劉仲敬：習慣法的演化論起源

來源於 《財新周刊》 2015年第11期 出版日期 2015年03月23日禮失求諸野。我們在世界秩序的起點發現了美國憲法，在美國憲法的起點發現了英格蘭習慣法。英格蘭是日耳曼習慣法的桃花源，北美殖民地又是英格蘭習慣法的桃花源。如果我們要尋找塔西陀時代日耳曼公民-戰士的淳樸民主、11世紀歐洲各等級共治的封建自由，就要到亨利二世、布拉克頓、福斯蒂丘和愛德華·科克誠惶誠恐守衛的先人古俗中尋找。普通法是一顆僥倖落入良田的種子，在海洋的保護下有驚無險，終於成長為參天大樹，蔭蔽半個世界。　　普通法在大陸的兄弟，《封建論》《薩克森法鑒》《施瓦本法鑒》《布列塔尼習慣法釋義》《諾曼底大習慣法典》《弗里斯蘭法典》《圖林根法典》《阿勒曼尼法典》《弗朗克-夏瑪弗爾法典》等等，相繼撲倒在羅馬法與新君主的鐮刀下。只有格羅特的輯錄以羅馬-荷蘭法的名義保存了某些古俗。　　盎格魯-撒克遜古語witod的意義與其說接近現代所謂法律，不如說包含了共同體所有的憲制、司法和風俗。它存在於共同體所有成員的日常生活規範中，更像是潛移默化的習慣。撒克遜賢哲會議（the witan）的所謂賢哲或父老，最初就是共同體內經驗豐富的長者，他們是集體習俗的圖書館。長老和習俗的權威是自然而然的，裁決和諮詢沒有明顯的差別，無需專業的強制機構就能執行。只有在社會分化到一定程度後，父老的記憶力已不能滿足司法的需要；這時，輯錄成文法才有必要。輯錄就是採風：詢諸故老，以解闕疑。亨利二世的《克拉林敦條例》就是這樣產生的，目的在於重申《封建論》的偉大原則：「羅馬法不得違背古老習俗的權威。」　　亨利和阿爾弗雷德都以偉大立法者著稱，但意義絕不等同於現在的立法者，現代人所謂立法就是創製某些具體的新法律。中世紀所謂立法就是「宣布前已存在的法律或習俗」，偉大立法者就是偉大的法典輯錄者。中世紀人如果聽說法律可以「制定或修改」，就會產生兩種難解的感受。第一種類似現代人聽說能量守恆定理可以「制定或修改」，簡直荒謬絕倫。第二種類似虔誠基督徒聽說「汝不可殺人」的誡命可以「制定或修改」，簡直褻瀆神明。所以福斯蒂丘才會說：「英國的國王不能隨意對國家法律作任何更改。」近代憲政源出於此。或者更正確地說：近代「基本法或基本權利神聖不可侵犯」的觀念，就是「部落簡陋之習」遭到除魅（啟蒙）、尚未滅絕的殘餘。除魅（啟蒙）的結果就是：「只要機會和能力允許，僭主沒有不能做的事情。只要機會和能力允許，任何人都可以做僭主。」　　亨利二世的動機大概是機會主義和缺乏遠見的，普通法對他只是維護地方主義和增加收益的臨時手段。他看到羅馬法對當時天主教會司法管轄權的巨大助力，卻沒有看到羅馬法的性質非常有利於「廢封建立郡縣」的君主。西歐社會的契約性質和多層次性質預先確定：正當性構成政治理論的核心，仲裁權構成政治實踐的核心。前者的解釋權由神學家和法學家分享，後者的解釋權由法學家獨享。這兩類人構成知識階級的主體，其「歷史製造者」的能量只有埃及祭司和中國儒生才能相比。12世紀是習慣法輯錄和羅馬法引進的草昧時期，也是「初始條件敏感性」尚能影響路徑選擇的最後時期。在司法多元競爭的格局下，習慣法體系有更強烈的動機和更靈活的手段改善自身、吸引客戶。習慣法與普通法前途如何，此刻猶在未定之中。200年後，王國法學家在數量級意義上相當於神職人員，足以形成根深蒂固的利益團體。此後，普通法祭司團有意識地將自己的特殊利益和王國各等級的保守習慣融為一體，老練地扼殺羅馬法引進運動的每一次萌芽。300年後，任何人都能看出：《英格蘭法總論》將會成為不列顛帝國的種子，《布列塔尼習慣法釋義》只會成為法蘭西學院珍藏的標本。　　16世紀，普通法庭訴訟的工作量成倍增加。對此，F.W.梅特蘭運用了生物進化的比喻：「我們的訴訟形式不僅僅是法律中的標題，也不是無生命的範疇；它們不是適用於既存材料分類過程的產物。它們是法律的制度；我們毫不遲疑地說，它們是活的東西。它們各自過著自己的生活，有著自己的奇遇，享著或長或短的茁壯、成材和盛名之年，然後可能在孤獨無友的風燭殘年倒下。少數幾個流產，其中一些沒有子女，另一些則活到高齡，能夠看到他們的子女和子女的子女。他們之間的生存鬥爭是激烈的，只有適者才生存下來。
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