賀衛方:民意決定死刑？———愛思想：學習型社會領航者

按：這篇訪談錄刊登在《南都周刊》（總第210期，2008年4月18日出版）。此為最新修訂稿。日前，新任最高院院長王勝俊在珠海視察時提出，判不判死刑有三個依據，即法律規定，治安總體狀況和社會及人民群眾的感覺。將群眾感覺作為判死刑的依據之一，會不會帶來民意干擾司法獨立的問題？王勝俊的談話被報道後，引發了普遍關注。如何來衡量多變的民意，民意應何時入場來介入司法，監督司法，引入西方的陪審團在現今中國有沒有可行性？就這些問題，本刊專訪了北京大學法學院賀衛方教授。南都周刊：王勝俊院長的話為什麼會引起如此廣泛的關注？賀衛方：我想這裡面有一個基本的背景是，中國的司法改革目前正處於一個彷徨期。在過去的十多年間，法院、檢察院都進行了不同程度的改革，中心是提升司法專業化水準、開放程度、解決一些執行問題、強化程序意識等等。這些改革在某些方面也取得了一些成績，比如統一司法考試製度的確立，但更重要的一些體制性問題沒有觸動，比如司法還受外部權力的干預，不能獨立地判決案件，把正義送到每個人的家門口。另外在一些敏感、重大案件的審判過程中，公開性、透明度都明顯不夠。司法對糾紛的解決能力沒有得到明顯強化，比如土地徵收引發的糾紛，法院竟然不受理了，或者受理了也難以抗衡地方政府的權力。針對這種情況，有人提出是因為國民對司法的監督不夠，要強化民主，讓人民更多的來行駛司法的權力，而不能把司法權壟斷在法官手中，學術界也有這樣的主張。中國現在還沒有真正決心去開啟司法獨立的大門，更多的是在做修補性，技術層面的改善。在這個過程中，存在的一個矛盾是，如果強化司法的專業化，民眾會有一種更強烈的疏離感。停滯司法改革已經不大可能，現在在專業性和更大眾化之間存在徘徊，甚至有跡象表明，對司法改革有相當決定權的領導人較偏向後一個取向，迎合和滿足國民的情感需求，這也是司法改革處在彷徨期的寫照。此外，在中國的刑事司法中，所謂的寬嚴相濟，亂世用重典，不僅考慮法律效果，還考慮綜合治理和社會效果，這一思路很久遠又一直延續下來。南都周刊：你怎樣看待這三個對判不判處死刑的依據？賀衛方：這種說法當然不是一種很切合現代法治理念的表達。王俊勝院長剛上任，大家都比較關注他的舉止言行，這次講話有點像他的履職演說似的。他在中國政法系統工作多年，是中國近三十年司法改革進程的親歷者，我們寄希望於他能在前任的基礎上，推進中國的司法改革，這是一個最高司法長官應承擔的歷史責任。就司法而言，最重要的是以法律為準則。在立法中，規範應該是清晰的，要儘可能減少那些難以撲捉的，難以量化的因素。法官對於治安狀況和民情的考量，不應該完全杜絕，但必須在法律範圍內考量。嚴格的依照法律來審判，實際上並沒有否定另外兩者的考量。刑法中判刑往往都有幅度，如「五年到十五年有期徒刑」，這裡面幅度就很大。另外，我們也要看到，法官對民情本身，對治安狀況的判斷是不確定的，有許多感受上的差異。有時案件的高發有地域性差異，有時甚至是社會活力的表現之一。另外，一味地依賴嚴刑峻法遏止犯罪也許沒有想像的那種功效。相反的事實是，在一些廢除死刑的國家，在廢除死刑前後惡性犯罪率變化並不大。立陶宛在廢除死刑後，惡性犯罪率反而在呈逐漸下降趨勢。韓國已經不執行死刑十年以上，也沒有出現人們所擔心的社會治安惡化。根據社會治安狀況來考量，無非就是說如果社會治安狀況惡化，不該判死刑的判死刑，或者說該判死緩的判死刑，這並不是一種合理的刑事政策。其實，刑事政策與犯罪究竟是一種怎樣的關係，還需要進一步的實證研究。南都周刊：爭議點就在這個地方。賀衛方：重刑的結果如果沒有帶來犯罪的減少，這個時候就需要認真的思考刑事政策了，是不是應該將此作為一個考量因素。中國司法體制上一個重要缺陷就是政策常在法律之上，比如最高法院指示不能受理土地徵收糾紛的案件，實際上這是違法法律的。民事訴訟法關於管轄權有明確規定，最高院不能發布這樣的指令。而有些地方高級法院甚至規定，不能受理的案件達到十幾種。另外，法院判決案件與別的機構不一樣的，法院行使權力是個別化的，是個人主義的，三個法官組成一個合議庭，他們負責審理案件，他們對法律和案件有自己的理解和判斷，這是他們的判決，不是全國司法系統的判決，也不是最高法院指令下的一個判決。許霆案引起這麼大的爭議，最高法院的副院長和廣東省最高法院院長在重審沒有開審之前就發表看法，大家覺得這很嚴重，就是因為當前中國下級法院還沒有獨立於上級法院，那種上級法院甚至最高法院直接介入下級法院判決的做法使得當事人的上訴權實際上被剝奪。南都周刊：這裡有一個基本問題是，在具體的案件審理中，怎樣來衡量社會和人民的感受？賀衛方：法官對治安狀況進行判斷，全國的法官做出的判斷肯定不一樣，如果出現地域差異，參差不齊，就會嚴重損害法律面前人人平等的準則。民意更是難以衡量。現代社會是多元化的，國民對同一問題會有多種不同看法。比如今年兩會期間，民營企業家張茵就勞動合同法發表看法，民意對此的反應是分裂的。而在涉及刑事案件中，民意更是不一樣，會受到複雜因素的左右。比如，信息發布者是以怎樣一個口徑、怎樣的敘述方式來描述事件本身，同一個人，可能被描述為罪惡昭彰，不殺不足以平民憤的，而在另外一個記者筆下，又可能被描述為一個值得同情的人。我們這代人就經歷過這樣的事，小時候提起四川的大地主劉文彩，就是十惡不赦的同義詞，後來掌握了更多的信息才發現，他是一個捐資興學，在當地很有口碑的財主。現在網路上民意更是潮起潮落，複雜多變，難以琢磨，難以衡量。南都周刊：對，尤其現在利益群體化，階層化日益明顯，對同一事件，不同的利益群體會做出不同的評價，甚至截然相反。賀衛方：是，所以說民意存在很多變數，沒有一個相對穩定的，平衡的標準來衡量。某一地方或某一時間的民意，也難以將其永恆化。南都周刊：對同一個案件，可能專業人士與非專業人士的看法可能也不相同。賀衛方：兩者的看法有時相差十萬八千里。姑且拿建築為例，中國大劇院，好多人都說太醜陋，與天安門附件的建築風格完全不和諧，甚至激烈衝突。但我卻聽到台灣的一個建築師說，在這樣的一個地方，任何對於舊有建築風格的模仿都是拙劣的，不可能與太和殿的宏偉壯觀相匹配，這時最和諧的恰恰是差異性最大的。他的這種看法有美學上的論證，是專業的眼光，雖然建築專家之間也存在著迥然不同的評價。在司法領域，某些案件在法律專家與非法律人士之間的反差有時會達到涇渭分明的程度。南都周刊：是，就像去年我們兩在此聊邱興華案一樣，如果按照當時絕大多數人的看法，邱興華早該殺了，而你和其他法學家卻呼籲在此之前，必須要對其進行精神病鑒定。賀衛方：我們判斷國家是否法治的一個標準，恰是司法能否獨立於民意。司法要是不獨立於民意，那就成了群眾審批大會了，大家舉手表決，鼓掌通過，這非常可怕。中國現在還處在司法專業化程度很低的階段，20萬人的法官隊伍，真正科班出身，大學讀法律的只佔其中的20%左右。在這個階段，我們要追求的恰恰是進一步提升司法的專業化程度。如果了解司法職業的運行邏輯，司法的專業化絕對不是專橫，首先，任何一個案件的判決，必須依賴於現行的法律條款，不能根據法官的想法來憑空判斷。第二，司法的審批過程必須要進行說理。第三，司法審批過程必須是三頭六面，法官，檢察官和律師，大家各擺各的道理，做出交涉和辯論，最後做出判決。另外，還有一個上訴機制來糾錯。過去十多年大家都在努力推動這一趨勢，但現在讓人擔心的是，有人在否定這個趨勢，在司法還沒有獨立和專業化程度不夠時，在往另外一個方向走。南都周刊：現在國民的普遍感受是司法正義不夠，國民有介入並監督執行的強烈願望和需求，而同時司法的專業化也不足，司法還難以獨立於權力，在這個兩難中，我們從死刑審判延伸開來，就是在整個的司法過程中，民意該起到什麼作用，或者說該如何起作用？賀衛方：民意對於司法本身的評價和判斷是沒有辦法進行嚴格意義上的規範的，尤其是網路的出現，使這種規範更難以進行。過去曾經有法院出台文件，規定在法院做出終審判決之前，媒體不能報道。終審判決後可以發表報道和評論，但不能發表與判決不同的評論，這可能嗎？不僅不可行，而且也不應該。一個國家如果有良好的司法制度，往往這個國家也是言論自由，民意暢達。言論自由恰是對司法權進行監督的有效途徑。比如在美國的一些案件中，媒體對其的評論是鋪天蓋地的，不可能去規範。有些國家建立了藐視法庭制度，對媒體的過度偏向進行規範，如果報道違法了明確的法律，就要受到懲罰，但這都是事後的，不可以事前審查。法學家多年來呼籲言論自由和司法獨立。中國的法院之所以會出現左右為難，進退失據，根本的原因不是媒體比較開放，而是司法不獨立。鄭州的張金柱案，他是一個公安分局的政委，醉酒駕車，撞死一人，撞傷一人。刑法學界普遍認為絕對不能判死刑，但最後還是判了。張臨時前說他是死在記者筆下，實際上不是。新聞報道後領導人做出的嚴厲批示，領導人的意志向法院的施加了巨大的壓力，這才是問題的癥結所在。東北的劉涌案也是如此。中國的媒體現在也有問題，其中一個是新聞職業化程度低，往往在報道時會預設一種立場，標題有時候很追求煽情式的表達，就是為了抓眼球。內容上也經常是偏向簡單化的一面之辭。這種職業化程度低也與管理體制，與機關報性質有關。新聞部門往往是一個權力機關，而不是追求真相的媒體，胡風當年沒有經過任何司法審批，就被人民日報宣布為「現行反革命」。媒體的官方性，媒體不是民間的，媒體不是「媒體」，這使得問題變得更複雜了。此外，現在是網路時代，網民往往根據新聞標題做思考，做判斷，然後就發出自己的「吼聲」，而不是根據文章內容，這種吼聲有時會形成一種較大壓力。但我還是要強調，歸根結底，這些問題還是由司法不獨立造成。南都周刊：首要問題是加快中國司法改革，儘快實現司法獨立。賀衛方：正是。司法獨立，媒體儘快回歸本位，這都是制度建設的當務之急。南都周刊：你多年呼籲司法改革，司法獨立，對民意介入司法保持一種警惕，這種精英主義取向也常被批評。賀衛方：司法本來就是精英主義的。歷史上只有一個階段除外，就是古希臘的雅典時代。那時尚沒有專業的司法教育，沒有獨立的司法階層出現，實行直接民主，在司法上就是把司法權授予所有公民，百姓抽籤來決定誰來審判，蘇格拉底就是由500多人組成審判團來判死刑的。司法往往涉及到對社會最複雜事務的判斷，包括犯罪、民事糾紛，知識產權糾紛，侵權責任歸誰等。最近的許霆案給我們展現了一個多麼複雜的狀況。法學家對此也是四分五裂，許霆是「盜竊金融機構」，還是民事上的「不當得利」，是「信用卡欺詐」，還是「雖然在ATM上取款，但不構成盜竊金融機構」，大家對此都意見不一。我也在媒體上發文，表示對審理此案法官的同情。無論是英美國家從從業十年以上的律師中挑選法官，大陸國家規定必須要從受過法律教育的人擔任法官，還是中國古代的知府、縣令來審理案件，有一點可以肯定的是，他們都不是普通老百姓。司法就是一種精英主義制度，但在民主體制下，這一制度必須受到民意的監督，民意是一種外在的氛圍，它在一定程度上影響司法，司法本身會對多元化的民意進行考量，但更多的情況下，民意應該由立法機關在制定法律時加以吸納。南都周刊：民意對司法的作用更多的應該體現在立法過程中？賀衛方：對，這是問題的根本點。立法機關才是吸納民意的最重要的部門，它們應該為民意的展現提供最好的平台。在立法過程中，國民要進行公開辯論，甚至曠日持久，讓國民看到，參與並了解。民意不是非黑即白，不是一邊倒的。如果民意發生變化，立法首先應當改變，法官也有責任來依照改變了的法律進行審判。現在的問題是立法者不是按照直選進行，人大代表不直接向選民負責，加上程序上和開會時間等因素的影響，人大難以真正地吸納民意，也難以對於行政、司法權力進行有效的監督。南都周刊：民意如何監督司法，有學者和評論家日前也呼籲要引入西方的陪審團制度。賀衛方：中國還不到時候。在一定意義上，陪審團制度產生的前提是司法的專業化。司法的過分職業化有時會產生盲點，就是法官對社會情感的感受不夠，對常識、對事實的判斷會見木不見林，反而不如普通國民，這個時候就會產生司法內部的分權，將事實的判斷交給12個外行組成的陪審團，把專業的法律解釋、法律適用問題交給法官。中國現在法官的專業化程度還沒有那麼高，如果說人民陪審員是外行，現在很多法官的水平也就是人民陪審員。現在引入陪審團制度，還為之過早。南都周刊：現在一種聲音是縮小範圍，在死刑案件的審判過程中，引入陪審員制度。賀衛方：俄羅斯在做類似的嘗試，英國的情況也差不多。在重大的刑事案件審理過程中，按照當事人的要求，引入陪審團制度。當然，這一制度在美國是應用最廣泛的。應該看到這是一個雙刃劍。在重大案件的審判過程中，增加一個制約性因素可能是好的，但死刑問題更容易觸發國民情感，殺人、暴力、縱火等案件，一旦發生，加上媒體對現場和犯罪過程的描寫，往往會引起公眾以及陪審員的怒火。陪審員往往比法官缺少職業訓練，更容易激動，這會讓死刑適用的範圍更廣泛，也會改變中國近年來努力減少死刑的趨勢，不能貿然採用。此外，在司法尚未獲得獨立的情況下，引進陪審團制度甚至會讓整個制度的運行變得混亂不堪。當一個舊體制能大致解決問題時，不要輕易引入新制度，否則反而會使得情勢惡化。
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