政機關不依法履行行政管理職責，屬於行政複議的受案範圍。相對於行政機關的對外行政管理職責，基於上級機關對下級機關的監督，行政機關對內部工作人員的監督產生的職責，為行政機關的內部監督職責。如《監察法》第六條「公民、法人或者其他組織對於任何國家行政機關及其公務員和國家行政機關任命的其他人員的違反行政紀律行為，有權向監察機關提出控告或者檢舉。監察機關應當受理舉報並依法調查處理；對實名舉報的，應當將處理結果等情況予以回復。」《國有土地上房屋徵收和補償條例》第七條「任何組織和個人對違反本條例規定的行為，都有權向有關人民政府、房屋徵收部門和其他有關部門舉報。接到舉報的有關人民政府、房屋徵收部門和其他有關部門對舉報應當及時核實、處理。」筆者認為，此類職責屬於行政機關的法定職責之一，但此類職責是上級機關對下級機關，行政機關對內部工作人員等進行的內部監督，行政機關對內部監督職責的履行或者不履行，皆不針對行政相對人，對行政相對人的權利義務亦不產生影響，因此，行政機關內部監督職責履行或者不履行都都不屬於行政複議的受案範圍，不受行政複議制度的監督。但行政機關的內部監督職責亦屬於行政機關的法定職責之一，行政機關若未按規定履行，行政相對人亦可通過內部監督的途徑如向上級機關申訴、向紀委監察部門舉報，由上級機關、紀委監察部門通過內部監督途徑對申請人進行救濟。

三、行政機關不履行法定職責案的受理

（一）從行政機關不履行法定職責的行政複議申請構成要件看是否受理。《行政複議法實施條例》第二十八條規定：「行政複議申請符合下列規定的，應當予以受理：（一）有明確的申請人和符合規定的被申請人；（二）申請人與具體行政行為有利害關係；（三）有具體的行政複議請求和理由；（四）在法定申請期限內提出；（五）屬於行政複議法規定的行政複議範圍；（六）屬於收到行政複議申請的行政複議機構的職責範圍；（七）其他行政複議機關尚未受理同一行政複議申請，人民法院尚未受理同一主體就同一事實提起的行政訴訟。」據此，行政複議申請的受理應當符合上述7個條件。而《行政複議法實施條例》第二十一條第（一）項規定：「認為被申請人不履行法定職責的，提供曾經要求被申請人履行法定職責而被申請人未履行的證明材料」。因此，對行政機關不履行法定職責申請行政複議的，申請人還必須提交當初提交申請的材料。綜上，1.履職申請；2.提交有效的證據（如郵寄憑證等）；3.請求明確的行政複議申請書；4.申請人身份證明，組成了不履行法定職責行政複議申請的基本要件。如果申請人的行政複議申請不符合上述基本條件，行政複議機關應當要求申請人進行補正。實踐中，要在以下幾個階段引起重視：一是補正階段，不能加重申請人的負擔，可以要求申請人補正提交申請的材料，不能要求申請人補正被申請人收到申請的材料。二是正常寄送給行政機關法定代表人的文書，能否算是寄送給行政機關，嚴格意義上，寄送給法定代表人的文書，應當算是寄送給行政機關。三是行政複議申請書中一定要有明確的請求以及與請求一致的事實和理由，實踐中，很多案件將多項行政行為雜糅在一起，並沒有分清申請人的行政複議請求，導致了審理階段的被動。

（二）從行政複議受案範圍角度看是否受理。前文所述行政機關的法定職責，一是必須是法律、法規、規章規定的行政機關履行的職責，如果找不到相應的依據，就不能說該項職責是行政機關的法定職責。二是必須具體的職責，如果僅僅是《憲法》等基礎性法律制度上設立的行政機關職責，不能算該項職責為行政機關的法定職責。三是必須是行政管理職責，而不是內部監督職責，只有相關管理職責才是行政機關必須履行的義務，內部監督職責是否履行對行政相對人的權利義務並不產生影響。綜上，申請人只有基於行政機關不履行法律、法規、規章等規定的行政機關的對外行政管理職責而申請行政複議，其行政複議申請符合行政複議的受案範圍，其他的情形皆不屬於行政複議的受案範圍。引申而言，行政相對人對行政機關非履行法律、法規、規章等規定的行政機關的對外行政管理職責作出的答覆申請行政複議的，其行政複議申請亦不屬於行政複議的受案範圍。

（三）從申請人利害關係角度看是否受理。《行政複議法》第二條規定：「公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，向行政機關提出行政複議申請，行政機關受理行政複議申請、作出行政複議決定，適用本法。」據此，申請人可以申請行政複議的事項必須為對其權利義務產生影響的行政行為，也即行政複議申請人認為行政機關不履行法定職責申請複議的，必須是行政機關的不履行法定職責行為對其自身的權利義務產生了直接的影響，不產生直接影響的，行政複議申請不是利害關係人。此類情形一般存在不履行法定職責衍生的對行政機關處理結果（如對舉報投訴的答覆行為）不服的案件中，如《義務教育法》第九條：「任何社會組織或者個人有權對違反本法的行為向有關國家機關提出檢舉或者控告。《環境保護法》第五十七條：「公民、法人和其他組織發現任何單位和個人有污染環境和破壞生態行為的，有權向環境保護主管部門或者其他負有環境保護監督管理職責的部門舉報。」筆者認為，對於舉報投訴要分為成舉報和投訴兩個概念理解，舉報是指為公共利益或者公平正義實施的行為，舉報人與舉報事項之間不存在法律上的利害關係。投訴是指投訴人與投訴的事項之間存在法律上的利害關係。如果法律、法規、規章規定了行政機關有處理舉報投訴職責的，行政機關應當進行處理，但對行政機關的處理行為是否適當，只有與舉報投訴事項有利害關係的申請人可以申請複議，而與舉報投訴事項沒有利害關係的公益性舉報人對舉報投訴結果則不具有申請複議的權利。

四、不履行法定職責案的審理決定

（一）審理對象問題。對於行政機關不履行法定職責案件來說，審理的對象是行政機關的不作為，審查內容主要包括申請人是否提出了適當的履職申請、行政機關是否負有某種對外行政管理的法定職責，是否有不作為的事實。被申請人若舉證已經履行了相關法定職責，則行政複議機關還要對被申請是否合法適當履行法定職責進行審查，包括認定事實清楚、適用依據正確、證據確鑿、程序合法、內容適當等方面。

（二）行政申請複議期限問題。《行政複議法》第九條第一款規定：「公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政複議申請；但是法律規定的申請期限超過六十日的除外。」《行政複議法實施條例》第十六條規定:「公民、法人或者其他組織依照行政複議法第六條第（八）項、第（九）項、第（十）項的規定申請行政機關履行法定職責，行政機關未履行的，行政複議申請期限依照下列規定計算：（一）有履行期限規定的，自履行期限屆滿之日起計算；（二）沒有履行期限規定的，自行政機關收到申請滿60日起計算。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關不履行的，行政複議申請期限不受前款規定的限制。」據此，對不履行法定職責的行政複議申請期限，有履行期限的應自行政機關履行期限屆滿60日內申請，沒有履行期限的自行政機關收到申請60日屆滿後60日內申請。實踐中就不履行法定職責案，是否需要考慮申請人是否知道行政複議權存在爭議。一種觀點認為，應當參考訴訟制度，對申請人行政複議權加以保護，要考慮申請人是否知曉行政複議權，即從知道行政複議權其開始計算申請期限，但自知道行政機關不作為（即行政機關履行期限屆滿）最長不超過兩年。另一種觀點認為，不履行法定職責案應當直接按《行政複議法》第九條和《行政複議法實施條例》十六條的規定辦理。筆者同意後一種觀點，「法律不保護權利的沉睡者」，同時如果申請人因不知道複議權而導致超期不能對行政機關不履行法定職責申請複議的，依然可以通過再次向行政機關提出新的履職申請而重新要求行政機關履行法定職責。

（三）適用何種決定問題。1.不符合受理條件的駁回決定，適用《行政複議法實施條例》第四十八條第（二）項的規定。一般最常見的有以下幾種情形，一是不屬於行政複議範圍，例如內部監督行為的不作為；2.超過了法定期限，超過了不作為案件申請期限；三是沒有利害關係，比如舉報投訴類不作為案件中舉報投訴人與舉報投訴事項本身不存在利害關係。二是認為行政機關沒有相應法定職責或者在受理前已經履行法定職責的駁回決定，適用《行政複議法實施條例》第四十八條第（二）項的規定。此類案件需要注意的是行政機關必須在本案受理前已經合法、適當的履行了相關職責。3.確認違法或撤銷決定。如果行政機關已適當的履行相關職責，但是在行政複議案件受理後履行或者沒有在法定的期限內履行的則要確認行政機關程序違法；如果行政機關雖已履行相關職責，但履行內容不適當，則仍需撤銷原履行內容，責令行政機關重新履行。4.責令履行決定。行政機關具有某項法定職責，申請人提出履職申請後，行政機關未履行法定職責的，行政複議機關責令被申請人履行法定職責。

（四）訴訟階段「共同被告」的問題。《行政訴訟法》第二十六條第二款規定：「經複議的案件，複議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和複議機關是共同被告；複議機關改變原行政行為的，複議機關是被告。」《最高人民法院關於適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋法》(法釋〔2015〕9號)第六條規定：「行政訴訟法第二十六條第二款規定的『複議機關決定維持原行政行為』，包括複議機關駁回複議申請或者複議請求的情形，但以複議申請不符合受理條件為由駁回的除外。」據此，行政複議機關審理行政機關不履行法定職責案依據《行政複議法實施條例》第四十八條第（一）項作出駁回決定申請人就行政複議決定起訴的，行政複議機關作為共同被告參加行政訴訟；行政複議機關依據《行政複議法實施條例》第四十八條第（二）項作出駁回決定申請人就行政複議決定起訴的，行政機關作為單獨被告參加行政訴訟。