第二編法學方法論 第三章法學認識之客觀性（轉載）

第二編法學方法論第三章法學認識之客觀性（轉載）　　法學或法解釋學經法學者的長期經營，早已成為一門學問，各家學說或理論難免對立，甚至引起爭執，理由針鋒相對者有之，結論相異者有之，不一而足。惟法學既稱為法學，自應舉有某種程度之客觀性，對人類一般生活之實踐，始克有濟。如百家爭鳴，各有其說，則不成為學問。所謂「為學問而學問」，雖頗具浪漫思想，究已偏離學問之道。　　學問非一人獨能完成，需賴多數學者長期不斷之研究，一再累積，始能期其健全發展或有所成就，設彼此經營統一學問，不能維持某種程度之客觀性，即不能發生累積作用，此一門學問之研究必然停滯不前，甚至萎縮。法學亦復如是，法學者一向以追求客觀性為首務，並將法律闡釋之客觀性，懸為研究之基本課題，實此之故。　　法律解釋之客觀性為何，論者不一而說，有先設定一般抽象的原理原則，在不同的法律解釋中，符合此項抽象原理原則之解釋者，其解釋即具有客觀性。惟此項抽象的原理原則之設定，涉及哲學上一元論之立場或自然主義的演繹關係，不待言而自明。有持二元論之立場，認為無所謂絕對客觀的法律解釋，一切法律解釋最後的判斷，殆皆取決於主觀的價值判斷，鮮有例外。　　無可諱言，法律解釋之客觀性，與三權分立之思想攸關綦切。在一個法治社會，法律不僅系統治人民的工具，同時亦在約束統治行為，使其不致侵犯人民的基本權利，法律解釋之客觀性，有助於此項法律之安定與公平，法學者對此鍥而不捨，實此之故。法律解釋之客觀性，究應持一元論，抑或二元論，始可獲致，雖系一值得深思的問題，惟目前各國法學者對此之探討，率皆各起爐灶，改從另一角度研究。　　同時，自本世紀以降，各種法律的經驗科學研究成果，如何被廣泛的容納，使法律解釋得能提高其客觀性，進而擺脫概念法學的陰影，俾可從社會科學中求得一穩固的基礎，亦系當前法學者致力之所在。　　如前所述，透過合理的公開的討論和批判，對理論認識的結果，可獲得認識之客觀性。法學亦即學問之一種，應亦不能獨外，當亦可利用此法加以認識。惟法律科學與自然科學不同，其客體無論如何描述，實不具有自然科學之「客觀性」，此正為歷來法學者膽怯之所在。　　實則，社會科學或法學既為科學之一種，自亦具有科學之性格，有其客觀性之一面，絕不能擺脫邏輯關係，而成其為科學。雖如所周知，自然科學端在求自然事物之理，自然事物則皆受「因果律」所控制，既不可能有善惡的價值判斷，亦無所謂目的觀念，在「因果律」的概念之中，亦具事物整齊之一致性，凡百事物，有其因必有其果，同其因必同其果，倘無此一致性，既無因果關係之可言，故「因果律」與「同一律」誠互相通。歸納的基礎是「因果律」，演繹的基礎是「同一律」，兩者皆系邏輯的主要方法，亦即自然科學的方法。因之，自然科學家運用其理性智慧所設定的原則，雖未必皆為自然秩序中存在的真理，但其可以逐漸接近真理，則屬不爭之論。而法律科學，咋涉及「人」的問題，人之不同各如其面，其個別性之色彩至為濃厚，社會秩序自亦不若自然秩序之具有「普遍性」、「必然性」，法學者運用其理性科研成果所設定之原則，自亦難期其能「放詛四海而皆準，行詛萬世而不惑」。然無論如何，卻不能否定法律科學具有科學之性格。　　再者，自然科學研究之對象，為「自然現象」，率可在研究者有計劃的控制條件下，加以觀察和發現，其結果之客觀性自較易達到，而法律科學條件則較差，殊不易在有計劃的控制條件下進行觀察，事實亦不被容許，因其涉及人之價值判斷等諸問題，觀察之結果與觀察之對象之間，每易發生相互干擾之情形，甚難臻於客觀。　　儘管如此，法律科學既為學問之一種，斷不可放棄客觀性之追求，在科學性學說固應如此，在解釋性學說亦不能獨外。一言以蔽之，追求學問的客觀性，必藉由公開討論及批判，充分發揮「學問公器」的性格，其客觀性始易形成。　　日本學者加藤新平在其所著《法哲學概論》一書中，稱學問此種性格為「間主觀性」，概謂主觀與主觀間，可藉由某一「標準」溝通，期臻一致也。法學者就某一法律問題所持見解，除「主張」而外，應付具「合理的理由」以為說明，俾他人得以理解，進而對其主張之是非對錯，以及是否正當？是否具有合理性？　　提出公開討論和批判。而討論或批判者之主張，自亦應附「合理的理由」，俾他人或原主張者更得對之討論和批判，學問之此種性格，稱為間主觀性之「理解可能性」、「討論可能性」及「批准可能性」。若法律見解之提出，圖然空言主張，未具理由；或所附理由不合理（及不依一般公認之標準提出理由），或部委公開，均不得謂為學問。　　因之，在討論或批判的層面，如眾說雜陳，所提出之理由又不循一定之「標準」，難免有個人恣意、偏見、利害或愛憎等摻雜其間，瀰漫著「惡之主觀性」，自亦欠缺間主觀之妥當性，於提高法學之客觀性，當亦屬無補。　　在學問之領域，無所謂絕對之權威存在，無不可討論或批判者。任何主張，任何見解，無不可秉此「學問上公開」之性格；容許各方討論或批判，反覆輾轉為之，始可逐漸提高學問上之認識，以提高其客觀性。學問之與「教條」不同，其理由即在於此。唯宜注意者，參加討論或批判者若不依循「一定之標準」提出討論批判，將各是其是，各非其非，無異在不同的層面上各說各話，其結果，客觀性之目標乃無由到達。此標準之性質為何？一言以蔽之，即應具「科學性」。　　「科學」二詞，若就廣義而言，包括形式科學以及經驗科學二者而言，形式科學，主要是依據邏輯分析的方法加以演繹，而經驗科學則端賴經驗事實的驗證方法而獲致。憑此二者，科學乃具有客觀性。一般事物之認識，依邏輯分析的方法或經驗事實的驗證方法為之，可獲致客觀性。法學或法解釋學，如上所述，亦復相同，苟依此兩方法或標準提出「主張」，並附具合理的理由予以公開，必因其具「批判可能性」及「討論可能性」而更能使其具客觀性也。　　法律之解釋，以及裁判，應亦不能獨外，再不違反「出版法」第33條規定：「出版品對於尚在偵查或審判中之訴訟案件，或承辦該案件有關之訴訟關係人，不得評論，並不得登載禁止公開訴訟事件之辯論」之範圍內，應盡量公開之，歡迎討論及批判，與解釋及裁判品質的提高，必大有助益。設自命權威，或斥討論或批判者為異端，將嚴重阻礙法學或司法的進步。不言可喻。　　惟為避免公開討論或批判陷入無益的論爭，無論是闡釋者，或提出討論或批判者，均應嚴守「間客觀性」之原則，分別視其學說究為科學性或解釋性，依憑邏輯分析的方法或經驗事實的驗證方法等，提出「合理的理由」始為合格。自不待言。　　然則，為求獲取法學認識之客觀性，所依憑之邏輯分析的方法或經驗事實的驗證方法，是否與認識事物之客觀性之方法，同其意義，尤其在法律之闡釋方面，恆須為「目的考量」或「利益衡量」，此為「事物」之認識所無者，又將如之何？實在令人玩味。　　第四章從邏輯分析方面認識法學方法論　　傳統法學者對於法學之研究，相重於「理論認識方面」，並藉「邏輯分析的方法」或「經驗事實的驗證方法」，以提高其客觀性。就邏輯的分析言，法學實具「教義學」之性格；就經驗事實的驗證而言，法學則具「經驗科學」之性格，此與法官須就法學上的認識應用於實際生活上者，尚有不同。換言之，法官系以法學之理論認識為「基礎」，應用於「實際問題上，兼有「實踐」之性格。亦因為如此，法官之判決，不能不涵蘊「目的考量」、「利益衡量」或「價值判斷」之色彩。　　故本書於此，先言邏輯分析的方法，次言經驗事實的驗證方法，而後再述法學之實踐性格，循序描繪，俾讀者得獲窺法學方法上「認識論」之全貌。　　法學在理論認識上，如前所述，可藉由邏輯分析的方法，以獲知其「恰如其實」之內涵，就此而言，法學也者，不啻一「形式科學」，日本學者碧海純一稱法學此項性格，為教義學性，蓋法學者以外在權威所給予之命題，諸如立法機關所制定的法律條文或法院所著判例等，為機械的演繹操作，恰似教徒以聖經為依據，對人「說教」也。君不見教徒之說教，就社會所發生任何具體社會問題，扉不以聖經為出發點，說之、解決之、指引之耶，此既為教義學也。如完全循此邏輯分析的方法研究法學，到末了，將發展為「概念法學」，即令運用之結果，為命題所無，或與命題發生衝突，亦必牽強附會，曰法律固系如此也。其之不當，不待言而自明。因之如何善用邏輯分析的方法，拿捏得宜，允屬一項藝術。　　然則，法學者為法學上之認識，不再批評法律或其他實證法之是非對錯，而系將法律當成一個權威的命題，資為解決實際問題之基礎。此與其他經驗科學不同，蓋其他經驗科學如自然科學、社會學或經濟學等，僅將觀察所得之法則命題，當作假設，未嘗奉為金科玉律。設嗣發現新法則命題，乃可將舊有法則命題修正，甚或揚棄，有其充分的自主性。因之，自然科學家觀察自然現象發現之自然法則，社會學家觀察社會現象發現之社會法則，或經濟學家觀察經濟現象發現之經濟法則等等，研究者今日可視若至寶，明日亦可棄若敝屣，隨時可本於其確信而為更改，有其選擇之自由。　　而法學者對於法律或其他實證法則不能持如是態度，應認法律具有權威性，有拘束性，不得任意加以更改。換言之，法學者應以法律規定為前提，並就此導引出解決實際社會問題的法律見解，俾法律知識或法律見解得以體系化，成為一有體系的學科或知識。　　欲臻此境界，勢須將有權威之「法律命題」定於一尊，盡量使法律見解不與之抵觸，並依邏輯分析的方法，提高其體系性。詳言之，當某一法律命題可導出數種不同之法律見解時，就應以何者為是，首須視法律見解與法律命題間有無抵觸？可否調和？與之圓通而無矛盾者，始為正確的法律見解。　　准上以論，法學者一方面須將法律奉為圭臬，成為權威的命題，另一方面又恐其具有濃厚的教義學性，發展成為「概念法學」，不免「」（該字無法打出，上『叔』下『心』，意為『憂思』，發音同『匿』）然憂焉，處此微妙且錯綜複雜之境界下，現代法學可謂深具獨特性格，亦因如此，時遇無可言宣的雜題，誠非無因。　　要之，邏輯分析的方法固可提高法學的客觀性，對不同之法律見解，提供分辨優劣的標準，俾加取捨，有其不可代替的一面；惟運用之際，乃應把握分寸，拿捏得當，不能過分強調，否則，法律也者，不過邏輯之代名詞耳，整個法律秩序的體系性，勢將演成為整個法學唯一追求目標。甚至為維持法律之邏輯一慣性、體系性，就社會實際發生問題的解決，必然悍然不顧社會事實，無視社會或法律目的，而流於所謂概念法學，其豈宜哉。　　吾人於此不能不指出，法學之主要任務，厥為透過法律的適用，以實現法律目的或社會統制目的，倘過分強調法律之邏輯一貫性，以追求法律解釋的客觀性，無視法律目的或社會統制目的，將此項主要任務置之腦後，必將重蹈19世紀概念法學之覆轍，變成一「機械法學」。　　概念法學注重於法律邏輯的一貫性，有助於法律的安定，有其不可磨滅的功勞，固無可爭議，惟此亦正其致命傷之所在。蓋為維持法律秩序之體系性，而不顧事實，犧牲社會統制目的或法律目的，誠至短視也。夫法律邏輯僅系手段，而非目的，為手段而犧牲目的，或將手段視為目的，均屬捨本逐末之舉，無怪今之習發者，每一提及概念法學，即有輕蔑之意味也。　　19世紀前葉，概念法學在歐陸，尤其德、法等國可謂極一時之盛，其詳容後專章討論。茲姑以德國為例，德國自中世紀末期繼受羅馬法大全後，即時興羅馬法典學，就羅馬法加以注釋分析，使之體系化。。至薩維尼時代，薩氏認為所有法律的形成，有若習慣法的形成，先肇始於習慣與通行的信仰，然後又法學淬鍊始於成，因而提倡歷史法學，強調羅馬法的重要性，其本人雖非一概念法學者，唯已有此傾向。至其徒普希達更倡之甚力，普氏試圖將羅馬法整理成一很有體系而層次分明的規範，將羅馬法分為數層次，最上層為法律理念，整個法律秩序均須受此一法律理念所支配，法學者之任務，僅能依循邏輯的演繹方法，分析各層次規範間之關係以及各種法律概念間之關係。法官亦僅能依憑機械的邏輯，運用法律，不能旁求。此種邏輯自足的觀念，至溫德夏特達到最高峰，其理論體系亦趨於精緻。　　此種邏輯自足的觀念，導致法學者研究法學，非全部使用邏輯分析的方法不可，此雖足以提高法學的客觀性，但未免忽視了法學的實踐性格，實不足取。換言之，此種客觀性，為一種「形式性」，非吾人所欲追求的「客觀性」，此宜注意者也。吾人今言邏輯分析的方法，不可徒憑純粹形式的邏輯，為機械的操作，而應注意法學的實踐性格。　　法學非理論科學，而系應用科學；非徒憑純粹的理論認識，即足濟事，而應統合理論與實踐，透過法律的運用，使足滿足吾人社會需求，達到社會統制目的。因之，吾人闡釋法律，以邏輯分析的方法追求客觀性時，斷不可再重蹈概念法學的覆轍。若誤將邏輯分析的方法當成法學上唯一的認識方法，或將其視為唯一提高法學客觀性的方法，均難獲窺法學堂奧。　　亦緋韓案為例，「刑事訴訟法」第234條第5項規定：「『刑法』第320條之妨害名譽及信用罪，已死者之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬，得為告訴」。直系血親一詞，「民法」第967條第1項僅規定「謂己身所從出，或從己身所出之血親」，就其年代未設何限制，如純就形式上的邏輯推論，必然會導出：「只要系直系血親，其究屬幾十代，甚或幾百代子孫，均所不問，一概有告訴權」之結論。若從「刑法」320條「誹謗死人罪」規定之目的言，則端在「保護死者後人之孝思」，韓愈死後迄今業已逾1156年之久，業已「遠也」，其後人對之又有何「孝思憶念」之可言？再如有一人焉，在會客到門口懸一告示曰：「禁止帶狗進入」，苟不考慮其規範之目的，遽為反對推論，則熊虎之屬，將准帶入矣，其豈宜哉。　　筆者以為法學之認識，決不能信效幾何學、數學等形式科學，以已成立之定理為出發點，依照推論規則，為純粹形式的邏輯演繹，以求取全盤的客觀性，而無視於體系外之社會事實；且事實上以相同的結論，一加一等於二，在絕大多數場合，固為真理，然近來物理界，業已有人懷疑其不真，何況具有實踐性格之法學耶。儘管如此，吾人乃不能因噎廢食，抹煞邏輯分析的方法在法學認識方面之貢獻，尤其在未涉及「目的考量」或「利益衝突」的場合，其功尤不可沒。吾人在運用此法闡釋法律時，苟能時時謹記目前法學，已由「閉塞的邏輯」發展至「開放的邏輯」，當能擺脫概念法學之陰影，運用如神也。
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