【學術】李波：構成要件保護目的與過失犯結果不法的規範限縮

構成要件保護目的與過失犯結果不法的規範限縮

李波

中南財經政法大學講師，北京大學法學博士

本文原載《法學家》2017年第5期

在客觀歸責理論中，構成要件效力範圍沒有必要作為獨立的階層，其下位規則應在風險製造與風險實現兩個階層重新安置。構成要件保護目的是風險實現階層的指導原理。過失犯的結果歸責必須在結果預見可能性基礎上，根據構成要件保護目的進行全面的利益權衡。在具體判斷時，構成要件保護目的理論先於合法替代行為理論，後者在前者無法得出有效結論時才會起作用，因為規範本身原則上有效，所以先判斷規範的保護範圍，在特殊情況下才會判斷規範的效力。構成要件保護目的對異常因果流程、合意的他人危險化、第三人責任範圍等特殊情形的判斷，也有重要指導作用。

一、問題的提出　　根據當前刑事司法實踐，過失犯歸責過程中容易產生結果歸罪的現象。由於事件已經發生，行為與結果之間的因果關係的發展過程已經清楚明了，司法工作人員容易逆推行為人能夠預見，在結果嚴重的情況下更是如此。[1]比如，從現有判決來看，「交通肇事罪的認定具有一種結果責任的傾向，即以案件中發生了法益損害結果為導向，對交通參與者施以刑罰。」[2]在此僅舉兩例，案情梗概如下：　　【陳全安交通肇事案】被告人陳全安駕駛大貨車(號牌為假)到某地，中途在路口靠邊停車等人。期間張伯海駕駛小型客車(車上搭載關志明)同向行駛，追尾碰撞陳全安駕駛的大貨車尾部，導致小客車損壞、關志明受傷、張伯海當場死亡。事故發生後，陳全安駕車逃逸，後被公安機關緝獲。經交警部門認定，陳全安發生交通事故後逃逸，負事故的主要責任；張伯海酒後駕駛機動車，負事故的次要責任。法院認為，陳全安駕車發生交通事故，造成一人死亡，肇事後逃逸，違反了《道路交通安全法》第70條第1款的規定，且負事故的主要責任，根據《刑法》第133條，其行為已構成交通肇事罪。[3]　　【陳浩交通肇事案】被告人陳浩與他人無照且未戴頭盔分別駕駛無牌證的二輪摩托車在高速公路上行駛。在遭遇受命阻截的警車時，二人不顧危險，分別迎面從該車兩側衝過。民警示意停車檢查，陳浩不予理睬，闖過公路管理部門設置的檢查關卡，繼續逃跑。行駛到某處時，陳浩車速已達120公里/小時左右，由於不時回頭張望，摩托車晃動不穩，曲線行駛，導致緊跟在後追趕的警車避讓不及，前右側撞上陳浩駕駛的摩托車左後部，後又撞上路左隔離護欄，民警龔少傑負重傷經搶救無效死亡，巡邏車嚴重毀損。法院認為，陳浩違反交通管理法規，造成了人員傷亡、財產損失的後果，其主觀上具有過失，構成交通肇事罪。[4]　　在上述案件中，法院都認為被告人違反了交通運輸管理法規，造成了一人以上死亡的嚴重結果，其主觀上具有過失，構成交通肇事罪。由於法官在判決理由中沒有考察法益侵害結果是否發生在被違反的規範的保護目的之內，僅根據行為人對危害結果具有預見可能性，即得出構成交通肇事罪的結論，因此值得商榷。「儘管行為人侵害了法益，但仍需考察，其所違反的規範是否是用於保護該類法益。若否，則規範的違反並沒有對被害人造成相關的危險」，[5]這就是規範保護目的理論。該理論「對於防止過失犯責任的無限制擴張來說是不可放棄的」，[6]它「在被損害的規範保護目的方向上，實現對行為人責任的限制」，[7]從而實現處罰的精確性與妥當性。　　自21世紀初以來，隨著刑法知識的去蘇俄化與教義學化進程的展開，我國刑法學界對規範保護目的理論的研究隨之增多。規範保護目的包括注意規範保護目的與構成要件保護目的，就目前研究狀況來看，學者對前者研究較多，對後者卻重視不夠。如後所述，這正是陳浩案問題的根源。首先，根據德國通說，注意規範保護目的是風險實現階層的判斷標準之一，構成要件保護目的則作為獨立的階層置於風險實現之後。[8]這種設計是否合理，是本文探討的第一個問題。其次，在構成要件保護目的適用過程中，容易與合法替代行為理論發生混淆，區分兩者並界定其關係是本文的第二個問題。筆者認為，對於我國過失犯結果歸責過程中所存在的問題而言，過分重視經驗標準而忽視規範判斷是癥結所在，要避免結果歸罪的問題，就要引入構成要件保護目的理論。研究該理論的適用對象及具體應用，是本文第三個問題。此外，在區分注意規範保護目的與構成要件保護目的的基礎上，筆者分析了陳浩案與陳全安案的不同問題點。　　二、過失犯歸責限制：從經驗到規範　　(一)過失犯歸責限制的傳統路徑　　結果不法在過失犯成立判斷中具有重要地位。但是，「規範並不防護所有的在個案情況中超越了規範規定範圍的危害，而是只應當防護不遭受那些危害後果，對這些後果規範一般適合於對它們的避免，同時這些規範也是為避免這些後果而制定。」[9]司法上通常經由界定結果或者因果流程來限制結果不法。　　在犯罪論體系中，犯罪結果的獨立地位並非從來就有。在刑法史的早期階段，結果依附於行為而無獨立地位。比如說，李斯特雖然在概念上區分了行為與結果，但是他認為一切犯罪都有結果，危險本身也屬於結果。這種泛化的結果概念實際上將結果作為行為的一部分，即使在過失犯中也是如此。[10]對於齊特曼等人意圖將結果從行為概念中剔除，並初步比較包含結果的「行為」(Tat)與單純的「行為」(Handlung)的做法，李斯特認為純屬術語之爭。[11]這顯然與李斯特所堅持的因果行為論思想有關，他是站在自然科學視角上看待行為及其對外部世界改變的。如果說這種看法在理論上還說得過去，在司法實踐中就徹底行不通了。為了將值得處罰的結果向行為人歸責，李斯特也不得不對犯罪結果再行限定。他指出，「在這一系列的改變中，哪一種改變可視為具體犯罪的刑法結果呢，通常以犯罪構成為依據。」[12]這裡的「犯罪構成」，無疑就是刑法分則規定的構成要件。即便如此，如果不考慮規範的保護目的，也很難劃定犯罪結果的範圍，因為犯罪結果無非是對規範所保護的法益的負面改變。　　為了劃定妥當的歸責範圍，司法上經常採取考察預見可能性的方法，從因果流程上限制結果不法。「傳統過失犯概念，原則上只認識三種犯罪要素，即法益侵害、與法益侵害有因果關係的行為，以及行為人在行為當時對於後果的可預見性。」[13]這種觀點承受了兩方面的批評。一方面，具體的因果流程不是結果預見義務的對象，因為「由決定規範的性質和功能所決定，過失犯中預見可能性的內容只限於行為本身所具有的危險性，而不包括發生在行為完結之後的事物發展過程」。[14]另一方面，事前的結果預見可能性走的是經驗路線，在標準上比較模糊，結論上也顯得反覆無常。「在司法實踐中，結果預見可能性標準並不能得出確定無疑的結論，相反，決定案件結論的實質理由是一些隱藏的因素。正是這些因素使得結果預見可能性在那些類似案件中，一會兒被肯定，一會兒又被否定。」[15]實際上，「重要的不是理論上能預見什麼，而是人們在法律上有義務預見什麼。這是一個規範的問題，根據經驗性查明的可預見性進行判斷只會使其被遮蔽。正確的答案不是追溯至可預見性，而應該追溯至客觀歸屬理論。」[16]　　此後還有通過事後的結果預見可能性與結果避免可能性限制結果不法的嘗試。山中敬一在《過失犯的規範結構》一文中指出：　　「當我們在危險製造和危險實現上判斷危險與可預見性是平行的，那麼，就要在事前立場的可預見性和事後立場的可預見性之間做出區分。注意義務前提意義上的可預見性，要在第一種意義上理解，即如果存在有些抽象的結果的可預見性，就足夠了。作為結果歸責前提的它，要在後者的意義上理解，即作為實際發生了的具體結果的可預見性。……事前可避免性的判斷以預先的可預見性判斷為前提……與此相對，事後的可避免性在事後發現的情況的基礎上得以檢驗，並出現這樣的問題，行為人是否本該能夠避免這個具體的結果。」[17]　　對歸責判斷進行事前與事後的區分無疑是對的，從風險製造到風險實現確實有視角轉換。前者是對決定規範的違反，必須從事前描述；後者是對評價規範的違反，須從事後描述。這種視角轉換是不可避免的：結果預見可能性必然是事前判斷，因為只有在事前才可以對事後發生的具體結果進行預測；而結果避免可能性必然是事後的判斷，只有在實行行為發生之後才會有能否避免的問題。但是，對二者都區分事前事後判斷的做法並不妥當。首先，事前對抽象結果的預見沒有用，像「在街上飆車會不會致人死亡」這樣的預見是多餘的，實際上也不會得出否定的結論。其次，事後對於具體結果的「預測」兩大法系都出現過，由於其無法限制歸責範圍也未被認可。「由於從熟悉過失行為時存在的所有情況的那個人的角度看，很少會有什麼後來發生的事件會表現為不可能，因此，『事後認識』標準會導致幾乎無限責任。」[18]再次，山中敬一認為事後的結果預見可能性討論的是注意義務違反與結果之間「因果關係」問題，但是這與事後的結果避免可能性又如何區分呢？從事后角度判斷行為人能否避免具體結果的發生，包括「行為符合注意義務時，結果能否被避免」以及「被違反的規範是否旨在避免這個結果」兩方面，這實際上就是在判斷注意義務違反與結果之間的「因果關係」或「違法性關聯」。如此看來，山中敬一的做法會造成判斷上的重疊和理解上的混亂。　　(二)過失犯歸責限制的現代路徑　　雖然限制結果不法的初衷並沒有錯，限制標準的經驗性卻有所欠缺。限制結果不法需要規範的標準，只有從規範入手才能真正把握什麼是「刑法上有意義的結果」。因此，「答案不在於查明某一特定案件的事實是否歸屬於某一因果聯繫的一般概念所涵蓋的範圍，而在於詢問特定案件所適用具體法律規則的『適用範圍』、『目的』、『政策』對責任所加的限制是什麼。」[19]在判斷過失犯的行為、結果與因果關係時都要考慮規範保護目的，因為「法律的『規範評價』並不僅僅與被告是否應當實施那個初始的行為有關，而且與包含行為、條件聯繫和結果的整個犯罪構成有關。」[20]　　如前所述，規範保護目的包括注意規範保護目的與構成要件保護目的，二者在功能上有無區別呢？陳興良教授指出：「注意規範所保護的目的是法律所關注的，並且與違反者具有密切關聯，因為注意規範的目的是要界定歸責範圍。只有違反注意規範所造成的風險才具有客觀上的可歸責性。因此，結果不在注意規範保護範圍之內，表明這種結果不具有可歸責性。而構成要件所保護的目的則只是與因果過程有關，它不能直接確定客觀歸責。」[21]換言之，過失犯的歸責範圍最終由注意規範保護目的確定，而與構成要件保護目的無關。與此不同，筆者認為注意規範保護目的與構成要件保護目的具有不同的功能，前者限制行為不法，後者限制結果不法，過失犯的歸責最終要在構成要件保護目的指導下確定。首先，在客觀歸責框架下，「製造法不容許的危險」擴張了實行行為的範圍，因為它「可以承認慫恿別人到危險地區履行、搭乘危險飛機符合殺人構成要件」。[22]注意規範保護目的將實行行為限制在適當範圍之內，因為「要判斷一個行為是否符合構成要件，必須判斷該行為是否違反注意規範；而在判斷該行為是否違反注意規範時，就必須考慮注意規範的保護目的。」[23]在「井蓋案」中，甲吃完晚飯駕車行駛在回家的路上，道路中的井蓋被車輪軋中彈飛，砸死了人行道上的乙。事後查明，事發時甲的行車速度是80km/h，而當地最高速限是60km/h。雖然行為人甲違反了「不得超速」的交通法規，實際上也出現了路人死亡的結果，在此也不能將該死亡結果歸責於甲的超速駕駛行為，因為該條規定的保護目的不是為了防止軋飛井蓋砸死人，而是為了防止因車輛速度過快而與其他人車相撞。可見，即使行為違反注意義務同時也引發了某種危害結果，也並不意味著就一定實現了客觀的構成要件。只有結果發生在注意規範保護目的之內時，行為才可以被納入歸責考察的範圍。當然，這只是歸責的第一步，要判斷最終是否應將危害結果向行為人歸責，還要看結果是否在構成要件保護目的之內。如果結果屬於他人應負責的範圍，或者結果不屬於構成要件禁止的對象，即便過失犯的行為人具有實行行為，也不應將結果歸責於他。這也表明，危害結果不屬於行為人所製造的風險的實現。如此看來，構成要件保護目的才真正服務於結果不法的限制。人們運用構成要件保護目的，便是「要把超出構成要件效力範圍的危害結果排除在行為人的歸責範圍之外，即如果實現的風險不是被違反的注意命令意欲防止的風險，則不能進行結果歸責。」[24]　　就前述兩個案例而言，雖然根據規範保護目的理論，兩者都屬於不應歸責的情形，但是理由並不相同。對於陳全安交通肇事案，之所以不應將危害結果歸責於他，是因為該結果不在注意規範的保護目的之內。雖然陳全安具有駕駛無牌照車輛以及事後逃逸兩種違章行為，違反了《道路交通安全法》，但是前一規範是為了行政管理的需要，後一規範的目的是救助被害人，而在本案中被害人已死，不具有救助可能性，因此這兩條規範在該案中都沒有刑法上的意義。正是由於陳全安沒有違反刑法上有意義的注意規範，也就沒有實行行為，所發生的危害結果不應由其負擔。而在陳浩交通肇事案中，被告人陳浩無駕駛執照，所駕車輛無行駛證、無牌照，在不許摩托車通行的高速公路上行駛，遇執勤民警檢查時又不服從管理，逆向行駛、闖關、在緊急停靠帶上高速行駛且曲線行駛等，均違反了交通管理法規。在此，有些規範的目的是為了行政管理的需要，比如對駕駛執照、行駛證、車輛牌照以及服從交警指示的要求；有些規範的目的是為了公共安全，比如不允許摩托車在高速公路上行駛，不允許逆向行駛、闖關、在緊急停靠帶上高速行駛且曲線行駛等。後者在刑法上是有意義的，被告人違反了這些規範，製造了法不容許的危險。但在本案中，危害結果在被害人的管轄範圍內，而不在被告人的管轄範圍內。這是因為，「職業承擔者在自己的職權範圍之內，以一種局外人不應當干涉的方式，對消除和監督危險的淵源負責。這樣一種職權分配在刑事政策上富有意義的結果，應當是解除了第一原因造成人對這個由職業承擔者的損害性舉止行為所造成的結果的責任。」[25]因此，民警的犧牲不屬於刑法第133條所禁止的構成要件結果。　　(三)構成要件效力範圍階層無獨立必要　　德國通說將客觀歸責理論區分為三個階層：風險製造、風險實現和構成要件效力範圍。其中，構成要件效力範圍階層以構成要件保護目的為核心標準，對實現了法不容許的風險但仍不適于歸責的例外情況予以排除。對於這一階層的必要性問題，學界一直有爭議。有人認為它是必要的，有人認為它是兜底的，還有人認為它是多餘的。這些看法也影響了對風險製造與風險實現的劃分。　　眾所周知，風險製造與風險實現二元區分最初建構在相當因果關係基礎上。早期的相當性說是單層的，在事實因果關係的基礎上進行事前的統一評價，馮·克里斯所提出的相當理論模型就是如此。後來，米勒在相當性判斷上轉而採取事後的和規範的立場，因為一般來說，因果判斷應該是客觀的判斷，但是以往基於生活經驗的預測總是摻雜進評價者的主觀性，為了避免這一矛盾，米勒將相當性判斷的基礎從存在論轉向規範論。規範的相當性評價的核心仍然是行為，即禁止風險的判斷，通過對結果規範的目的性解釋，看能否將違規行為置於結果規範的效力範圍內。在此判斷過程中，結果不僅是事實聯繫的終端，還是行為違反義務的表徵。[26]在這種視角下，米勒的設計就會出現一個問題，即禁止風險的事後判斷往往會造成結果歸罪。換言之，站在事後立場上評價違規行為，必然更重視行為違反義務的表徵即具體的損害結果是否發生在結果規範的保護目的之內，這種情況下對行為的評價可能會失真。因為，「對於一個具體發生的結果檢驗其相當關係的做法，已經沒有過濾犯罪的意義」。[27]恩吉斯也很重視行為評價，他吸取了克里斯和米勒的教訓，轉而把相當性判斷區分為兩個階段，即在事前階段評價行為，在事後階段評價危害結果。在第一次相當性判斷中，恩吉斯將禁止風險的判斷立場從事後轉到事前，這種類型的行為判斷更重視行為人的注意義務、行為的樣態等內容，而不像事後判斷那樣更重視結果的內容。只不過，由於恩吉斯認為行為規範只能在事前發生作用，他在第二次相當性判斷中沒有繼續堅持規範的立場。但是即便如此，該模式仍然深刻啟發了後來的學者，實際上，重要性說、客觀歸責理論都是在此基礎上發展起來的。在日本，雖然通說堅持一元論，二元論仍然得到權威學者的贊同。例如曾根威彥就認為，為了說明行為與結果之間具有相當因果關係，行為自身必須具有發生結果的危險，該行為的危險性還必須通過具體的因果流程實現為結果。[28]　　羅克辛在雙層次相當性判斷之後又加了一個構成要件效力範圍階層，意圖排除風險實現之後仍然不適合歸責的例外情形。但是，既然對行為、結果與因果流程的規範評價完全體現在風險製造與實現階層中，那麼無法歸責的情形也應該發生在這兩個階層才是，怎麼會出現風險實現之後又不適合歸責的情形呢？筆者認為，構成要件效力範圍在設計上必然認為雖然行為人所製造的風險已經實現，但是被害人或第三人所遭受的法益侵害卻不能歸責於行為人，不然的話就很難想像為什麼風險實現之後還能夠對行為人排除歸責。在此，羅克辛混淆了兩種風險的實現，一種是行為人所製造的風險，另一種是被害人或第三人所製造的風險。這時對於行為人是否創設了法不容許的風險以及這一風險是否實現，就會出現認識上的分歧。不過，客觀歸責的目標只有一個，那就是確認法益侵害結果是否行為人的作品，該結果與被害人或第三人是否有關只是為此提供判斷資料，因此，被害人或第三人所遭受的法益侵害是否應由行為人負責，也應該屬於風險製造或風險實現的判斷範圍。無論如何，不能因為前一風險的實現而將後一風險的判斷予以推遲，因為風險製造或實現並不必然是單個風險的判斷。　　可見，構成要件效力範圍階層無獨立必要，構成要件保護目的是風險實現階層的指導原理。構成要件效力範圍項下的三個下位規則——自我危險的參與、合意的他人危險化以及第三人責任範圍——所討論的都是被害人(第三人)自我答責問題。判斷被害人自我答責有兩個標準：法益持有者積極負責的一般標準以及在具體情況下有效處分的個別前提。前者所涉及的是自我答責原則適用的一般前提，可以分為法益的可處分性和法益持有者的有效處分；後者則是個案中被害人的答責前提，可分為對風險的認識、自然的認識能力與判斷能力。[29]在否定構成要件效力範圍作為獨立階層的必要性之後，其下位規則是屬於風險製造還是風險實現，要看其在哪個判斷環節出了問題。首先，除非刑法明文規定處罰對他人自我危險的幫助，否則單單是為他人自我危險提供條件一般情況下不足以成立罪責，因為在自我危險的參與的情形下被害人對因果流程具有支配。對於生命權之外的法益，被害人具有處分的權利。之所以說「一般情況下」是因為尚有例外，比如說在被害人具有認識錯誤、被強制或缺乏應有的責任能力的場合，不能認為被害人對法益的處分是有效的。其次，在合意的他人危險化的場合，行為人對危險具有持續的支配，被害人在認識和判斷風險的能力上都不如行為人，此時除非在規範上有比較強的向被害人歸責的必要性，否則就應肯定對行為人的歸責。再次，在第三人責任範圍情形下，第三人是否要自我答責要看其是否接管了因果流程，是否對於因果流程具有支配。這種支配不是事實上的支配，而是規範上的支配，事實上的支配也有可能在規範上不被認為有支配。在這三種情形下，結果歸責的關鍵都是規範保護目的。「從規範目的所得出的歸責界限應該延伸到何處的價值判斷，將會因而僅被確定而不是被取代在描述性的事實關係當中」，比如說，「將叔父綁在有雷擊危險的高度是否為殺人故意，並非透過一個本體論的分析，而是透過所涉及危險的評價來決定。」[30]　　但是，在這三種場合下發揮作用的是注意規範保護目的還是構成要件保護目的，還要看歸責排除是在風險製造還是風險實現的層面上。具體來說，在自我危險的參與的場合，最終的法益侵害結果可以追溯到被害人自己的故意行為上去，在此場合對行為人排除歸責較早，可以認為行為人本來就沒有製造法不容許的風險。在合意的他人危險化的場合，雖然被害人對危險具有承諾，但是危險畢竟在行為人支配之下，最終也確實造成了被害人的法益侵害。在這個場合對行為人排除歸責通常較晚，即在風險實現的階層否定行為人創設的危險與法益侵害的歸責關係。在第三人責任範圍的場合，往往也是行為人已經製造了法不容許的風險，只是第三人負有法律上的義務才自陷風險，在這個場合對行為人排除歸責也往往是採取否定風險實現的方法。　　三、構成要件保護目的與合法替代行為　　合法替代行為理論是指，行為人實施了違反注意義務的行為，該行為與結果之間也存在事實因果關係，但是即便行為符合注意義務，也不能避免結果的發生，在這種情況下，該理論主張對被告人排除歸責。與構成要件保護目的理論一樣，合法替代行為理論也旨在判斷注意義務違反與犯罪結果之間是否存在「因果關聯」。目前多數觀點都認為應保持兩個理論之間的界限，但是這一界限仍然常被忽視。　　(一)兩種理論的混淆　　混淆這兩種理論的典型例子是「牙醫案」。一個牙醫要為他的女病人拔除兩顆後牙，實施這種手術要求病人全身麻醉。在麻醉之前，病人跟牙醫說她的「心臟不大好」。按照醫療上的常規程序，在發生這種情況時，手術前醫生應請內科醫生為病人做全面檢查。遺憾的是，牙醫沒有請內科醫生來會診，病人在手術中死於心臟驟停。事後查明：即使牙醫請內科醫生前來會診，也發現不了病人心臟的問題。對於該案，羅克辛似乎先是利用注意規範保護目的理論對被告人排除了歸責，後來又根據風險升高理論主張對牙醫歸責的妥當性。因為他先是指出，被告人所違反的注意義務的規範保護目的不是為了推遲手術而讓病人晚點死，後者只是注意義務的一種單純的反射性保護效果。「因此，在這裡實現的不是那種違反謹慎要求所要防止的危險，這樣就使結果歸責失敗了。」[31]但在之後闡述合法替代行為理論時，羅克辛又指出：「在遵守謹慎規範雖然明顯地提高了法益保護的機會，但並不能絕對肯定地保證這一點之處，立法者也必須堅持遵守謹慎規範。例如，在一個醫學上明確列明的風險手術中，外科醫生由於嚴重的醫療錯誤造成患者死亡的，根據相反的意見就是無罪的，因為在一種根據技術規範而進行的手術中，也不應當排除一種死亡結局的可能性。同意這種說法將意味著，正是在這些要求特別高度謹慎之處，所有的謹慎要求就都被放棄了。」[32]這種做法令人費解。　　筆者的理解是，在注意規範保護目的部分，羅克辛並沒有對牙醫排除歸責。他之所以提出會診規定的保護目的問題，只是想證明注意規範保護目的與不容許性風險的實現之間具有內在的一致性。在本案中，病人的心臟病是內科醫生會診都查不出來的，因此是相當罕見的，這種疾病不在牙醫的預見範圍之內，從一般風險的實現來說就可以對被告人排除歸責。不允許性風險的實現不同於一般實現的危險：後者依靠因果過程的適當性或者可預見性就夠了，但是前者還要滿足其他的標準，其中最重要的是注意規範在刑法上要有意義。因此，即便會診的目的不是推遲被害人的死亡時間，也不意味著對牙醫不應歸責。在刑法上，注意義務的功能不是無遺漏地防止法益侵害，而是提高法益保護的機會；如果僅僅考慮到遵守注意義務也可能無法避免被害人的死亡結果這一點，就否定遵守注意規範的意義，顯然不利於保護法益。　　羅克辛的論證當然不是無意義的，但有潛在的缺陷。雖然他認識到注意規範保護目的理論不是解決「牙醫案」的關鍵(因為會診規定的保護目的當然是防止被害人的身體傷害或死亡)，卻沒有認識到注意規範保護目的理論的真正功能不是服務於結果不法的判斷，而是服務於行為不法的判斷。因此，結果發生在注意規範保護目的之內並不意味著不容許性風險的實現，而只是證明行為人製造了法不容許的風險。而且，雖然羅克辛正確地認識到「牙醫案」是風險實現的問題，但他提出的風險升高理論也只是告訴我們被告人的行為「升高」了被害人死亡的危險，卻沒有告訴我們這個風險為什麼會「實現」。在「牙醫案」中，聯邦最高法院從義務違反關聯性的路徑論證被告人的可罰性是正確的，它只是忽略了構成要件保護目的的檢驗(儘管沒有影響結論)，而是通過合義務時結果是否具有可避免性來證明義務違反關聯性。　　(二)兩種理論的區分　　在此問題上存在三種學說。一體說認為判斷結果是否發生在構成要件保護範圍之內的方法就是看行為所導致的結果是否具有可避免性。[33]區分說認為構成要件保護目的審查與合法替代行為理論有所不同，應分別進行。前者的標準是構成要件的保護目的，後者的標準是假定檢驗法。該說內部存在兩種判斷的位階之爭：有學者認為合法替代行為判斷在構成要件保護目的之前，[34]也有學者認為相反。[35]折中說承認兩種理論的區別，同時卻認為合法替代行為理論的運用受到構成要件保護目的的指導和限制，亦即：結合被違反的構成要件規範的保護目的確定對容許風險有潛在影響的案件事實，然後在具體案件中考察是否存在這一類的事實，如果存在，則將其放入因果流程並通過假定檢驗法予以檢驗。「只要我們在假定行為合法的同時只將那些處於行為領域之內、與規範效力的發揮具有關聯的事實因素納入因果流程，就可以使假定因果關係的運用嚴格限定於檢驗規範的有效性和考察行為自身危險性的合理範圍之內。」[36]　　筆者支持折中說：雖然合法替代行為理論受到構成要件保護目的指導和限制，但是兩種理論仍具有實質差異。第一，判斷方法不同。構成要件保護目的在判斷時需要先確定行為人所違反的構成要件規範並探尋其保護目的，然後觀察被告人所造成的危害結果是否上述規範意欲防止的對象。合法替代行為理論則要在違法行為所致的現實因果流程與在合義務行為條件下結果會如何的假定因果流程之間進行比較，如果合義務行為時比違法行為時明顯降低了危害結果的發生機率，就可以肯定結果的可歸責性。第二，判斷基礎不同。判斷方法的不同源於判斷基礎的不同。構成要件保護目的的判斷基礎是構成要件的保護「目的」，合法替代行為理論的判斷基礎是規範的實際保護「效力」。構成要件所規定的通常是類型化的不容許性風險，它可以確定實際發生的危害結果是否構成要件旨在禁止的結果。合法替代行為理論是作為構成要件保護目的理論的例外排除措施存在的，即因果流程在構成要件保護目的之內即告結果不法的成立，除非合法替代行為也無法避免結果的發生，後者意味著構成要件開始變得「無效」。當然，這裡的「無效」並不意味著法條本身的失效，而是指制裁不再有意義。　　(三)兩種理論的位階關係　　在具體判斷中，兩種理論孰先孰後？一種方案認為，合法替代行為理論應先於構成要件保護目的檢驗。理由是，在合法替代行為檢驗中，行為人實施合法行為也避免不了法益侵害結果發生；在構成要件保護目的檢驗中，行為人實施合法行為即可避免侵害結果的發生。構成要件保護目的檢驗是以合義務行為能夠避免法益侵害結果為前提的。另一種方案認為，合法替代行為理論應後於構成要件保護目的理論檢驗。理由是檢驗的程序應遵循先抽象後具體的順序。相比來說，規範保護目的可以抽象地確定，不必考慮具體案件的情況；合法替代行為理論則必須在具體案件中進行。　　第一種方案無疑是不可取的。如果這種理由有說服力，我們無疑也可以說：依據構成要件保護目的理論排除歸責的情形，損害都超出了構成要件的射程；而依據合法替代行為理論排除歸責的情形，損害則正是構成要件所要避免的對象，只是由於替代因子的存在，使得合義務行為也無法避免結果的發生，所以合法替代行為檢驗應以損害在構成要件射程之內為前提。這無疑與第一種觀點相反。其實在體系性地位上，先檢驗的標準要比後檢驗的標準寬才行，否則後一標準就會失去意義。從構成要件保護目的引出的歸責範圍顯然要比從合法替代行為寬，這是因為後者是在規範不具有實際效果的情況下對被告人排除歸責的。對於一種正在適用的刑法規範來說，有效是常態的，無效是例外。因此在歸責限制過程中，首先會根據規範的保護範圍對一部分行為排除歸責，之後如果出現規範無效的情況，再在這種情形下對一部分行為排除歸責。　　第二種方案結論可取，但理由有問題。合法替代行為要根據具體案情確定不難理解，問題在於構成要件保護範圍是抽象還是具體確定的？通說認為，構成要件保護目的(範圍)可以抽象地確定，不必考慮具體案件的情況，因為該理論只適用於典型案件，而在這些典型案件中，構成要件保護目的所針對的危險內容已經得到類型化。德國學者指出：「導致結果發生的危險是否是該行為被禁止的原因……答案主要存在於禁止行為所產生的危險的典型性中。刑法作出禁止性規定的意義，並不在於克服所有不典型的危險，就如不是為了抵制一般生命危險，而是與所有的典型危險，比如在上述例子中與可能發生的事故後果的嚴重程度有關。」[37]羅克辛在評論參與他人的自我危險化類型的案件時也表示贊同這種觀點，「當聯邦最高法院使『義務違反性』和與此有關的在自我危險中共同發揮作用的人的刑事可罰性，取決於『案件的情節』時，刑事可罰性就不再是根據法定評價的標準，而是根據法官在具體案件中加以決定的標準來確定的，而這是不能允許的。」[38]反對意見則認為，構成要件保護目的的範圍受到具體案情的影響。比如柯林佩爾曼就認為，行為人的特殊認知和被害人的保護請求都會影響構成要件的保護範圍。一般情況下，該保護範圍跟行為人的特殊認知和被害人的保護請求成正比。比如在「貨車案」中，如果貨車司機知道騎自行車的被害人已陷入醉酒狀態，那麼他的義務就不是保持合法車邊距的超車，而是根本不能超車；如果行為人不知道這一點，構成要件的保護範圍就不包括不超車，只包括保持合法邊距情形下的超車。　　反對意見是值得贊同的。一般來說，規範保護目的要通過保護範圍概念對歸責發生作用，保護範圍取決於保護目的，但是二者並不等同。雖然規範保護目的原則上采立法目的，在例外的情況下采立法者所贊同的刑事政策，但是規範保護範圍仍然要結合具體情況才能確定。這樣，根據判斷的抽象性或具體性來安排判斷順序的見解，就暴露出它的缺陷。進一步而言，合法替代行為理論與構成要件保護目的理論之間的位階關係，實際上取決於：是先確定法條的效力再確定法條的保護範圍，還是先確定法條的保護範圍再確定法條的效力？一般情況下有效的法條，在具體情況下也有可能限縮保護的範圍，這是可以理解的。如果在合義務行為的情況下危害結果也很可能會發生，規範就不應該要求行為人在這種情況下避免結果的發生，規範在此情況下即無效力。因此，認為合法替代行為理論優先的觀點，是認為應該先確定規範有效與否，再向行為人提出要求；認為構成要件保護目的理論優先的觀點則相反。筆者認為，規範一般是有效力的，這是不容置疑的前提，只有在具體的情況下，才會涉及豁免或失效的問題。基於此，構成要件保護目的理論在位階上應先於合法替代行為理論。　　(四)兩種理論的指導關係　　最後，在合法替代行為理論中也要考慮構成要件保護目的，這並不是思考上的重複。其實，規範保護目的理論是客觀歸責的下位規則之一，規範保護目的則是一種分析工具，它在刑法體系的各個部分都有作用，而不僅僅是在客觀歸責判斷中。[39]在構成要件保護目的階層考慮規範目的，是為了劃定結果不法的一般範圍；而在合法替代行為階層考慮規範目的，是為了找出相關的替代因子，然後檢驗其對歸責是否發揮了作用，進一步劃定結果不法的具體範圍。也就是說，「法如果要消除某些現象的話，就必須找出這些現象的真正原因，並使自己針對『正確的對象』。如果法在這方面沒有以對事實的正確認識為指引，法也將無法實現其目的。」[40]在前述「貨車案」中，判斷沒有遵守邊距的超車行為是否具有不法性時，不能假設行為人那天不超車、不出行甚至不買車會怎麼樣。這樣一種假設將思考引入了歧途，即根本不考慮遵守車邊距這一注意規定的目的。只有將假設的範圍限制在規範保護目的之內，這種檢驗才有意義。　　四、構成要件保護目的與周邊範疇之關係　　(一)異常的因果流程與構成要件保護目的　　異常的因果流程也稱反常的因果歷程，其概念因定位不同而有區別。一般來說，認為它屬於風險製造階層的學者主張，異常的因果流程是「一定程度上不太可能(有時根本已屬離奇)的因果流程」「在這類案件中，促使行為的因果關係不容否認。可以否認的是，只有促使者對於結果發生的責任，也就是促使行為在刑法上的重要性。」[41]認為它屬於風險實現階層的學者則主張，「雖然結果的發生和行為人的行為之間已經具備了因果(條件)關係，但是如果結果是基於反常的因果歷程而發生的，換句話說，是基於人的一般生活經驗所無法預料的方式而發生的，那麼結果的發生即非先前行為人所製造風險的實現，而此一反常因果歷程即可以阻卻客觀歸責。」[42]　　對於此類案例群，司法實踐中判斷是否應予歸責的傳統做法是審查因果流程的通常性。該說屬於經驗性標準，受判斷基礎影響較重。在判斷基礎上，又有主觀說、客觀說和折中說之別：主觀說以行為人行為時所認識的事情以及所能認識的事情為基礎進行判斷；客觀說以行為時客觀存在的事情以及行為發生後一般理性人所能認識的事情為基礎進行判斷；折中說則以行為時一般人所能認識的事情以及行為人實際認識的事情為基礎進行判斷。在「大阪南港故意殺人案」之後，通常性標準的決定性地位被打破。在該案中，第一行為人用臉盆和皮帶毆打被害人的頭部對其造成致命傷，在被害人昏迷之後將其棄置於大阪南港某貨場；第二行為人在發現被害人之後又用木棍毆打其頭部數下，被害人最終因高血壓性顱內出血而死。雖然第二行為人對被害人的毆打造成因果流程的異常(比如死亡時間的提前)，法院仍然認為第一行為人的毆打行為與被害人的死亡結果之間具有相當因果關係。[43]該案判決造成結果判斷的抽象化，因為如果堅持具體結果說的話，死亡結果顯然應該歸責於第二個行兇者。結果歸責的判准也從「因果流程的通常性」轉向「實行行為對結果的影響力」。在此重要的是第二點。　　在判斷實行行為對結果的影響力時，通說運用了以反事實思維為基礎的假定檢驗法，但是這種運用並不具有妥當性。因為「原本只要起始便考察實行行為的影響力的程度即可，特意採取限定介入因素之後再判斷相當性這種模式，就鮮有必然性。」[44]而且，「影響力說」仍然是經驗性的標準。在異常因果流程情況下排除歸責是因為結果的發生脫逸出正常的生活經驗，結果的發生不再是實行行為所致，而是伴隨實行行為發生的「剩餘風險」造成的，後者顯然是一種容許風險(日常風險)。在此區分不容許風險與容許風險，是以正常的生活經驗而不是刑法規範為基礎判定的。這種做法是沒有說服力的。比如說被告人打傷了被害人，在醫院治療期間，醫生忽視了被害人嚴重的內傷，只對他進行了表面的檢查，從而錯過了最佳治療時間。金德霍伊澤爾認為，醫生沒有清除由第一行為人所創設的風險，這只是違反義務的，這種違反義務並沒有創設新的風險，而只是沒有阻止已創設的風險的實現。[45]在此，根據經驗標準所得出的結論並不正確：並不是只要被害人的法益處於風險中，行為人就不能再對其創設新的風險；相反，即便對於生命垂危的病人，仍然存在侵害其生命法益的空間。在上述案件中，醫生當然創設了風險，因為被害人的內傷本來有機會被及時治療的，但是被耽誤了。只要醫生違反了相關的注意義務，而該義務在刑法上又具有保全法益的意義，他就創設了法不容許的風險。就本案而言，醫生沒有違反相關的注意義務，因此他所創設的只是日常風險，在結果中實現的仍然是第一行為人所創設的風險。可見，在因果流程異常類型的案件中，判斷結果不法存在與否的最終標準必須是規範的，而在適用規範標準時就需要參考規範的保護目的，以闡明其保護範圍。實際上，「只要允許使用因果關係的常識標準和法律規範的適用範圍概念進行補充，相當性說還是可以接受的。」[46]　　關於異常因果流程的體系性地位，風險製造說和風險實現說有不同的側重，都有其合理成分。在這一類案例群中，既涉及第一行為人所創設的風險是否實現的問題，也涉及介入者是否創設新的風險的問題。筆者將其放在風險實現階層，主要是考慮到該類案例群的初衷仍然是探討第一行為人的歸責問題。在風險實現階層，有學者認為，「為了有效減縮模糊的範圍，重大偏異應留待本階段最後再來判斷，具體而言，便是風險實現之下的注意規範保護目的宜先於重大偏異而判斷；當確認結果不在注意規範保護範圍之內時，已經確定因風險未實現而排除歸責，重大偏異的判斷便屬多餘。」[47]這種看法並不妥當，因為這使得經驗判斷後於規範判斷，既容易擴張可罰性的範圍，也使得規範判斷變得可有可無。其實在歸責過程中，經驗判斷是作為規範判斷的理由或資料存在的，並不具有獨立性。對於異常因果流程這一類案例，「因果流程的通常性」或「實行行為對結果的影響力」都不足以決定歸責的結果，結論最終決定於「在何種情況下行為人應對結果負責」「在行為人以外包括被害人在內的複數參與時，誰應當承擔對結果的責任」這些政策性的考慮。或者說，「既然實行行為是具有一定危險性的行為，限於與該危險內容相關而實現了結果的場合，才肯定結果歸責，這樣就更為妥當。這裡與其說是進行理論上的限定，毋寧說重視的是這樣一個視角：處罰到什麼範圍，作為刑罰權的行使才是適當的？」[48]這顯然是從構成要件保護目的出發的。　　(二)合意的他人危險化與構成要件保護目的　　合意的他人危險化是指這樣一種案件，被害人同意行為人實施一種有危險的行為，但並不同意這種行為可能導致的危害結果。在這種案件中，「一個人不是故意地給自己造成危險，而是在意識到這種風險的情況下，讓別人給自己造成了危險。」[49]在危害結果發生的場合，應否將被害人的法益侵害結果歸責於行為人呢？與被害人對事態保有支配的自我危險化的參與不同，在合意的他人危險化的場合，被告人對事情的發生具有支配，被害人相對而言是聽任擺布，兩種情形的歸責應該有所區別。　　在針對「艾滋病案」的討論中，學者們也對自我危險化的參與和合意的他人危險化之間的區分進行了激烈的爭論。被告人甲患有艾滋病，在和被害人乙性交之前，他告知對方他患有艾滋病，建議性交時使用安全套以免將該病傳染給後者。不知出於何種原因，乙對甲患有艾滋病的事並不介意，並堅持要被告人性交時不戴安全套。甲在沒有戴安全套的情況下與乙發生了性交，事後也沒有查清乙是否被感染。對此存在兩種針鋒相對的立場：一種立場認為這是合意的他人危險化，被告人對事態具有支配，被害人只是參與到他人製造的危險中，[50]另一種立場認為這是自我危險的參與，危險本身雖然是被告人所製造的，但是被害人對事態仍然保有支配，因為她可以選擇進入或不進入這種危險。[51]實際上，在此判斷當事人是否具有支配的前提是刑法分則規定的構成要件，因為這裡並不是說被告人的行為方式本身不能對構成要件所保護的法益造成威脅或損害，而是說在這種情況下處罰被告人在積極的一般預防視角看來是否有意義。如果法官從父權主義的角度認為處罰被告人的行為有意義，他會認為被害人的行為沒有中斷被告人所創設的因果流程，構成要件的保護範圍包括「在被害人知道(而不是同意)的情形下感染艾滋病」這樣的結果；如果法官從被害人自我決定權的角度想，則可能會認為處罰被告人沒有意義，這時也會認為構成要件的保護範圍自始不包括這種結果。　　由於合意的他人危險化情況比較複雜，在處理方式上應避免公式化的做法。在第一類案例中，行為人表面上對事態具有支配，實際上被害人通過意志支配掌握了事態，或者被害人對事態具有比行為人更優越的認知，在符合自我危險化的參與的要件時可以採取後者的處理方法。比如說，警察在截停無證駕駛無號牌的車輛之後，又要求車主載其去警察局接受處理，途中發生交通事故造成警察重傷或死亡。在本案中，雖然是被告人在開車，但是被害人對事態有控制，被告人對於開車還是不開車沒有選擇權，在行為危險性上也不存在優越的認知。在處理上，應對行為人排除歸責。[52]　　在第二類案例中，行為人對事態具有實際的支配，所實施的行為也超越了容許風險的界限，被害人過失使自己處於該種風險中，但是在最終危害結果中實現的並不是該風險，而是其他的風險。比如說，被害人苦求行為人超速駕駛以及時把自己送到約會地點，途中因超速而發生交通事故，戲劇性的是，在此之前被害人被仇人殺死。在本案中，司機的超速並不因為被害人的同意而變得無害，相反，考慮到公共的交通安全，司機的超速行為顯然製造了法不容許的風險。但是，被害人的死亡結果卻不能歸責於司機的超速行為，因為法律禁止超速行為的目的並不是避免他人的故意傷害。在這種情況下將被害人的死亡結果歸責於行為人，並不具有一般預防的功能。　　在第三類案件中主要包括一些醫療行為。被害人雖然同意手術行為，但是對於手術造成的後遺症或死亡結果很難認為也是同意的。這種情形與第一類案例不同，由於被害人缺乏對事態的支配，它無法被視為被害人的自我危險化；也不能認為手術行為就是可罰的實行行為，因為被害人畢竟表示過同意。有學者認為，「應這樣來理解危險的接受：在內含一定危險的『有益』活動中，作為即便冒著法益受到侵害的危險，也要實現有益的目的這種法益主體的意思，在適用……正當業務行為等，進行利益衡量之際，它屬於既能提供目的活動的價值，又能降低被犧牲的法益的要保護性的事項。」[53]其實，對於這些後遺症或死亡結果，手術行為應被認為是合意的他人危險化。對這一類型的案件，被告人的行為應以正當業務行為處理，阻卻違法性。　　(三)第三人責任範圍與構成要件保護目的　　對於防範責任處於他人責任範圍之內的犯罪而言，不應對行為人歸責，這就是第三人責任範圍理論。在行為人實施犯罪後結果發生前介入第三者行為的情形，需要辨別最後的危害結果應歸責於誰。必須交待的是，第三人責任範圍所涉及的案例既不是第三人介入並故意或過失地實施不法行為的案例群，也不是在前行為人已引發危害結果的情況下，第三人促成進一步的結果的案例群，而是第三人為了救助被害人而介入由行為人所創設的危險因果流程，結果造成自己死亡或身體傷害的情形。　　既然在第三人責任範圍所覆蓋的案例群中，最初的危險是行為人製造的，第三人為了救助被害人而介入，結果自身遭受了身體傷害或死亡，那麼第三人所遭受的身體傷害或死亡結果應否向製造危險的前行為人歸責？通說認為，在這些情形中無論將第三人傷害或死亡結果全部歸責於前行為人還是全部由第三人自我答責，都把問題絕對化了。在這些案例群中應考慮兩方面的問題：第一，第三人救助被害人是否出於自願；第二，從救助所必要的措施來看，這種自我危險化是否出於理智。如果第三人的介入不是出於自願，那麼原則上行為人應承擔第三人身體傷害或死亡結果，除非從救助所必要的措施來看，這種自危是不理智的。如果行為人的介入是出於自願，那麼原則上第三人自我答責，除非從救助所必要的措施來看，這種自危是理智的。　　雖然根據這兩個標準所劃定的歸責範圍一般情況下是妥當的，但是在理由上仍然存在疑問。首先，在此判斷中，自願與否的判斷標準是第三人是否居於保證人地位上，是否具有保證人義務。第三人在不具有保證人義務的情況下救助被害人，在道德上應該得到讚賞，在法律上也應該得到肯定。通說卻認為這種情況原則上由第三人自我答責，這是存在疑問的。行為人創設了一個風險領域，在該風險領域中活動的救助者是在為行為人而行事，有鑒於此，行為人也就需要為救助者所遭受的結果承擔責任。[54]無論第三人救助被害人是否出於自願，都不能改變他是在為行為人做事這一點。「這不僅符合道德上成立的團結義務，而且符合一般的法律義務(第323條c)。」[55]　　其次，在客觀構成要件判斷階段，以是否「理智」這種主觀標準來判斷行為人是否應該對第三人遭受的身體傷害或死亡結果負責，也有疑問。在司法實務中，「理智」通常是指動機具有可理解性(例如救助近親屬的重大利益)，其中又混雜著風險與利益的權衡。但在具體案件中，營救者的心理狀況往往難以確定，過於強調他們的心理動機也會導致對法定作為義務和其他法規範價值判斷的忽視。[56]實際上，恰恰是這些法定作為義務及其背後的規範保護目的，決定了第三人的介入是否製造了法不容許的危險。比如說在德國「消防隊員案」中，犧牲的消防隊員恰恰是違反了本該遵守的注意義務而導致其死亡結果的。比如說，他們不僅忘了佩戴對計算有氧裝備耗氧量有用的計時工具，也沒有按照《德國消防法》第7條的規定在氧氣剩餘三分之二時撤退；在明知沒有人被困火中的情形下，他們也沒有對低層樓房火勢進行檢查和控制就進入閣樓滅火，後者只有在特別緊急的情況下(比如有人被困火中)才會這樣干。[57]　　最後，需要注意的是，通說在解決上述問題時主要是從第三人(被害人)角度展開討論的，由於涉及被害人是否製造了法不容許的風險，因此涉及注意規範的保護目的。但是從對行為人歸責的角度看，實際上仍是構成要件保護目的的問題。在第三人沒有製造法不容許風險的時候，行為人所創設的危險因果流程沒有被第三人的行為中斷，仍然滿足因果流程充分性和持續性的要求，前行為人所製造的危險在第三人的身體傷害或死亡結果中實現了。在第三人違反注意規範製造了法不容許的風險時，行為人所創設的危險因果流程就不再滿足充分性和持續性的要求，在結果中實現的危險也不是行為人原先所創設的風險，也就是說，侵害結果不能歸責於他。　　(責任編輯：付立慶)

【注釋】 [1]參見張明楷：《刑法學》(第五版)，法律出版社2016年版，第290頁。　　[2]蔡仙：《反思交通肇事罪認定的結果責任》，《政治與法律》2016年第11期，第142頁。　　[3]參見《人民法院案例選》2008年第3輯，人民法院出版社2008年版，第12頁。　　[4]參見《人民法院案例選》2003年第2輯，人民法院出版社2008年版，第9頁。　　[5][德]埃里克·希爾根多夫：《因果關係與客觀歸責——原理與問題》，徐凌波譯，載於陳澤憲主編：《刑事法前沿》(第七卷)，中國人民公安大學出版社2013年版，第127頁。　　[6]許玉秀、陳志輝主編：《不移不惑獻身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學林出版股份有限公司2006年版，第324頁。　　[7]吳玉梅：《德國刑法中的客觀歸責研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第52頁。　　[8]參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第253、262頁。　　[9][德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第115頁。　　[10]參見[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第302頁。　　[11]參見注[10]，第179頁。　　[12]同注[10]，第179頁。　　[13]同注[6]，第516頁。　　[14]陳璇：「論過失犯中注意義務的規範保護目的」，《清華法學》2014年第1期，第31頁。　　[15]Vgl. Rudolphi, Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrl?ssigkeitslehre, in JuS 1969, s.551.　　[16][德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例：刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第5頁。　　[17][日]山中敬一：「過失犯罪的規範結構」，樊文譯，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》(第七卷)，中國人民公安大學出版社2013年版，第138-139頁。　　[18]H.L.A.哈特、托尼·奧諾爾：《法律中的因果關係》(第二版)，張紹謙、孫戰國譯，中國政法大學出版社2005年版，第244頁。　　[19]同注[18]，第5頁。　　[20]同注[18]，第428頁。　　[21]陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第306-307頁。　　[22]許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第462-463頁。　　[23]張明楷：「也談客觀歸責理論」，《中外法學》2013年第2期，第317頁。　　[24]勞東燕：「規範的保護目的與結果加重犯的界定」，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》第4卷，中國人民公安大學出版社2008年版，第130頁。　　[25]同注[8]，第271頁。　　[26]參見注[7]，第55頁。　　[27]黃榮堅：《刑罰的極限》，元照出版公司1999年版，第61頁。　　[28]參見[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第189頁。　　[29]參見周漾沂：「被害人自陷風險對於行為人不法之作用」，台灣大學法律學研究所2005年碩士論文，第3頁。　　[30]同注[6]，第566頁。　　[31]同注[8]，第256頁。　　[32]同注[8]，第258頁。　　[33]參見車浩：「假定因果關係、結果避免可能性與客觀歸責」，《法學研究》2009年第5期，第159-160頁。　　[34]參見陳璇：「論過失犯的注意義務違反與結果之間的規範關聯」，《中外法學》2012年第4期，第705頁。　　[35]參見許恆達：「合法替代行為與過失犯的結果歸責」，《台大法學論叢》第40卷第2期，第723頁。　　[36]同注[34]，第693頁。　　[37][德]岡特·施特拉滕韋特等：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第103頁。　　[38]同注[8]，第263頁。　　[39]參見陳興良：《刑事法評論》(第33卷)，北京大學出版社2013年版，主編絮語，第2頁。　　[40][德]萊因荷德·齊佩利烏斯：《法哲學》，金振豹譯，北京大學出版社2013年版，第56頁。　　[41][德]沃爾夫岡·弗里希：「客觀之結果歸責」，蔡聖偉譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第30卷，北京大學出版社2012年版，第233頁。　　[42]黃榮堅：《刑罰的極限》，元照出版公司1999年版，第143頁。　　[43]參見[日]橋爪隆：「刑法問題之困惑(一)」，王昭武譯，《蘇州大學學報(法學版)》2015年第1期，第105頁。　　[44]同注[43]，第106頁。　　[45]參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第111頁。　　[46]同注[18]，第447頁。　　[47]林鈺雄：《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學出版社2009年版，第28頁。　　[48]同注[43]，第109頁。　　[49]同注[8]，第268頁。　　[50]參見注[8]，第271頁。　　[51]參見注[45]，第102頁。　　[52]參見張明楷：「刑法學中危險接受的法理」，《法學研究》2012年第5期，第189頁。　　[53][日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第113-114頁。　　[54] 參見注[45]，第114頁。　　[55]同注[45]，第114頁。　　[56]參見王鋼：「營救者的損害與自我答責原則」，《法學研究》2010年第3期，第36頁。　　[57]參見注[56]，第27頁。

推薦閱讀：