王澤鑒教授訪談錄（下） | 我看大陸法學研究

王澤鑒教授，著名法學家，台灣大學法律系教授，曾任台灣大學法律系主任，台灣地區「司法院」大法官。著有《民法學說與判例研究》《民法總則》《民法物權》《債法原理》等。

編者按

本文為即將出版的《中華法學家訪談錄》（何勤華、黃源盛主編）一書的節選。採訪者為華東政法大學教師於明、李明倩、王捷，採訪時間為2015年5月。感謝上海財經大學法學院朱曉喆教授為本次採訪提供的幫助。

要 目

一、台大求學

二、留學德國

三、任教台大

四、法學著述

五、大陸法學的展望

六、學者與法官

四

法學著述

記者

在教學之外，您還寫了很多的著作，對兩岸的民法學都有很大的影響。請問您如何評價您自己的作品？你個人認為自己的著作是哪一部？

王

我

剛開始寫書的時候，就在想寫什麼東西呢？教科書已經那麼好了，不需要太大的改動。那我就感到，台灣最需要的還是判例學說和方法論。所以我就開始寫民法學說和判例研究。寫作的方法就是把拉倫茨的解釋學方法引進來。那時候我在寫判決的時候，就會想到，台灣有沒有類似的案子，用台灣的案子把德國的學說套進去。我覺得這個書寫出來是給大家看的，總是用德國的案例，看起來就有點無聊，老是抄人家的，沒有和自己的實務聯繫在一起。這樣一來，馬上就對台灣的實務界發生了很大的影響。

我這裡舉兩個例子。一個是我早在德國念書的時候，讀過幾篇文章，關於請求權的競合。但台灣是受到王伯琦先生影響，採取了法條競合說，有契約的時候就不適用侵權行為。王伯琦先生這樣做是對的，他採取的是法國的1382條，因為法國的侵權行為是很廣的，如果不這樣限制的話，所有的問題都變成侵權行為了。後來台灣最高法院有一個案子採取了法條競合說。我就寫了一篇文章去分析這個問題。結果最高法院的第一庭的副庭長，尤開恩（名字書寫是否正確？）先生就寫信和我說，我們已經參考了你的見解做了改變，不採用這個原則了，然後把判決寄給我。後來，很多年後，他的孫子來告訴我，他爺爺過世了，要我去他爺爺的追思會上講話。因為他爺爺生前交代過，他的追思會上要我講話，我就講了這個事情。所以說，在台灣，教授研究判決，法官也同樣關心教授的研究。法官的一個判決出來，隔幾天就會看看人家寫的文章，對於這個判決的意見。我在當大法官的時候，我們把台灣所有人的批評文章都聚集在一起，所有的文章都看過。

另外一個例子是我還寫過台灣118條無權處分的問題，這也是大陸發生錯誤的問題。最高法院有個無權處分的判決，我寫了一篇文章作分析。最高法院院長看過後，把我的文章在民庭會議上拿出來，告訴他們我的見解是怎樣的。所以後來台灣的孫森焱先生和我說，他以前在最高法院的時候，要做出判決的時候，就會說這樣的判決如果公布出去，不知道王澤鑒會不會寫文章批評我們。每次一個判決要出來以前，另一個法官就會說，你是不是要補充一點，免得王澤鑒又要寫一篇文章來批評我們。所以這些文章事實上起到了一個監督的作用。我一直堅持寫這類文章，直到寫到第八本的時候，要到司法院當大法官了，就沒有繼續寫下去了。因為當大法官就不好再直接批評法院的判決了，而且我們這個職位是可以違憲審查的，再批評人家就不太好。

然後我就開始寫一些方法論的書。我本來要寫一套請求權基礎的書，從民法總則寫到物權什麼的。後來民法總則寫完了，請求權基礎寫完了，寫到不當得利的時候，發現資料太多了，用很多時間停在那裡，就沒有繼續寫了。所以《不當得利》是花了很多心血的書，因為不當得利很難。在德國，所有考試都會考不當得利，也是最難的，尤其是三人關係的不當得利，搞了很長時間。但我把所有台灣的判決都容納進去了，採用德國的架構，把台灣上百個案件納進去分析，幾乎沒有漏掉重要的判決。我最近要重新改寫，把最近三五年發生的事情重新納進去重寫，結構不變，判決重構。

王澤鑒先生作品選

至於說哪一本書寫的做好，我個人認為沒什麼最好的，但影響較大的是請求權基礎理論體系。對台灣的法學院有很大影響，台灣的法院現在也採用這個概念，大陸也有些影響。請求權的基礎為什麼重要呢？第一個是入門的作用。你講一個簡單的案子，合同的案子發生的話，可能涉及物權變動和通則里的法律行為，然後是合同法關於合同成立的概念等等。透過請求權基礎，可以把這個案子整合起來，所以請求權是整合各篇的。第二個重要性是讓我們有一個體系的概念，思考很精細。另外，請求權基礎還可以和法學方法結合，因為請求權基礎有兩個階段。第一個是請求權基礎的解釋，比如我們民法通則第六條的解釋；第二個是請求權基礎的創造。沒有法律的規定，要創造一個請求權基礎，這裡就需要一個法學方法論，即法律的解釋和法律的續造。所以德國的學生從大一開始就寫請求權基礎的文章。但目前大陸還沒有這樣做，可能是因為老師也不太習慣這樣的方法。過去大陸的法律太簡單，但現在應該足夠了，所以可以開始用請求權基礎來訓練處理問題。比如，朱曉喆老師最近寫的那個關於地震房屋滅失後的代償請求權問題，就是一個運用請求權基礎分析的例子。

但總的說來，我的著作中，自己認為都還不夠好。最近寫了一個關於人格權的問題，費了一點心思，寫了兩三年。我最近還有興趣寫一個合同法的發展，不寫細，寫一個宏觀的合同法的發展。最近我在浙大上關於合同法統一化的課，打算寫一本關於德國合同法、CISG、PICC、PECL、DFCR宏觀的書。最近奧格斯堡大學的比較法教授沃格那（Stefan Vogenauer），他是德國人，花一千多頁來注釋統一法協會編的歐洲商事法原則。我也想寫一本這樣的書，計劃很龐大，因為沒有事做嘛。

五

大陸法學的展望

記者

您在剛才的談話中多次提到談到大陸法學的發展。而在目前的台灣學者中，您是對大陸了解最多的學者之一，所以我們很想聽聽你對目前大陸法學發展的評價。您覺得大陸的法學在未來的發展中應注意哪些問題？

王

現

在回頭看，無疑是進步甚巨。大陸的法學在早年受到政治的影響很大。在1986年之前都沒有民法，當時國民政府的《六法全書》已經被廢棄，一切都要重新開始，這是一個客觀的情勢。而在重建的過程中，又往往對方向沒有把握，在公有制、市場經濟、計劃經濟、民法和經濟法的關係等問題上一直徘徊猶豫，左右為難。在1930年代，國民政府制定法律的時候，就不存在這些問題，在引入外國法的基礎上，民法直接就制定的非常好。然後配套的民事訴訟法、商事法律都很快有了，在很短時間裡就具備了法典的體系，再慢慢補充。但大陸就不是這樣了。大陸的立法時間拖的很長，也不是一個整體，尤其是民法缺少一個法典作為學習的基礎，所以一直有很多問題產生。還有很多條文要表現中國特色，以至於一些基本的東西，因為中國特色就把它搞亂了。比如一個最簡單的例子：遺失物拾得。全世界的法律都是主張要給拾得人報酬的，但大陸的《民法通則》卻說拾得物拾得不給報酬，而要講道德，還要收歸國有。公有化、道德化這些基本意識形態在物權中表現的最明顯。這些問題的改進經歷了很長時間，直到2007年的《物權法》，拖了十幾年的時間。德國的民法也經歷了很長時間，但它出來是一個完整的，而大陸的做法是一點點累積的。因此大陸的法律，就不得不用最高法院的解釋。因為法典不完備，問題沒法得到解決，就不能不靠法院造法，實際上是製造法律，最高法院的司法解釋也就成為了一個中國的特色。

其次，從大陸學者對民法的發展來說，可以分幾個階段。最早是一批偉大的法學家，像佟柔、謝懷栻、江平這些人。他們開風氣之先，最大的貢獻在於體系和理念的建構。下一批就是梁慧星、王利明、孫憲忠這些人，他們引進了新的理論和體系，以及建立起法學教育培養的體系。那到現在是新的一批，像朱曉喆、金可可、周江洪、朱岩這些人。他們有很好的學術背景，也有新的方法和很好的研究基礎。而且幸運地是，這一時期正是法典慢慢齊備的時候，使得民法有了一個研究的對象，使得法的理論進入實踐，變得可以操作，技術也隨之進步。記得以前王伯琦老師寫過一篇文章，叫《法學：科學乎？藝術乎？》。那要我來說，法學當然首先是個技術，是需要practice的。德國的法學從薩維尼、耶林以來，就非常重視技術。當時德國的制度是，法院做出判決的時候有疑問，就把卷宗送給法學家。因此，薩維尼寫了很多有關判決的書，耶林也做了很多實例研究。所以德國的學者都是在大學六年期間的實例之下訓練出來的，所以學的踏實、概念清楚，判例學說也都很懂。經過這四、五年的徹底訓練，條文都記得很熟，基本功也很紮實，這是德國法學的最大優點。就像美國和英國的學生都會讀case，沒有這個基本功，其他都是空談。大陸民法過去最大的問題就是技術不足，當技術不足的時候，許多真正的問題就避開了。而現在年輕的學者（像曉喆的研究所）開始具備這些技術。同時，法學的技術也是很難的。我記得以前拉倫茨講過一句話：「不要區別太過，也不要不作必要的區別」。也就是說，不要作過度的區別，但是也不要作不夠的區別。這個區別是法學者最大的能力之一，但是這個技術的培養需要對實務真正的了解。當然，除了技術以外，法律還有它藝術的一面，有風格，有style。所以說，法學是個技術，需要實例演習，但又是科學，需要體系概念的構成，同時還是藝術，要有風格和style，是三者的結合。在這些方面，我看到大陸的年輕學者開始慢慢具備。

第三，大陸的另一個主要問題是，許多地方的判決還沒能夠統一起來。在台灣，所有的見解在最高法院都是統一的。在美國，聯邦最高法院也有統一的見解。美國各州雖然沒有統一，但是它有很多方式讓它統一，比如說各種restatement，或是uniform law。還有一個很重要的是美國的textbook。Textbook在美國是統一的，美國的學生都讀這些textbook。美國的law school有兩種。一種是national law school，一種是local law school。比如我好多年前去過的Oklahoma State University，它的law school就是一個local law school。當時他們還叫我在那裡教書，我說我不要，還是回台灣去了。此外就是像Harvard、Yale這樣的national law school，他們使用的都是全美國的統一的教科書。也就是說，通過編教科書使法律統一。美國是一個普通法國家，它的侵權法、契約法這些都是各州的法律，那麼五十個州就有五十種法律。但是它透過uniform law、restatement和教科書，將法律統一起來。全美國的學生讀這些教科書的時候，就具有了共同的理念。所以我覺得大陸也可以這樣做。大陸現在沒有辦法實行判例制度，但可以寫一些restatement或統一的教科書。比如選出一些典型的案例來，然後由幾個老師來做comments，然後在全國的學生中通用，然後慢慢形成統一的法律，雲南也用它，內蒙古也用它，美國就是這樣。

現在大陸的教科書已經有了很大進步。有的教科書寫的非常好，有方法也有問題，意識和內容都有進步。但是教科書的功能要再改變一下，就是說把判例學說要容納進去。這個方面，老一輩的老師當然也有，也寫的很好，但是新一輩的學者，在對判例研究加強之後，應該進一步改變教科書寫作的方法。現在的教科書還是以談理論為主，重複也很多。像在德國的話，我們會發現教科書的種類比較多。一種是對初級者寫的教科書，像布洛克斯、魏德士寫的《民法總論》，從一個很簡單的case開始。然後中級的教科書，像梅迪庫斯的《民法總論》，然後還有比較大規模的，像拉倫茨的書，更大的像弗盧梅的那種民法總論。但是，所有書最好的就是實例演習（即Fallarbeitung），我們都喜歡讀那種書。還有一個就是法學方法論的書，比如說魏德士的《法理學》。此外，每一科都有自己的法學方法，例如齊佩利烏斯的《法學方法論》這本書比較薄，現在有十一版，他是研究行政法和法理學的。當然魏德士也是研究法理學的，他也研究勞工法。還有刑法學者恩吉施的《法律思維導論》。另外就是拉倫茨的《法學方法論》，陳愛娥翻譯的那本。但這本書是節譯版，是一個學生版。拉倫茨本來的書很厚，不容易讀，這個版本比較容易讀。這個書很好，但一般學生讀不懂的原因是，這個書是在指導法院的造法、解釋和適用，所以要讀案例才能夠理解它。可是我們這邊沒有案例，就不容易運用，不容易理解它。

像英國法上有類似的情況。在1873年的司法改革後，普通法與衡平法結合，訴訟形式（Forms of Action）也發生了改變，但學生對於訴訟形式還是要有很多的把握，所以這個方法還是要用。所以外行人讀他們的教科書，一般讀不懂，因為我們只看到這個教科書，但我們沒有受過這個case的訓練，不會讀case也不會運用case，以及運用這些case來得到結論。在這方面，我們的能力是不足的。另外我們也不能了解case進步的方法。就是說為什麼這個案子發生，一直在發展。我們不太了解它，因為我們沒有經過這些訓練。我們只是看條文，沒有親身操作。就和很多老師一樣，他學德國的請求權基礎，他沒有寫過這個實例研究，因此他不會寫實例研究，就不會做判決。你沒有寫過實例研究，就不會寫判決書，因為實例研究就是判決書的模型。所以德國聯邦憲法法院的判決，從學生大一的時候就是寫作的模型。英國的法官也是。英國的考試中，一個case出來，你就要從很多case中去找，找它的先例，然後再適用，再給它發展。如果你沒有受過這樣的訓練，你就不會看這些東西。因為你只學過書面上的知識，而不會去運用。

德國的情況也是一樣。比如我舉一個例子，甲有一本書值100塊，借給乙，乙120塊賣給丙，丙善意取得，問當事人間法律關係為何？這裡有多少請求權基礎？甲對丙能不能主張不當得利、侵權行為等等，甲對乙又能不能主張契約、不當得利請求權等等，那麼這些你能不能寫一個報告來。如果不能寫的話，你雖然懂了條文但是不會用，那就不能寫判決書，就不能解決實務問題。所以現在大陸最需要的還是這些。好在現在大陸的老師，尤其年輕老師都很用功，而且都很有成就，方向也很好，我也非常敬佩。我覺得還是應該將判決怎麼作為研究的重心。我們有那麼多的重要的判決，實例演習應該把它拿來用。

我最近有一個上課的方法，這次我講課講到法學的方法與學術爭論，講到崔建遠和韓世遠在爭論。那我就跟一個學生說，你不要說別的事情，你只要說崔建遠怎麼說，寫三兩頁。第二個學生寫韓世遠，你不要說什麼，就他說他就好了。然後我跟第三個學生說，你來分析這兩個學說，哪一個你認為怎麼樣？然後我又跟第四個學生說，你對這個批評的學生有什麼見解。這些學生覺得很好，馬上就開始讀兩篇文章，讀兩個人的書。第一個讀韓世遠的材料，這也是我們訓練的最基本的任務，就是掌握怎樣去讀人家的著作，準確地理解人家的觀點，這是德國學者最基本的功夫。我們讀一個文章，能夠精確地（precisely、accurately）把它複述（restate）出來，這是最重要的訓練，我就幫助學生做這個。我就跟學生說，你寫這個報告的時候，前面要做三個實例。這個裡面的討論，爭論的爭點很多抽象的，那你把它寫成三個例子，爭點在哪裡，那你就更懂了。最後報告完了，你可以知道這三個例子怎麼解決。老師如果能夠這樣做的話，對學生就會很有幫助。所以我覺得教學方法的改進，也是對學生有很大的幫助。

六

學者與法官

李明倩

您在94年到03年擔任台灣地區「司法院」大法官，我想問問您對大法官期間的工作包括您從事的法律解釋和相關工作的大體情況？

王

我

先說一下這個台灣的大法官。當時國民政府在制定憲法的時候，本來要採取美國式的最高法院，但後來由於各種因素，最後變成了德國式的憲法法院。司法院主要有四項機能，最初是解釋憲法和統一解釋法律；後來加上解散政黨，也就是說，政黨如果違反民主原則的話可以解散；第四個職能是彈劾總統的審判。所以司法院的權責真是很大，可以宣告法律違憲，可以裁決中央和地方許可權的爭議，可以解釋法律，可以解散政黨，還可以審判總統。這個制度本來是一個會議制，後來變成德國式的憲法法院。最近還要制定一個程序法，使它具有一個完全的訴訟程序，也就是我們大陸所說的憲法司法化。

在1987年民主憲政改革之前，大法官的作用不大，因為那時候是一黨統治，而且受到很多方面的政治的控制。當時大部分大法官都是黨員，但現在已經規定，所有司法人員不應有黨職，因此政治的干預要小得多。我擔任大法官的職務差不多就是在民主改革之後，當時這個制度正在慢慢向德國化的憲法法院轉變。在美國模式之外，德國憲法法院是全世界最多的模式。早在1930年代，受到凱爾森的法律階層理論的影響，澳洲就開始出現憲法法院，凱爾森就是它的憲法法院的法官。到二戰結束後，德國採取了這一模式，現在全歐洲基本都是，還有南非、中南美洲、外蒙古、韓國、泰國等。這些地方我都去訪問過，憲法法院逐漸形成了一個世界性的模式，台灣就是其中之一。這樣發展出了很多的違憲審查理論，雖然我們沒有完全採納這些理論，但不懂得這些國家的法律發展，不能理解台灣大法官制度的發展。

接下來具體談談台灣的大法官制度。首先，這些大法官從哪裡來呢？從國民政府時代開始，大法官的構成就是一半學者出身，一半法官出身。但是學者必須是教法律十五年以上，法官必須是當最高法院法官十年以上的。台灣的最高法院法官，和大陸不一樣。台灣法官是從低級升上來的，所以要當到最高法院的話，通常要三十年左右。所以你要當大法官，通常要六十歲，就是說已經有二三十年的實務經驗。教授去當通常要五十幾歲。所以它的構成是一半的實務、一半的學者。為什麼要這樣做呢？這是為了保持安定和進步的平衡。因為實務界的人比較傾向安定，但是學者比較傾向創新，所以可以保持這兩者的平衡。

其次，如何提名大法官呢？總統提名的大法官，要經過國會通過。國會對候選人的審查也慢慢模仿美國，要公開審查，召開聽證會。到最近兩屆領導人又有所不同。馬英九組織了一個專門的小組，由副領導人當小組召集人，找五個或六個成員，這些人提名的時候，報紙會直接公布，以召公信。我曾經兩度擔任這個委員。這個委員主要都來自前任大法官。為什麼呢？兩個原因。首先，由前任大法官來提名後面的人，我一定要維持我這個機構的integrity，不會隨便弄人進來。就像英國要提名高等法院的法官，要問上級高等法院的意思，要有專業性的人同意，而不是由政治性的人同意。所以為了維護機構的integrity，我們不會找一個不合適的人，否則會壞了我們這個機構的聲譽。其次，前任大法官對每一個學者也最為了解。大法官在做出判決時往往要把全台灣法學者的相關文章都看過，在開會的時候也經常會討論到這些學者的文章，因此大法官們對台灣每一個法學者，尤其是公法學者、憲法學者、行政法學者，都非常的了解。這些學者寫過什麼文章、個人品德怎麼樣，我們都清楚。我們投票的時候都是無記名投票，投票之後，領導人不能更改這個投票的次序。我在兩次擔任提名委員期間，從來沒聽說過，上邊有人說要給某個人照顧的事情，都是非常公正的，選出的人都是很正直的、能力很強的人。此外，我們不僅會保持學者與法官的平衡，學者中還會注意留學德國與留學日本的平衡等。

在今天，大法官的解釋具有很大的效力，相當於憲法的效力。台灣的很多政治問題，最後就是交給大法官來解釋。這樣一來，大法官的解釋也逐漸變成台灣解決法制困難的一個機制。每次一個新的解釋出來，很快就有各種評論。新的解釋通常是禮拜五下午公布。早上通過，中午就上網。所有的憲法學者、民法學者就在那裡等著，等著進行評論，雜誌也要出專刊。就像美國的最高法院的判決一樣，變成了一個法律的盛事。而且這些解釋具有很高的權威，沒有一個是不被遵守的，被所有人接受，成為全民的共識。

大法官解釋的主要工作是違憲審查和法律的統一。這方面的例子很多。在我任職的時候，第一個案子就是更改姓名權的案子。當時更改姓名是很難的，後來大法官解釋就確定說，姓名權屬於人格權，每個人都由表現的自由。所以過去有關姓名權的限制過嚴，被宣布無效，應該維護人民取自己姓名的權利。類似的例子還有很多。像副總統能不能兼任行政院長、預算的審查程序等問題，甚至憲法的條文有沒有違憲性的問題。為了搞清楚這個問題，我們還專門跑到義大利去請人翻譯義大利的憲法解釋理論。詳細的情形我不去說它，我就說我自己寫過的兩個判決。一個是關於藥物廣告的審查的案件，一個是關於軍法審判判處死刑的案件是否要移交最高法院審查的案件。

關於藥物廣告的審查，台灣的法律本來是規定，藥物廣告在刊登前，文字內容要經過主管機關的核准，如果擅自登廣告要受處罰。這個案子是我承辦的，當事人受到處罰，他提出營業權和言論自由受到了侵犯。這個為什麼會侵犯言論自由呢？這完全是受到美國法的影響。言論自由有兩種，political speech和commercial speech，也就是政治言論和商業言論。對於政治言論，要從寬審查，而商業言論要從嚴審查，審查的要求比較高。政治言論禁止事前審查，但商業言論，包括關於藥物廣告的審查卻可以事前審查。另一個案子是有關軍法審判，我們的解釋要求死刑的判決必須交給最高法院審查，因為死刑關係到公民最重大的權利。

在台灣，從大一開始，學憲法的時候就要教實例，就要教他寫釋憲申請書。比如剛才那個廣告的例子，當事人要刊登一個廣告，結果主管機關把它禁止了，他就提出有違憲嫌疑，向大法官申請解釋，並且要提出自己的理由主張該項規定違憲。又比如，前段時間美國最高法院不是判決允許同性戀婚姻么。十年前，台大就有這樣的研究所考試，問當事人要求同性結婚，國家機關不受理，結果他提出違憲申請，主張侵害到他的行為自由、婚姻自由和人的平等原則等理由。我們的考試就要求學生寫釋憲申請書，從大一開始就訓練這些事情。這種培養憲法的思考方式，影響到台灣大部分的學生。比如，遇到一個酒後駕車的情況，或是禁止他做某些事情，台灣的學生就會想，這樣一個事情有沒有侵害到基本權利。比如酒後駕車後把你的執照終身取消了。台灣的老百姓、學生就會想，這個規定有沒有違憲。不僅學生，連上至總統，下至大學學生，都會經常思考有沒有違憲的問題。總統要發布一個命令，也會想有沒有違憲，憲法的意識非常之強。

比如說到言論自由，首先要考慮的問題是言論保障的範圍是什麼？是政治言論還是商業言論？第二就是政府對這些自由有沒有干預，有干預就是侵害。政府可以做出限制，但這些限制又要受到限制。法學就是要研究什麼要受到限制？第一，你要有正當程序，要有法律的授權；第二，你目的要正當，要基於公益等正當目的；第三，這個限制要符合比例原則。上至台灣的總統，下至台灣一年級的學生、老百姓都這樣想，沒有例外。政府機構的官員，任何一件事情，比如說取消你的終身執照，那他一定想，首先，這個牽扯到人民什麼基本權利；第二，他的限制有沒有干預到基本權利？第三，他這個限制有沒有符合下面幾個要件，是不是以法律為依據；如果依命令的話，有沒有明確授權；第四，他的目的是不是正當，是不是符合比例原則。馬總統在發表談論都會講到這些事情，一年級的學生考試也都會考這些題目。所以這樣一來，就變成了一個憲法國家，人民的權利就有保障了。

所以在台灣，每個人都這麼想，從大一就開始訓練，任何事情都這麼想。比如，我們再舉一個例子。過去大陸規定，一胎制違反要罰款，不交罰款，孩子報戶口有問題，這個事情如果在台灣，馬上會登報紙，因為它是根本違憲。你可以處罰孩子的父母，但這個孩子是一個獨立的個體，他有他的基本人權，他是一個目的不是手段，上學就業是他的基本人權。如果孩子不能不上學，第一侵害受教育的權利；第二不符合以法律為公益為目的的要求；第三，不符合比例原則，因此肯定要被宣告無效。你把孩子當作手段不當作目的來看，顯然是違憲的。如果全大陸的人都有這個憲法教育的話，我想法治的質量馬上就能提升。我想台灣最大的進步可能不在於他的經濟，而在於憲法的意識，人權的保障。當然，大陸現在的進步也很多，也很有成就。所以，兩岸很多可以相互學習，很多地方可以互相借鑒、互相共同努力。像曉喆老師是新人，也很有成就，我讀了他的一本書，也很受啟發。

最後，對於法官的職業，我還想舉幾個英國的例子。你是學英國法制史的，你應該知道布拉克頓（Bracton），從十三世紀布拉克頓的時代開始，英國開始出現legal professional，也就是法律職業。用Milson在Historical Foundations of the Common Law一書中的說法，英國從十三世紀以來，就產生了一個法律職業階層來照顧（look after）普通法的發展。這樣一種法律職業階層，使得普通法能夠保存與發展，當然也產生了很多缺點。比如，法律職業階層的保守，法官都來自於律師，都來自於貴族和中產階級以上，因此法官的階級意識很強。我以前寫過一篇文章，英國的法官階層和勞動階級的對抗。英國的法官百分之八十都來自貴族或中產階級以上，現在也一樣的情況，都來自牛津或劍橋。所以這些人和勞動階級一直處於對立的狀況，產生了很激烈的衝突。此外，羅馬法也一直入侵英國法，在15、16世紀，羅馬法的入侵遭到了法官階層的抵抗。但總體說來，沒有質疑英國法官的integrity，也就是法官的正直品行。關於這個問題，一個著名的例子是英國的丹寧勛爵。丹寧勛爵是英國最偉大的法官之一。他寫了好多書，文字也很好。當時英國法官沒有退休制度，丹寧勛爵已經快要七十歲了。他寫了一本書，其中談到有色人種當陪審員往往不如其他人那樣fair。他這個書還沒有出版，消息已經外泄，有色人種的英國律師在倫敦進行了一次抗議。過來幾天，丹寧勛爵舉行了一個招待會，說了一段很動人的話。他說，我數十年來維護少數族裔的正當權利，從新加坡到烏干達，人人皆知。但是我最近的一些不適當的談話，引起了人們對我的公正品行的懷疑，使我喪失了繼續當然女王法律臣僕的資格，因此我宣布辭去我的法官職務。這是多麼偉大的思想。他因為一次不經意的談話引起人們對他的信賴的抗議，一位偉大的法官第一次公開談話，就是以辭職來維持英國法官階層的integrity。也只有這樣一種信念，才能維持人們對於法官和司法的信賴。

我在司法院這麼多年，這麼多同事，我們審理的都是重大的案件，比如選區的劃分、法律的違憲，但從來沒有一個人跟你直接或間接地暗示說，這樣或那樣判決比較好。所以大陸要想建立一個違憲審查的制度，首先要有一批法學家或法律人來照顧憲法。這些人從哪裡來，能不能保持必要的integrity，這才是真正的考驗。第一點，你要能夠拒絕別人的干預。第二，能夠拒絕還是其次，更重要的是能夠讓有權力的人不會有這個念頭說我要去干預法官的審判。就像台灣的領導人，他不會想到說，我要怎樣去干預法官，他恐怕連這個念頭都沒有了。我想這個是最重要的了。所有的政府的人，不會想到說我能怎樣去影響法官。我想他也知道第一他做不到，第二他也根本不會這樣想。如果能做到這樣的程度，就非常好。

在這方面，英語國家的確做的很好。英國在第二次世界大戰的時候，德國人封殺的很厲害，法院都搬到鄉下去了。那時候辦公室也不配洗手間，結果法官不得不和當事人共用一個洗手間。這個事情被曝光出來，很快就解決了。因為他們覺得英國再困難，也不能讓法官和當事人用一個洗手間。英國對法官的尊重，有幾件事也讓我深受其惠。在英國開庭的時候，一定要稱呼my lord，澳洲是your honor，因為它沒有lord。我去澳洲的時候，有一次總督請我們吃飯，他也對我們非常尊重，因為我是大法官。負責接待我的人是Queen』s Council，也就是御用大律師。因為我是台灣最高級法院的法官，所以他們也派了兩個御用大律師陪伴我。我和他講話的時候，他也總是說，yes，your honor。我就感覺到受到這樣的尊重，我在台灣也沒有這麼受尊重。所以在大陸和在台灣一樣，法律要受尊重，法官要先受尊重。政府要盡所有力量讓法官受到尊重。即使不是為了一個很崇高的目的，即使知識為了維持良好的社會秩序，也要依靠法律；而執行法律的人都不受尊重，法律怎麼會受尊重呢？所以，無論台灣還是大陸，盡一切的努力，都要維持法官的integrity，要使法官受到尊重，這才是最重要的。

王澤鑒教授為採訪者題字留念（2015年5月於杭州）

[1] 蔡章麟（1908年－1988年），別號麟書，臺灣臺北人，著名法學家。1932年畢業於日本東京帝國大學法學部，同年通過文官高等試驗行政科，歷任日本青森、神戶、大阪等地方判事、大阪地方裁判所所長。1947年後歷任臺灣大學法律系教授、司法院大法官、監察委員。

[2] 戴炎輝（1909－1992），臺灣屏東縣人，法律學者，法律史學家，曾任中華民國司法院院長、司法院大法官。他所命名且整理的淡新檔案，為目前最完整的清朝縣級行政檔案。

[3] 洪遜欣（1914－1981年），臺灣南投草屯人，臺灣法學家。成長於日治時期，1935年入東京帝國大學法學部法律學科，1938年大學畢業，任司法官。1945年國府接收臺灣以後，專任臺灣大學法律學系教授，其專長為民法、法理學、法律思想史等。1976年，洪遜欣被提名為中華民國第四屆大法官。

[4] 梅仲協（1900－1971年），字祖芳，浙江永嘉人。著名民法學家。法國巴黎大學法學碩士，曾於南京國立中央大學擔任民法講席，曾任中央政治學校法律系主任，及臺灣大學法學院民法教授，並主持台大法律研究所。

[5] 薩孟武（1897—1984），名本炎，字孟武。福建福州人。政治學家、法學家。畢業於日本京都帝國大學，獲法學學士學位。曾任南京中央政治學校政治系教授，中山大學法學院教授，臺灣大學法學院院長（1948—1959）。著有《政治學》、《中國社會政治史》、《中國法治思想》、《中國政治思想史》等。

[6] 翁岳生（1932年—），台灣法學家，德國海德堡大學法學博士。曾任台灣大學法律系教授、第三、四、五、六屆司法院大法官，司法院院長。著有《行政法與現代法治國家》等書。

[7] 俞叔平（1909－1978）浙江諸暨人。1938年榮獲維也納大學法學博士學位。曾任國民黨中央組織部人事室主任、國立重慶大學訓導長兼商學院教授、上海市警察局局長。1949年去臺灣後任司法部政務次長兼刑事司司長、臺灣大學法律研究所教授、臺灣中國文化學院教授兼文學部主任。

[8] 施啟揚（1935年－），台灣台中縣人，台灣法學家。1967年取得海德堡大學法學博士學位。1971年起擔任台大法律系教授。1976年步入政壇，先後擔任法務部部長、行政院副院長、司法院院長。

[9] 赫克1912年發表的演講作品應是《法律獲得之難題》（Das problem der Rechtsgewinnung）。

[10] 該文發表於1914年。

[11] 楊日然（1933年－1994年），台灣雲林縣人，台灣法學家，日本東京大學法學博士，台灣大學法學院教授，教授法理學、法律方法等課程，曾任中華民國司法院大法官。

推薦閱讀：