蘇州工商局2006年執法疑難問題解答專輯（二）
江蘇省蘇州工商行政管理局
工 商 法 制 資 料
二○○六年第三期
蘇州工商局法制處 二00六年四月
執法疑難問題解答專輯（二）
一、工商行政管理機關對於無證生產經銷化學混合物中含有危險化學品能否按《危險化學品安全管理條例》處理？
答：上述問題首先有兩部行政法規可作考慮：
1、２００２年３月１５日起施行的《危險化學品安全管理條例》第五條第（七）項規定：工商行政管理部門依據有關部門的批准、許可文件，核發危險化學品生產、經營、儲存、運輸單位營業執照，並監督管理危險化學品市場經營活動；按照上述規定，「未取得危險化學品經營許可證或者未經工商登記註冊，擅自從事危險化學品經營的」，可以由工商行政管理部門依據職權予以處罰。 2、
企業未取得安全生產許可證的，不得從事生產活動。
第十九條規定：違反本條例規定，未取得安全生產許可證擅自進行生產的，責令停止生產，沒收違法所得，並處10萬元以上50萬元以下的罰款；造成重大事故或者其他嚴重後果，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第二十三條規定：本條例規定的行政處罰，由安全生產許可證頒發管理機關決定。
因此，對於無證生產化學混合物中含有危險化學品的，應當由安全生產監督管理部門予以認定處理為妥。
對於無證經銷化學混合物中含有危險化學品的，工商行政管理機關能否按《危險化學品安全管理條例》處理？從立法的本意著手，關鍵在於該「化學混合物」是否足以「影響人民生命、財產安全，妨礙保護環境」，如果該化學混合物中含有危險化學品足以「影響人民生命、財產安全，妨礙保護環境」，工商行政管理機關應當依據職責予以處理。具體可以參考以下兩點：
1、相關化學混合物中各成份中雖含有化學危險品，但各成份不僅僅為簡單的物理性堆放、混合、溶解等，相互之間混合在一起就會發生或輕易發生化學反應形成另一種不屬於《危險貨物品名表》（ＧＢ１２２６８）範圍內的其他化學物品，則工商部門不宜處理；
2、相關化學混合物中各成份中雖含有化學危險品，但含有化學危險品的成份在作為整體銷售的產品中含量極少，僅作為微量添加成份的，則工商部門也不宜處理。
鑒於國家對危險化學品經營銷售實行許可制度，各級工商行政管理機關也可以向省、自治區、直轄市人民政府經濟貿易管理部門或者設區的市級人民政府負責危險化學品安全監督管理綜合工作的部門進行諮詢，以相關權威部門的認定作為最終處理的依據。
二、對於個人獨資企業、有限公司分公司未參加年檢的，是否應當吊銷執照？法律依據是什麼？
答：這一問題有以下三點可以參考：
1、《行政處罰法》第十二條第一款規定：國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內作出具體規定。
2、
第十九條規定：企業不按照規定接受年度檢驗的，由企業登記機關責令其限期接受年度檢驗。屬於公司的，並處以1萬元以上10萬元以下的罰款。屬於分公司、非公司企業法人及其分支機構、來華從事經營活動的外國（地區）企業，以及其他經營單位的，並處以3萬元以下的罰款。屬於合夥企業、個人獨資企業及其分支機構的，並處以3000元以下的罰款。 企業在責令的期限內未接受年檢的，由企業登記機關予以公告。自公告發布之日起，60日內仍未接受年檢的，依法吊銷營業執照。
在部門規章層面，《個人獨資企業登記管理辦法》對個人獨資企業未參加年檢沒有規定可以吊銷營業執照，而《企業年度檢驗辦法》對此予以了明確，應當認為後法優於前法或是對前法的補充。
《中華人民共和國個人獨資企業法》、《中華人民共和國公司法》以及《中華人民共和國公司登記管理條例》均未對個人獨資企業、有限公司分公司未參加年檢規定可以吊銷營業執照，因此《企業年度檢驗辦法》的相關規定是否與《行政處罰法》第十二條第一款的規定相悖是值得商榷的。但考慮到工作實際中上述企業不弔銷執照確實存在諸多困難和問題，而且國家工商總局的部門規章已有明確規定（原《企業年度檢驗辦法》沒有明確規定），作為基層執法機關參照執行並不為過。
三、廣告違法案件中，有的涉及計算廣告主違法所得，該如何確定違法所得？
答：廣告違法案件中，確實存在涉及計算廣告主違法所得的情形，例：《廣告管理條例施行細則》第十七條規定：廣告客戶違反《條例》第三條、第八條第（五）項規定，利用廣告弄虛作假欺騙用戶和消費者的，責令其在相應的範圍內發布更正廣告，並視其情節予以通報批評、處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款；給用戶和消費者造成損害的，承擔賠償責任。
《戶外廣告登記管理規定》第十七條規定：違反本規定第四條，未經登記擅自發布戶外廣告的，由登記管理機關沒收違法所得，視其情節予以通報批評，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款，並限期拆除；逾期不拆除的，強制拆除，其費用由發布者承擔。
對於廣告主的違法所得問題，理論和實踐中確實很難把握，因為沒有標準區分廣告主哪些經營行為所獲收入是合法的、正常的，哪些營業收入是因為發布違法廣告而產生的，沒有企業會因為不做廣告而一定無法生存，也沒企業會因為發布廣告而一定銷量大增。
因此，在國家目前沒有相關區分標準之前，可以按以下原則處理上述問題：
1、《廣告法》及其他相關法律、法規、規章有規定的而又不必計算廣告主的違法所得的，可以適用相關規定處罰。例；對上述「利用廣告弄虛作假欺騙用戶和消費者的」的行為，《廣告法》第四條、第三十七規定可作參考；對上述「未經登記擅自發布戶外廣告的」的行為，《江蘇省戶外廣告管理辦法》第二十九條可作參考。
2、確實無相關法規可作替代的，按「違法所得」無法計算為妥。
四、對個人獨資企業、合夥企業處罰超過5000元是否需要聽證？
答：我局根據《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條、《江蘇省行政處罰聽證程序規則（試行）》、《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》、最高人民法院「關於沒收財產是否應當進行聽證及沒收經營藥品行為等有關法律問題的答覆」的規定以及省工商局「關於明確行政處罰案件聽證數額的通知」，於二00五年二月四日印發了「關於沒收較大數額財產的行政處罰告知聽證權的通知 」（蘇工商〔2005〕18號），規定全系統執法機關擬對當事人作出的行政處罰決定，該處罰數額（包括罰款、沒收違法所得、沒收違法財物價值之總和）對自然人（包括個體工商戶）超過人民幣5000元（含本數）、對法人或者其他組織超過人民幣20000元（含本數）的，應當告知當事人享有要求聽證的權利。
依照《民法通則》的劃分，獨立承擔責任的只有自然人和法人，但依照行政法學理論和現行登記法律法規，還有第三種承擔責任的行為人，即「其他經濟組織」，個人獨資企業是企業性質的經營實體，合夥企業是營利性組織，他們都應當屬於「其他經濟組織」，都屬於蘇工商〔2005〕18號通知所指的「其他組織」範疇，因此，對於個人獨資企業和合夥企業的行政處罰（罰款、沒收違法所得、沒收違法財物價值）數額為人民幣20000元以上的（含本數），應當告知當事人享有要求聽證的權利，處罰金額低於人民幣20000元的，不需要告知聽證權。
五、對於無照經營的若干無照經營行為人，應當分別處罰還是適用一份行政處罰決定書一併處罰？
答：對這一問題有以下四點可作參考：
1、從能承擔行政處罰責任的主體看，只有自然人、法人或其他經濟組織可以作為行政處罰的當事人，而無照經營中的若干經營行為人，其可能是自然人，也可能是法人或其他經濟組織，但這三者的組合體，卻又與三者截然不同，是否屬於能承擔行政處罰責任的主體值得商榷；
2、從行政處罰的法律關係來看，如果將若干無照經營行為人一併處罰，則許多法律關係將有可能變得不確定，例如行政處罰管轄權、聽證權利、法律文書送達時間、結案時間、加處罰款是否應當區分責任人都可能變得不明；
3、從有利行政處罰執行的角度看，如果若干無照經營行為人內部之間關於相互責任區分沒有明確合意，則一併處罰可能會因為責任區分不明確，引發其他爭議，不利於行政處罰的執行；
4、以其他立法例來看，例如，《投機倒把行政處罰暫行條例》第十條規定：個人從事投機倒把的，處罰個人。兩人或者兩人以上共同從事投機倒把的，區別情節，分別從罰。單位從事投機倒把的，處罰單位並追究主管人員和直接責任人員的責任。國家工作人員利用職務之便從事投機倒把的，從重處罰。又以虛假廣告為例，廣告主、廣告經營者、廣告發布者雖然共同實施參與了「利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的」的行為，但對相關主體因為處罰種類不盡相同，實踐中也一般區分情況，分別處罰而不是一併處罰。
綜上，對於無照經營的若干無照經營行為人，建議區分情況，分別處罰。
六、生產者自身出具的產品鑒定結論有法律效力嗎？
答：《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第十四條規定：根據行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項的規定，被告向人民法院提供的在行政程序中採用的鑒定結論，應當載明委託人和委託鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，並應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。
顯然，最高人民法院的這種要求是高標準的，也是行政程序中，確定鑒定證據的根本標準。但在行政處罰程序中，全部採用這種嚴格的鑒定要求存在著一定困難，在具體辦案中也不可行，一是行政執法也應當遵循效率與成本原則；二是有時也沒有必要，如造假產品與真品之間差別極大，一般具有一定專業知識的就能很容易識別；三是條件不許可，如國家沒有專門的鑒定機構。
儘管現階段行政執法過程中的證據效力標準在總體趨勢上向行政訴訟程序證據的嚴格標準靠攏，但並不能就此否認生產者自身出具的產品鑒定結論的法律效力：
1、在沒有專門鑒定機構的條件下，由產品生產者按照行業標準或企業標準遵循科學程序作出的鑒定結論應當予以認可。國家工商行政管理局關於生產企業出具的產品鑒定證明能否作為處理案件的依據問題的答覆（工商公字[1998]第254號規定：在沒有專門技術鑒定部門進行鑒定的情況下，產品生產企業出具的證明是處理案件的重要依據，但是否作為定案的唯一證據，應當根據具體案情確定。
2、在鑒定使用註冊商標的商品真偽方面，
3、在處理「假冒」產品方面，生產者提供諸如產品識別標識、激光防偽標識、條形碼等充分證據，證明涉案產品非自身生產產品的，其鑒定結論應當予以認可。
綜上，對於生產者自身出具的產品鑒定結論，可以區別情況，在估計行政複議、行政訴訟風險的基礎上，慎重適用。
七、企業刊登了擬進行抽獎式有獎銷售的廣告，最高獎的金額超過了5000元，在企業尚未正式開始銷售之前，工商部門立案調查，企業主動停止了此項抽獎活動，企業的這種行為能否處罰？
答；有獎銷售的關鍵情節是宣傳行為而不是獎勵行為，進行此種優勢競爭地位的宣傳是企業有獎銷售的主要目的。企業違反了《反不正當競爭法》第十三條規定，進行不正當競爭性質的有獎銷售宣傳，即使沒有開始獎勵，但從客觀上只要宣傳行為一產生，即有可能達到宣傳之目的，擾亂市場正常競爭秩序，獲取或足以獲取可能存在的競爭機會，從而形成了不正當競爭的既成事實。
所以企業雖主動停止了此項抽獎活動，但只要其擬進行的銷售行為仍按原定計劃繼續進行，則工商部門仍可按《反不正當競爭法》和《行政處罰法》第二十七條「企業主動消除或者減輕違法行為危害後果，應當依法從輕或者減輕行政處罰」的規定定性處罰。
如果企業不僅主動停止了此項抽獎活動，而且還主動停止了擬進行的銷售活動，鑒於不正當競爭行為所依據的載體——經營（銷售）行為已不復存在，建議不宜以《反不正當競爭法》定性處罰。
八、《反不正當競爭法》所指經營者如何界定？是否必須為已經過登記機關註冊登記的市場經營主體才能構成《反不正當競爭法》所指不正當競爭？
答：《反不正當競爭法》第二條第三款規定：本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。
對於上述「經營者」的界定，主要存在著兩種觀點：一種觀點是從行為性質角度界定「經營者」，以行為是否具有經營性質進行衡量，不管行為人是否具有實施此種經營行為的資格（有無領取營業執照），只要其實施的行為屬於經營行為，即被認為是經營者，也就是經營者是指實施、從事、參與經營行為的經營活動者；另一種觀點則是從主體資格角度去理解經營者，認為只有具有從事經營的法定資格的人才可以成為經營者，也就是說只有經依法核准登記領取營業執照，具有從事經營活動資格的法人、其他經濟組織和個人才能成為「經營者」。
從立法的宗旨和目的看，《反不正當競爭法》維護的是公平競爭的市場秩序，只要行為人從事了違反《反不正當競爭法》規定的行為，無論其是否具備經營資格，都應當無一例外受到查處。從立法例看，《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》直接將職工納入經營者的範疇，《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》將有關單位和個人納入經營者的範疇。《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》將經營者以外的組織和個人，也納入了經營者的範疇。國家工商總局的相關答覆，例國家工商行政管理總局關於非營利性醫療機構是否屬於《反不正當競爭法》規範主體問題的答覆中也明確：無論是營利性醫療機構，還是非營利性醫療機構，只要在購買藥品或者其他醫療用品中收受回扣的，都應當按照《反不正當競爭法》的規定依法查處。從司法機關的案例看，浙江省高級人民法院對於紹興縣運輸管理所不服紹興市工商局行政處罰案件的再審判決認為：「紹興縣運輸管理所雖然是法規授權履行交通運輸管理職能的事業單位，……但因其從事保險代理業務，應屬於《反不正當競爭法》中所調整的『經營者』範圍。」
綜上，我們認為，只要行為人從事了違反《反不正當競爭法》規定的行為，無論其是否具備經營資格，都應當視為是《反不正當競爭法》所指的「經營者」。鑒於《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》將經營者以外的組織和個人，也納入了經營者的範疇，因此，對已經取得登記註冊的經營者以外的組織和個人，可以適用《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》相關處罰條款，作為《反不正當競爭法》必要和有益的補充。
九、公司超範圍經營，是否應當先責令改正或限期登記，再予以處罰？
答：公司超範圍經營的處罰規定在原《公司登記管理條例》第七十一條有規定：公司超出核准登記的經營範圍從事經營活動的，由公司登記機關責令改正，並可以處１萬元以上１０萬元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷營業執照。
對這一問題可以以
1、對於
2、對於
綜上，對公司超出經營範圍從事經營活動，應當按照《公司法》及《公司登記管理條例》的規定，先由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以一萬元以上十萬元以下的罰款。對於變更經營範圍涉及法律、行政法規或者國務院決定規定須經批准的項目而未取得批准，擅自從事相關經營活動，情節嚴重的，吊銷營業執照。
十、相關法律法規修訂後，對於違法行為發生在新法施行以前的，如何適用法律？
答：參照刑法學、行政法學基本原理和人民法院行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發生在新法施行以前，行政機關的具體行政行為作出在新法施行以後，原則上適用「從舊兼從輕原則」，具體來說可以按以下要點把握：實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：
（一）法律、法規或規章另有規定的；
（二）適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；
（三）按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的。
以上十個問題供各單位在執法中參考，不作為執法的依據。歡迎提出不同意見，以求共同探討，共同提高。
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