明鏡、天秤與舞台：古老和年輕的正義

薩達卡特·卡德里的科普讀物《為什麼審判不公正》充滿了有趣的故事，從中世紀的宗教裁判所到反恐戰爭的非法戰鬥人員。如果作者的目標是吸引讀者的好奇心，他的成績已經近乎盡善盡美。如果讀者的目標理解孟德斯鳩所謂「法的精神」，這種海客談瀛洲的寫法就沒有多大的幫助。資料的多少和文筆的優劣只是著作的次要指標，關鍵價值還是在於釐清問題的來龍去脈。《動物故事集》可以將鯨魚、鯊魚和帶魚的故事放在一起，從人類捕魚、吃魚的角度考慮問題。《動物學》就一定要把鯨魚和陸地哺乳動物、鯊魚和軟骨類、帶魚和硬骨類分門別類，不會以簡單羅列在同一個平面上，尤其要從魚類本身演化的角度考慮問題。我們必須清楚，本書屬於前一類。普通人肯定只關心審判是不是公正、魚兒是不是好吃。這樣的做法似乎非常以人為本，其實卻最難實現自我中心的功利目的。如果準確的魚類學知識是漁業繁榮的必要前提，那麼只有「以魚為本」的梳理才能實現這樣的目標。

本書描述了三種正義：日耳曼的習慣法，天主教的宗教裁判所，社會利益至上的實證法。這三種正義的法源、法理和法定程序相去甚遠。它們雖然生活在同一片海洋里，就並不比鯨魚、鯊魚和帶魚更有共同點。作者選擇了場外觀眾和旱鴨子食客的敘事角度，雜亂無章地比較中世紀猶太人、布爾什維克政治家和關塔那摩恐怖分子的奇聞軼事。這種做法對文學是好的，對法理學和歷史學卻是壞的。鯊魚翅雖然比帶魚貴得多，研究兩者在盤子里的滋味，意義卻相去無幾。也就是說：除了增長見聞以外，意義不大。分析和洞察是一種深入得多的東西，集郵愛好者和標本收集者的勤勞是不大起作用的。相對於書名提出的「為什麼」，本書的資料過於集中於近現代，也是有失審慎的。法律是最古老和保守的學科，基本價值和框架都來自歷史的黎明時期，近代的演變只涉及表層。鯨魚的表層無疑更像鯊魚，骨架卻證明它是哺乳動物的近親。相似的環境會使不同的正義在具體案件上表現出相似的特徵，從而掩蓋了深刻的種屬差異。這就是為什麼觀眾不是好的法學家，食客不是好的魚類學家。

本書的所有材料都來自西方，不足為奇。法、律、公、正這幾個字雖然早就在古漢語中出現了，卻絲毫不具備近代的含義。目前所謂的法律和正義都是重新組合的翻譯名詞，而且選詞技術不是太好，不能體現原文的價值指向。維努格拉多夫（P.Vinogiadoff）指出：法律在歐洲語言當中都有雙重意義，包括一個人理應遵守的法定秩序和應當享有的法定權利。秦漢時代的法和律都是非常馬基雅維利主義的低級統治術，完全不具備權利和正當性的意味。先秦時代的公和正都是君侯的美德，更接近於高級政治的「國家利益」和「國家理由」，通常用於政策的制定和執行，基本上不會引起審判程序的聯想。宋明以來，律學家是小人與虐待狂的同義詞。仁慈的父母官理直氣壯地表示：除非為了整人，他根本不會啓用律例。明文規定的律例只要執行四五分，就會構成駭人聽聞的暴政。任何人企圖按字面規定執行律例，等於蔑視先王之道、陷聖明天子於不義，很少能有好下場。審判是德教失敗後的緊急補救措施，正如戰爭是審判失敗後的緊急補救措施（大刑用甲兵），性質上類似普通法所謂「法律不限制亟需（necessary）」的亟需，只能是武斷的准戰爭權力。正常社會原本就不應遵循律例，緊急狀態則不必拘泥（從權）律例。律例只是傳統社會的鎮宅門神，既凶惡又無用。現代意義上的公正屬於德教的範圍。如果社會還能維持公正，那就根本不需要也不應該舉行審判。如果審判舉行，那就證明公正已經不可能維持。衙門總是和冤屈聯繫在一起，這是理所當然的。在西方的社會常識中，緊急狀態同樣也是（有正當性涵義的）法律停止的地方。

日耳曼習慣法構成近代英美法律和政體的內核，也是迄今唯一符合訴訟本義的司法程序。訴訟的本義是第三方的仲裁和見證，最初甚至不是強制性的。仲裁者和訴訟雙方的階級地位必須相當，因此這種訴訟翻譯為「審判」並不特別高明。審和判在漢語中都有居高臨下的威權式想像，卻很少有同儕仲裁人的不偏不倚形象。同儕性是公正的本義和核心，陪審制是同儕性的正規化和保障。千年的演化增加和完善了它的細節，卻沒有改變它的精神。普通法的公正不代表正確或真相，只保障當事人在訴訟當中的地位相當於訴訟之前的地位。作者有聲有色描繪的辛普森案件就是普通法意義上的公正訴訟，因為雙方都得到了他們原有的地位。辯方律師團排除了任何可能討厭黑人的陪審員，排除了任何可能來自種族歧視者的證人和證物。最後剩下的陪審員和證據都能讓訴訟雙方心服口服地接受，至少找不出正當的反對理由。這樣做出的判決不可能不公正，卻不見得正確。正如布萊克斯通所說：「公正選出的十二位中立者」做出判決，乃是自由的「神聖壁壘」。（本書94頁）

普通法本質上是政治性的法律，訴訟取決於當事人爭取街坊鄰居（同儕陪審員）信任的遊說能力。法律專家不是主人，而是這些街坊鄰居的顧問。從森林中的日耳曼部落，到各等級共治的封建政體，再到成文憲法統治的近代共和國，習慣法的精神一以貫之。 「如果國王和法官違背法律，一個人就應該以包括戰爭在內的一切手段抵抗。」《薩克森明鏡》如是說。戰爭仲裁的結果就是神意的體現，可以方便地結束爭端而無需給出其他理由。決鬥是戰爭的簡化版，訴訟是決鬥的文明版。決鬥公證人演變為訴訟陪審團，同樣由人品可靠的街坊鄰居組成。神裁和陪審團裁決的基礎都是神秘的信仰，因為真相的探究原本就不在人類可憐的理性能力範圍之內。（本書還介紹了其他幾種神裁，同樣以盲目性為公正的基礎。）孔子告訴我們：「聽訟吾猶人也。」也就是說，他也無力重建真相。他的結論是：「必使其無訟。」也就是說，社會常態應該建立在德教、而非律例之上。日耳曼傳統的正義則認為，這兩者都是靠不住的人為干預。公正的真正涵義是：避免人為的扭曲，讓正義之神的盲目性發揮作用。共同體的習俗通過陪審團的盲目性落實，猶如戰神山的神諭裁斷，解除了任何淵博法官都無力承擔的可怕責任。盲目的正義之神雖然經常出錯，仍然強過人類 「殘忍的聰明才智」。「四分之三的刑事審判中，法官和陪審團會達成同樣的裁決。在意見不一致的四分之一案件中，法官做出有罪裁決的概率是陪審團的六倍多。」（本書332頁）普通法扮演了托克維爾的民德練兵場，造就了施米特的司法國。如果美國能通過司法途徑解決重大的政治糾紛，那是因為撒克遜的永業有產者早已習慣在阿爾弗雷德大王的百戶邑法庭和各郡法庭上處理共同體事務。美國憲政傳統和英格蘭封建自由、日耳曼部落習俗的親緣關係，猶如恐龍和鳥類、老虎和貓咪一樣密切。

戰爭慣例和國際慣例落實為訴訟，就會產生紐倫堡和海牙的戰爭罪法庭。戰爭罪和反人類罪沒有成文法的支持，只能在千百年的戰爭習慣中尋找依據。法官通過發現古老先例來造法，是習慣法的典型特徵。羅馬人和日耳曼人都認為，古老是正義的重要特徵。科恩（F.Kern）指出：在中世紀觀念中，古法就是善法。法律若非自古已然，就是天然如此。國際法庭是最年輕的法庭，但它復活了阿梭（Azo）在十三世紀提出的習慣法理論。國際法沒有立法主體，因此比英美法系以外的所有國內法更加古老、更加正義。美國國會堅持國際法庭無權約束普通法、有權約束其他各國，法理依據就在這裡。普通法和國際法都是習慣法，但古老和正義的程度並不相同。普通法可以追溯到無法回憶的遠古，至少也可以追溯到阿爾弗雷德法典和丹麥人的習慣法。國際法的大多數慣例只能追溯到威斯特法利亞時代，至多追溯到十一世紀。其他各國的制定法絕大多數產生於十九世紀以後。甚至這些國家大多數都是國際體系的產物，而非國際體系的創造者。作者草率地重復了許多國際關係理論家的錯誤，將美國國會對司法管轄權的仲裁（國會的仲裁權也是非常古老的中世紀權利）混同於各國外交家的現實政治自利行為。這種判斷的謬誤是顯而易見的。國會干涉外交另有成例，不會通過這種渠道。國務院的外交策劃受制於普通法的古老成例，這不是第一次。國際關係理論家涉獵美國國內法，錯誤率非常高，不限於中國。這門學科非常年輕而且過度依賴建模，因此思維習慣最難理解普通法家那種祭司式的崇古主義。現實主義國際政治理論濫用到習慣法頭上，無異於用孫子的遺產繼承權解釋祖母的嫁妝。

如果說日耳曼傳統是西方法律的內核，天主教傳統就是西方法律的華蓋。如果說普通法的精髓就是懷疑和限制人的理性，那麼大公教會就是羅馬法和理性的的繼承者。本書使用了兩個關鍵詞：宗教裁判和糾問式審判。其實這兩個名詞的拉丁詞根完全相同，都是調查研究的意思。法庭是調查研究的機構，調查研究是發現真相的不二法門。顯然，中國讀者比較容易理解這樣的司法概念。問題在於，這種法庭隱含了兩種危險的觀念：理性是能夠分辨真偽的，法庭應該享有高於訴訟當事人的權威。在日耳曼-撒克遜的傳統中，這樣的假定就是自由和公正的敵人。新教徒喜歡把糾問和酷刑聯繫在一起，不僅是因為詹姆斯二世對這兩者同樣情有獨鍾。更深刻的原因在於：酷刑實踐本來就是求真理念的自然落實。如果你從理論上確信：你的聰明才智可以探出表象背後的絕對真實，你自然不願意將人命關天的大事付諸決鬥之類盲目的裁決。你和當事人的關係自然不再是決鬥公證人和決鬥雙方那種關係，而是熱忱科學家和實驗小白鼠的關係。拉肢架和鐵靴本質上是解剖刀和酒精燈的同類科學儀器，用途不是為了滿足你的虐待狂，而是為了滿足你的求知慾。如果說普通法的正義以人的有限性為基礎，通過盲目性體現神的大能；那麼宗教裁判所的正義就以理性的可能性為前提，睜大眼睛效法神的全知全能。

宗教裁判所長期遭到污名化，被愛倫·坡之流的新教文學家和伏爾泰之流的啓蒙思想家污衊成權欲熏心的心理變態者。然而在真實的歷史上，大多數教會法官比封建領主和普通鄉民更博學、更仁慈、更審慎、更少狂熱和偏見。教士法官一般接受過《聖經》和《查士丁尼法典》的訓練，具備在基督教世界各地的行政經驗。他們更有可能是開明的世界主義者，無奈地糾正野蠻鄉民的偏見。甚至宗教裁判所的起因也不是新教徒和啓蒙者所說的那樣惡劣而自私，他們的部分初衷其實是救出遭到錯誤指控的異端分子。領主和鄉民的宗教知識少而偏見多，容易將言行怪癖的同胞誤認為思想有問題。這些假異端分子如果沒有得到宗教裁判所的教義專家甄別，多半就死定了。更不用說，羅馬法在技術上的精練和高效不是習慣法所能比擬的。然而，習慣法在最根本的地方還是對的。冤假錯案的主要原因不是知識貧乏或技術低劣，而是當事人在法庭面前缺少獨立和平等的地位。不是普通法更加擅長髮現真相?—?— 任何人都不擅長髮現真相，而是羅馬法（及其教會法繼承人）更加容易濫施威權?—?— 任何知識都防範不了濫權。「歐洲大陸法系的法學家們琢磨著他們的調查方法，欲使之達到邏輯上的盡善盡美；英格蘭的陪審員們對法學理論是徹底的無知，大部分都還沒有文化。」（本書107頁）簡陋的自由戰勝精密的威權，這在歷史上不是第一次也不是最後一次。如果作者沒有沈迷於中世紀審判公雞和屍體的奇聞軼事，他本來可以將歷史線索梳理得更加清楚。當然，他這種做法可能反映了另一種意義上的明智。他大概瞭解自己的讀者群，知道他們真正想要什麼。

作者完全排除了中國和東方世界，自有其道理。西方意義上的法律傳統，從羅馬到美國，在東方國家根本不存在。然而根據同樣的理由，他原本不該把蘇聯大清洗納入本書的範疇。列寧明確主張：無產階級專政就是不受任何法律約束的赤裸暴力，包括不受自己頒布的法律約束。在這種定義之下，討論莫斯科審判的公正性純屬多此一舉。蘇維埃法律的專政對象不是有固定標準的罪犯，而是社會改造和社會進步的障礙物。隨著時代的變化，過去的推動者當然可以變成現在的障礙物。清算的標準是審判者的需要，而不是被告的行為。如果你決定換電腦，難道還會調查舊電腦有沒有罪？蘇維埃法庭的有罪判決或任何判決都承擔了資本主義社會的許多必要調節功能，包括政治家選舉失敗、資本家公司破產、工人失業。蘇維埃監獄承擔了學校和教會的職能，以塑造新人為主要目標。鑒於蘇維埃國家和蘇維埃新人學校是同義詞，監獄內外的區別無非就是殘疾人學校和普通學校的區別。其實，這就是十九世紀以來實證法學家和進步主義者的理想。塞繆爾·巴特勒、蕭伯納和羅素早就開始嘲笑資本主義社會和基督教的個人責任理論，主張把罪犯視為社會性疾病的受害者。懲前毖後治病救人的理想藍圖部分地影響了費邊社和工黨的改良主義，但只有在蘇聯才能徹底實驗。實驗的結果嚇壞了騎牆派，把他們趕回了原先憎惡的反動陣營。他們原想將罪犯送進醫院和學校，結果卻將全社會送進了監獄。

進步是政治家最喜愛的概念，卻是普通法家最需要警惕的概念。迄今為止，政治自由和司法公正還沒有遇見過比普通法更忠誠的朋友。作者本來可以對「古善之法」的觀念史做一番寶貴而必要的梳理，卻滿足於津津樂道瑣細而晚近的技術進步。或許，這種佈局對西方讀者更有裨益。他們沒有必要重復通史的格局，但中國讀者的知識結構多半不能勝任貫穿零散知識的任務。策劃者如果能替作者和讀者考慮周到，在前言或簡介中補充必要的背景知識，本來不難收到事半功倍的良好效果。儘管如此，對於有心的讀者，作品只要能發揮撒播種子的作用，也就已經完成了最重要的工作。