陳瑞華:刑事訴訟的私力合作模式

　　【摘要】 中國近期出現的刑事和解制度，可以大體區分為加害方一被害方自行和解、司法調解和人民調解委員會調解等三種模式。這一新型司法程序滿足了衝突雙方的利益需求，使得公安司法機關可以獲得一系列訴訟收益，並有助於社會關係的修復和社會的和諧。刑事和解制度的出現，提出了一種有別於傳統對抗性司法的「私力合作模式」，將被告人一被害人關係置於刑事訴訟的中心，打破了刑事訴訟與民事訴訟、犯罪與侵權的界限，對傳統刑事訴訟理論造成了較大的衝擊。長遠地看，刑事和解將成為一種獨立於正式刑事程序之外的特別程序。

　　【關鍵詞】刑事和解；對抗性司法；合作性司法；私力合作模式；恢復性司法

　　一、引言

　　按照中國的傳統法律理論，犯罪是孤立的個人侵犯社會整體利益的違法行為，國家通過對犯罪人的定罪和判刑，對犯罪人進行懲罰，實現刑罰的正義，並預防那些被定罪的犯罪人以及潛在的犯罪人繼續實施犯罪行為。為達到這一目的，刑事訴訟活動應當由國家專門機關自行加以發動；從事偵查、公訴和審判的國家人員需要全面收集和審查證據材料；無論被告人是否認罪，也無論被害人是否提出終止刑事追訴的要求，這種由國家依據職權發動的刑事追訴活動都要進行下去，而不受被告人、被害人意志的影響和左右。因此，與刑法上的社會危害性理論相適應，刑事訴訟法一直堅持國家追訴主義和實體真實主義的理念，並與那種奉行當事人處分主義的民事訴訟法產生了根本的分野。

　　然而，隨著近年來刑事和解制度在中國的興起，這些傳統理論開始受到挑戰。越來越多的地方檢察機關、法院、公安機關對於那些加害方與被害方達成和解的輕微刑事案件，或者做出不起訴、撤銷案件等放棄追究刑事責任的決定，或者免除刑事處罰、判處緩刑或科以較為輕緩的非監禁刑。北京、浙江、安徽、上海等地的省級政法部門相繼發布了有關辦理輕傷害案件適用和解程序的規範性文件，[1]其他一些地方的地市甚至縣級政法部門也出台了類似的政策性文件。[2]最初，刑事和解主要在輕傷害案件中適用，但隨著一些檢察機關對「恢復性司法」[3]理念的逐漸接受，這種新型的刑事程序逐步擴展到未成年人犯罪案件、過失犯罪案件以及在校大學生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件類型也從最初的輕傷害案件擴展為交通肇事、盜竊、搶劫、重傷等案件。[4]各地對刑事和解制度的適用，普遍收到了積極的效果，獲得司法界、法學界的普遍認同。許多人士都認為，這種新型刑事程序的出現，符合「構建和諧社會」的理念，並有著深厚的法律文化基礎。[5]有些人大代表甚至還向最高立法部門提出將刑事和解納入國家刑事法律體系的建議。[6]

　　對於刑事和解制度，不少法學研究者都從「恢復性司法」的角度進行解讀和評價，有人甚至直接將其稱為「中國式的恢復性司法」。[7]但在筆者看來，中國近年來興起的刑事和解制度儘管無論在理念上還是在制度設計方面，都可以從「恢復性司法」中找到一些相類似的要素，但兩者在本質上還屬於不同的兩種司法模式。為避免誤解，我們有必要將刑事和解制度視為一種「私力合作模式」，以區別於傳統的對抗性司法模式，也區別於那種國家公訴機關與被告方通過協商達成合作的「公力合作模式」。

　　刑事和解制度的出現，特別是其適用範圍從最初的輕傷害案件向一部分公訴案件的擴展，對傳統的刑事訴訟理論提出了重大的挑戰。本文將分析刑事和解的三種主要模式，從利益兼得的角度論證這種新型司法模式的現實基礎，並討論這種司法模式對傳統刑事訴訟理論的挑戰。在此基礎上，筆者還將透過圍繞這一司法模式正當性的爭論，預測這一新型刑事司法模式的未來命運。

　　二、刑事和解制度的三種模式

　　刑事和解是近年來出現的新型司法制度，各地對這一制度的適用還處於探索之中，尚未形成一種被司法界廣為接受的定型模式。一般說來，各地推行的刑事和解程序都同時具備以下幾個方面的特徵：加害方自願認罪、賠禮道歉並向被害方做出經濟賠償；被害方對加害方的經濟賠償數額表示滿意，對其犯罪行為給予了諒解，並向公安機關、檢察機關或者法院明確提出了放棄追究加害人刑事責任的要求；通過參與主持調解或者認真審查，公檢法機關確認加害人的行為不具有較大的社會危害性，並且加害人通過真誠悔過顯示其再次犯罪的可能性不大，具有「重新做人」、順利回歸社會的可能性，因此對其做出終止刑事訴訟或者減輕刑事責任的決定。

　　但是，作為一種約定俗成的稱謂，「刑事和解」並不只是單純的雙方自行和解，還有可能涉及司法機關或者調解機構的居中調解活動。考慮到各種刑事和解在啟動、主持者、具體參與者以及協議的促成方式等方面存在著一些區別，我們初步將這一刑事司法制度區分為如下三種模式：

　　（一）加害方一被害方自行和解模式

　　所謂「加害方一被害方自行和解模式」，是指嫌疑人、被告人在認罪悔過的前提下，與被害人經過自行協商，就經濟賠償達成書面協議，使得被害方不再追究加害人刑事責任的糾紛解決方式。檢察機關經過認真審查後，可以接受雙方的協議和被害人的請求，對嫌疑人、被告人不起訴或者建議公安機關撤銷案件。這顯然說明，加害方與被害方的自行和解，可以成為刑事和解的一種獨立模式。

　　那麼，在這種自行和解模式中，司法人員究竟能否參與和解並發揮促成和解的作用呢？北京市檢察機關的經驗顯示，一些輕傷害案件的雙方當事人有著自行達成和解的強烈願望，加害方往往在案發後主動向被害方進行賠禮道歉，並願意提供經濟賠償。從刑事和解的啟動到和解協議內容的確定，檢察機關通常都是不參與的，而只是對雙方達成的和解協議予以接受而已。不僅如此，對於加害方與被害方和解協議的核心內容，檢察機關既不提供新的方案，也不對雙方加以勸導，更不對協議的達成發揮促成作用。當然，在這種模式中，檢察機關並不是完全無所作為的，至少可以在如下兩個方面發揮作用：一是「牽線聯繫」，將雙方的意願代為傳達；二是為雙方提供履行和解協議的場所，並起到見證雙方達成並履行和解協議的作用。不過，對於最後的和解協議，檢察機關並不簽字，以顯示這只是加害方與被害方的意思表示，而不屬於檢察機關給出的處理方案。[8]

　　檢察機關在刑事和解程序中之所以表現出如此消極和謹慎的態度，是有一定原因的。在一些檢察官看來，檢察機關是「法律監督機關」，而不是審判機關，並不承擔民事調解職能，法律也沒有賦予檢察機關促成刑事和解的權利。所以，檢察官們寧願事後接受加害方與被害方達成的和解協議，也不願過於主動地介入和解過程。

　　「加害方一被害方自行和解模式」的出現，是司法機關對那些因民間糾紛而引起的輕傷害案件採取非刑事化處理的一種嘗試。檢察機關在作出批准逮捕、提起公訴的決定之前，很多案件中的加害方與被害方都經過自行協商，就經濟賠償問題達成了協議，被害方也提出了放棄追究刑事責任的要求。檢察機關只要轉變觀念，不再將對嫌疑人的定罪量刑作為主要的訴訟目標，而尊重加害方與被害方的自願選擇，就可能打破常規做法，而採取終止追究刑事責任的處理方式。從各地對輕傷害案件適用刑事和解的經驗來看，儘管加害方與被害方在達成和解協議方面具有明顯的自發性，但是，和解協議的達成只是刑事和解程序的第一步，這種和解協議能否被接受並成為免除嫌疑人、被告人刑事責任的依據，卻要取決於公安機關、檢察機關和法院的最終決定。[9]

　　（二）司法調解模式

　　應當說，作為一種最早出現的刑事和解程序，「加害方一被害方自行和解模式」主要適用於那些衝突雙方積怨不深並有和解意願的輕微案件。但是，假如加害方與被害方在經濟賠償方面存在太大的分歧，或者被害方無法與加害方自行達成諒解協議，那麼，司法機關的這種消極無為態度，就很難確保案件以刑事和解方式進行解決。於是，一種要求司法機關積極介入的新型刑事和解模式也就應運而生了。

　　所謂「司法調解模式」，是指司法人員通過與加害方、被害方的溝通、交流、教育、勸解工作，說服雙方就經濟賠償標準、賠禮道歉等事項達成協議，從而促使被害方放棄追究刑事責任的糾紛解決方式。各地近期的刑事和解實踐顯示，在加害方與被害方存在尖銳矛盾，特別是被害方有著強烈復仇心態的案件中，司法人員必須進行各種勸導、教育工作，並促使加害人認罪悔過，說服被害人放棄不切實際的無理要求。否則，和解協議是不可能達成的。[10]

　　在「司法調解模式」中，司法人員不是消極地等待加害方與被害方的自行和解，而是對那些有和解基礎的案件，積極、主動地進行各種居中調停工作。大體說來，司法人員在主持調解過程中可以發揮以下作用：一是與雙方進行溝通協調，了解各自對於案件處理的態度和意見，尤其了解加害方是否有賠禮道歉和經濟賠償的誠意；二是從法律和道德的層面上對雙方進行「批評教育」，在對加害人進行嚴肅教育的同時，對於那些有過錯的被害人及其近親屬、所在單位，也進行說服勸解工作，使其認識並檢討自己的法律責任；三是對經濟賠償問題進行勸導說服工作，促使雙方互諒互讓，縮小分歧，最終達成協議，並督促加害方當場履行所承諾的經濟賠償義務，同時說服被害方放棄對加害人的刑事追究；四是在做出諸如撤銷案件、不起訴、免除刑事處罰或者判處緩刑等寬大處理的基礎上，做好學校、有關單位的工作，以確保未成年人、在校大學生能夠繼續求學，成年加害人可以繼續從事原有的工作。

　　山東煙台市檢察機關通過推行「平和司法程序」，創造了一種名為「和解會議」的司法調解方式。檢察機關在對加害方和被害方分別進行單獨勸導說服工作的基礎上，對於那些符合刑事和解條件、雙方有接受調解意願的案件，在確定的時間和地點，召集加害人、被害人及其近親屬、學校、單位的代表，共同參加由檢察官主持的和解會議。在這種會議上，主持會議的檢察官促使加害方及其近親屬就有關犯罪行為給被害人造成的傷害進行賠禮道歉，祈求被害方的諒解和寬容，並表達提供經濟賠償的願望；檢察官同時要給被害人及其近親屬提供發表意見的機會，使其傾訴自己因犯罪行為所受到的傷害後果和心理創傷，對加害人的犯罪行為進行譴責，並提出本方的經濟賠償及其他方面的要求。通常情況下，檢察官會要求加害方當場賠禮道歉，雙方當場簽署和解協議，並就案件的善後事宜作出決定。[11]

　　（三）人民調解委員會調解模式

　　所謂「人民調解委員會調解模式」，是指公檢法機關對於那些加害方與被害方具有和解意願的輕傷害案件，委託基層人民調解委員會進行調解，對於經過調解達成協議的案件，可不再追究加害人的刑事責任。這種和解模式儘管引入了中立機構的調解機制，但主持調解的並不是負有偵查、起訴或審判職責的公安司法人員，而是作為社會中介機構的人民調解委員會。公安司法人員在這一模式中主要負責遴選適當的案件，委託專門的社會調解機構調解，並在調解成功後做出非刑事化的處理，以消解因追究絕對的刑事處罰所帶來的社會矛盾，促進加害方與被害方社會關係的修復。

　　「人民調解委員會調解模式」最早出現於上海市的改革試驗之中。從2002年以來，上海市楊浦區司法局先後與區公安分局、區檢察院共同實行委託人民調解委員會調處輕傷害案件的做法。具體而言，對於那些因民間糾紛而引發的輕傷害案件，在嫌疑人、被害人自願接受的前提下，公安機關、檢察機關可以委託街道（鎮）的人民調解委員會進行調解。對於那些人民調解委員會調解成功的案件，公安機關可不再作為刑事案件處理，檢察機關則可以做出不起訴的決定。2005年11月，楊浦區司法局還會同區公檢法機關共同發布了《關於輕傷害案件在訴訟階段委託人民調解的規定（試行）》。根據這一文件，在從受理到審判的各個刑事訴訟階段，公檢法機關都可以委託人民調解委員會對輕傷害案件進行調解，對於那些與被害人就民事賠償問題達成協議的嫌疑人、被告人，可以做出不立案、撤銷案件、不起訴或者免予刑事處罰等刑事處理。2006年，這種通過委託人民調解委員會調解來處理輕傷害案件的經驗，還被作為有利於構建和諧社會的法制經驗，推廣到上海市各個區縣的公檢法機關。[12]

　　為保證人民調解工作的質量，人民調解委員會委派那些專職調解員負責輕傷害案件的調解工作。這種專職調解員將由那些受過法律專業教育、具有法律工作經歷或者長期從事人民調解工作的退休法官、基層法律工作者來擔任。三名專職調解員可組成一個調解工作室。[13]從2006年開始，這種調解工作室開始被派駐上海市一些區縣法院。調解工作室成立或者進駐法院後，將主要承擔區縣人民法院委託的民事案件和輕傷害案件的調處事務，並引導一般民事糾紛和輕傷害案件的當事人首選人民調解作為解決糾紛的方式，這樣不僅大大減輕了法官以往超負荷的辦案量，而且也有效地避免了糾紛激化和當事人結怨。[14]

　　一般來說，一份典型的調解協議會包含以下內容：一是加害人承認錯誤，表達認罪悔過的誠意，賠禮道歉，並給予經被害人認可的經濟賠償；二是被害人對加害人的犯罪行為給予諒解，並明確放棄追究加害人刑事責任的要求。人民調解委員會作為一種設置於鎮、街道以及社區的社會中介機構，將調整的對象從普通民事糾紛擴展到輕傷害案件，這本身會對其工作方式帶來一定的影響。在人民調解委員會的調解過程中，被害方與加害方往往在經濟賠償的標準和數額上分歧較大。尤其是在加害人與被害人都存在過錯的輕傷害案件中，經濟賠償問題更是雙方爭執的焦點之所在。人民調解委員會的工作重點經常是就賠償數額的確定對雙方作勸導、說服工作，促使雙方互諒互讓，以達成雙方都能接受的協議。[15]

　　三、刑事和解的現實利益基礎

　　從近期有關刑事和解的各種著述來看，人們似乎更願意從各種理論的角度論證這一制度的正當性。特別是源自西方國家的「恢復性司法」理論，更是被司法界和法學界奉為刑事和解制度的「理論基礎」。[16]一些來自檢察機關的人士則更是將刑事和解直接稱為「恢復性司法」。[17]然而，作為一種自生自發的刑事司法改革試驗，刑事和解制度從一開始就不是法學家們倡導下的產物，而是各地公檢法機關進行制度探索的結果。這種探索與其說是在某種理念指引下所作的改革努力，倒不如說是建立在一種利益兼得基礎上的制度調整。這種制度調整之所以發生，是因為現行刑事司法制度對於各方利益的實現形成了「瓶頸效應」，以至於非通過改革就不足以走出困境。無論我們事後對這項改革試驗進行怎樣的理論論證，都無法否認各地司法機關進行這種制度改革的利益基礎。而正是這種對各方利益的最大滿足，才使得這一制度具有強大的生命力。在這一點上，源自美國的辯訴交易制度早就為我們樹立了一個制度成長的樣本。[18]

　　從一種制度發生的原理來看，刑事和解制度要得到正常運轉，就必須同時滿足兩個條件：一是作為衝突雙方的加害人和被害人有達成和解協議的意願，換言之，和解能夠使他們都減少利益的損失，並獲得相應的收益，這種利益的契合才是他們從對立走向合作的基礎；二是作為刑事司法主導者的公檢法機關，有足夠的動力去尋找一種新的制度安排，對那些與被害人達成和解協議的嫌疑人、被告人，不再尋求嚴格的刑事處理方式，甚至放棄對其刑事責任的追究。刑事和解制度要避免成為一種在正當性上出問題的「潛規則」，就必須在運作中不過分損害國家和社會的利益。在以下的討論中，筆者將從加害方一被害方利益的契合、司法機關的收益以及社會和諧的達成這三個角度，分析刑事和解制度產生的原因。

　　（一）加害方一被害方利益的契合

　　按照現行的刑事司法制度，嫌疑人、被告人一旦被批准逮捕和提起公訴，就往往面臨著被定罪判刑的結果。即便被告人沒有被判處自由刑或者僅僅被判處緩刑，一個定罪的結果也足以使其學籍終止，或者被開除公職、軍職，並終生背上「罪犯」的惡名。因此，被告人一旦被法院定罪，就會對自己的前途充滿失望，對被害人也經常產生怨恨，他們很難再向被害人表達悔過之情和賠禮道歉，在承擔民事賠償方面、經常會百般推脫。司法實踐的經驗表明，在那些因為民間糾紛而發生的輕傷害案件中，法院對被告人的有罪判決，經常導致被告人與被害人兩敗俱傷，甚至因此「結為世仇」。[19]

　　而對於被害人來說，司法機關即便通過成功的起訴，最終將被告人定罪判刑，也至多將其判處較為輕緩的刑罰，如短期自由刑、非自由刑、緩刑等。尤其是對輕傷害案件，法院即便嚴格適用刑法，也只能將被告人判處3年甚至1年以下有期徒刑。而案件一旦進入審判程序，法院只能通過刑事附帶民事訴訟的方式解決被告人的經濟賠償問題。按照刑事司法的基本規律，一旦被告人被定罪量刑，被害人要想獲得高額的經濟賠償，就變得非常困難。因為無論是被告人還是其近親屬，在法院作出有罪判決的情況下，都會對經濟賠償懷有強烈的抵觸情緒，一般不再有積極賠償的動力。正因為如此，法院在附帶民事訴訟中的調解成功率往往很低，所作的民事賠償判決也通常大大低於一般的民事賠償標準，並且被害人的經濟賠償通常難以實現，以致在連續數年的時間裡，附帶民事判決的執行率都為零。[20]這顯示出，在傳統的刑事訴訟格局下，法院的有罪判決並不足以確保被害人獲得有效的經濟賠償。

　　刑事和解制度的出現，使得公安機關、檢察機關、法院對衝突雙方達成和解的案件，不再追究嫌疑人、被告人的刑事責任，或者僅僅以極為輕緩的方式追究其刑事責任。尤其是在嫌疑人、被告人被作出撤銷案件、不起訴的情況下，他們不再擔心終生被貼上「罪犯」的標籤，也不再對學業、職業前途產生絕望情緒，因此表現出強烈的贖罪心理和悔過自新的願望。所以，嫌疑人、被告人及其近親屬會竭盡全力尋，求被害方的諒解，積極主動地為被害人提供經濟賠償，盡量滿足被害方提出的經濟賠償要求。一般情況下，在公檢法機關作出終止刑事訴訟的決定之前，加害方與被害方就已經達成經濟賠償協議，甚至即時履行了經濟賠償義務。這相對於原來實行的刑事附帶民事訴訟的做法來說，對被害方利益的保障顯然是十分有利的。根據北京市朝陽區檢察院2002年所作的調查，法院對輕傷害案件所作的附帶民事賠償數額平均為6000餘元；而被害人在與加害方達成和解協議後所獲得的賠償額則平均都在兩萬元左右。[21]刑事和解不僅使被害方能夠獲得較為理想的經濟賠償，而且這種賠償協議的履行也是極為順利的。據上海市楊浦區試行人民調解委員會調解的經驗顯示，在經過人民調解程序之後，大約94%的進入調解程序的輕傷害案件最終獲得調解成功，其中，98%的調解協議都得到了順利履行。[22]從各地刑事和解的試驗結果來看，那些選擇與加害方達成和解協議的被害人，通常可以獲得較為理想的經濟賠償結果。與法院通過刑事附帶民事訴訟所判決的結果相比，被害方通過和解協議可以獲得超過一倍甚至數倍的賠償數額。

　　由此可見，傳統的刑事司法模式固然可以保證司法機關成功地追究加害人的刑事責任，實現國家的定罪權和刑罰權，但卻造成被告人終生的「犯罪前科」並使其學業、職業前途和個人社會生活受到永久的消極影響，而被害人既無法使加害人受到較為嚴厲的刑事處罰，也無法得到較為理想的經濟賠償。相反，刑事和解程序的適用卻給了加害方和被害方選擇訴訟結局的機會，使加害方與被害方原本衝突的利益出現了契合一致的可能性：加害方積極主動地賠禮道歉，為被害方提供較高的經濟賠償數額，尋求對方的諒解和寬容，從而促使被害方放棄刑事追訴要求，避免矛盾的進一步激化；司法機關可以尊重被害方的意願，不再追究加害人的刑事責任，使加害人避免了被定罪科刑的命運。這顯然是一種雙贏互利的結局，對加害方和被害方都是利益兼得的結果。正是這一點，構成加害方與被害方願意達成和解協議的原因，也成為刑事和解制度得到迅速發展的現實基礎。

　　（二）司法機關的收益

　　僅僅有加害方與被害方的和解協議，而沒有司法機關對刑事追訴權的放棄，刑事和解制度是不可能存在的。那麼，對於一個本來可以追究被告人刑事責任的案件，司法機關為什麼願意接受並尊重衝突雙方的和解協議而終止刑事訴訟的進程呢？儘管我們並不否認司法機關通過刑事和解方式處理輕微刑事案件，確有維護社會和諧、化解社會衝突的善良動機，但基於經濟學上的「理性人」假設，這種刑事司法改革試驗至少不應給其帶來更大的負擔，或者可能會使其獲得一定的收益。

　　1．訴訟效率的提高

　　在一個資源有限的世界裡，人們只有學會放棄才能獲取更大的利益。對於從事偵查、檢察和審判工作的國家機關來說，將有限的司法資源平均地投入到每一個刑事案件上，追求所謂的絕對司法公正，這是不切實際的，也會造成輕微刑事案件的資源投入過於奢侈和浪費，而重大刑事案件的投入則嚴重匱乏。畢竟，刑事案件因其所涉及的國家利益和所科處的刑罰不同，所投入的司法資源也應有相應的差別。正因為如此，一些刑法學家才會提出諸如「輕輕重重」的刑事政策，強調對嚴重犯罪的嚴厲懲處，而對輕微刑事案件則採取諸如輕刑化、民事化的處理方案。在刑事訴訟程序上，從英美的有罪答辯、辯訴交易到大陸法對協商性司法的逐漸接納，一直到波及世界的恢復性司法運動，無一不是強調司法資源的合理配置和訴訟程序的繁簡分立，確保被告人、被害人擁有越來越大的實體處分權，避免國家機關對刑事處罰的絕對壟斷和優先適用。

　　中國原來實行的那種將刑事案件一律提起公訴和定罪判刑的做法，在投入和產出的對比上是得不償失的。按照中國刑事司法的經驗，輕傷害案件、過失犯罪案件和未成年人犯罪案件佔了基層法院所審理的刑事案件的相當大比例。這些案件一旦被起訴到法院，除有一部分被判處三年以下有期徒刑以外，其他大部分案件都被適用緩刑、罰金刑甚至被免除刑事處罰。例如，煙台棲霞市檢察院曾對2003年一2005年起訴到法院的案件進行過調查分析，發現法院判處緩刑、免予刑事處罰和單處罰金的案件達到49%—80．2%，所涉及的罪名又以故意傷害、盜竊和交通肇事為主。[23]又如根據北京市西城區法院的統計，從2002年1月至2003年6月，該院共受理故意傷害案件286件，其中判處有期徒刑的被告人有30%，判處緩刑的則達到70%。[24]如此大比例適用緩刑和非自由刑的情況，與司法機關對刑事案件的時間、人力、物力和其他司法資源的投入是嚴重不成比例的。根據北京市朝陽區檢察院對2001—2003年間輕傷害案件適用普通訴訟程序情況的抽樣調查，一個輕傷害案件在公安機關立案後的偵查工作一般會持續75天，檢察院審查起訴時間為30天，法院審判時間為30天，總的刑事訴訟期間為135天。如果再加上對行為人被取保候審和補充偵查，一個案件將拖到一年以上。[25]

　　近年來，隨著中國社會的急速轉型，人口流動性的大幅增強，貧富分化的加大，貪污腐敗現象的頻頻發生，刑事案件發案率呈現出持續上升的態勢。如何利用有限的司法資源處理那些較為嚴重的刑事案件，實現刑事程序的繁簡分流，確保司法資源的合理配置，是擺在所有司法機關面前的共同課題。在基層公檢法機關，對於那些可能判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件普遍適用簡易程序，檢察機關普遍不派員支持公訴，法院則採取極為簡易的書面審查方式予以快速結案。甚至對於那些可能判處三年以上有期徒刑的案件，遇有被告人自願認罪的，各地法院也開始採取「普通程序簡化審」的處理方式，以期節省訴訟成本。在檢察機關主導的司法改革措施中，那種針對未成年人、在校大學生的暫緩起訴、社區勞動等新的措施，都有著提高訴訟效率、集中司法資源處理大案的考慮。近期的刑事和解改革試驗，在一定程度上也是各地公檢法機關探索節約訴訟成本、提高訴訟效率的結果。

　　那麼，適用刑事和解程序究竟能在多大程度上提高訴訟效率呢？根據北京市朝陽區檢察院的統計，在通過相對不起訴處理輕傷害案件的過程中，法院審判所需的辦案時間得到了節省，從公安機關偵查到檢察機關審查起訴，平均辦案時間縮短為90天。[26]當然，採取相對不起訴的方式並不必然意味著訴訟效率的提高。目前，檢察機關內部對相對不起訴標準的嚴格控制，使得辦案人員不得不經歷諸如提交主管檢察長決定、提交檢察委員會討論以及向上級檢察機關備案等各種複雜的內部司法行政程序；檢察官一旦陷入加害方與被害方永無休止的「討價還價」之中，也會在促成雙方和解方面投入太多的精力。正因為如此，一些地方的檢察機關都寧願聽任衝突雙方自行和解，或者委託人民調解機構進行調解，而不願採取「司法人員居中調解」的模式，不少檢察機關也願意建議公安機關撤銷案件，而不是動輒作出相對不起訴的決定。這是為提高效率而採取的不得已的做法。

　　2．疑難案件的解決

　　除了有提高訴訟效率的考慮以外，司法機關對刑事和解的採用，還與一些輕微刑事案件的取證困難有著密切的關係。按照中國民事司法的經驗，一個案件越是事實清楚、證據充分，司法機關採用調解、和解等方式處理案件的空間越小；相反，對於那些事實不清、證據真偽難辨的案件，司法機關往往有著適用調解、和解程序的較大動力，也可以在促使雙方「互諒互讓」方面有更大的作為空間。在英美刑事司法制度中，辯訴交易作為一種控辯雙方通過協商和交易來處分訴訟實體問題的方式，也經常在那些控方證據不足的案件中得到適用。因為在這些案件中，公訴方基於本方證據在邏輯體系上存在的缺陷，對於在法庭上能否達到「排除合理懷疑」從而成功地說服陪審團，並沒有充足的把握。因此，與其將一個勝負難料的案件訴諸司法程序，倒不如通過讓步換取被告人的有罪答辯，這樣至少可以獲得一個最低限度的有利結局。可以說，辯訴交易的生命力就在於此。[27]

　　在中國刑事司法中，對於一些已經起訴到法院的案件，法官認為控方證據存在問題而公訴方則堅持公訴的，檢審雙方往往因此發生一定的分歧甚至衝突。當然，解決這種衝突的方法可以是檢察機關撤回起訴，也可以是法院「疑罪從輕」。不過，這裡仍然有解決問題的第三條道路：控辯雙方通過協商達成協議，被告人自願認罪，積極提供經濟賠償，公訴方則建議法院作出較為輕緩的刑罰。2002年由黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院審理的孟廣虎故意傷害案，就通過促使控辯雙方達成和解，對一個在證據運用上略有瑕疵的案件，做出了各方「皆大歡喜」的裁判結果。[28]

　　與其它刑事案件相比，故意傷害案件在調查取證和證據運用上存在一些特殊的困難。尤其是在衝突雙方都有多人共同參與的情況下，有關案件事實的陳述通常會形成所謂的「一對一」現象，也就是加害方眾口一詞，將責任推給被害方，而被害方則一致提供不利於加害方的證詞。在傷害案件發生過程中，由於雙方惡語相加、扭作一團，不僅參與打鬥的親歷者無法說清楚究竟是誰的行為導致被害人傷害的結果，就連作為旁觀者的目擊證人也難以給出事實真相。更何況，故意傷害案件通常都發生在鄰里、朋友、親戚、家人、同學之間，目擊證人也是同村、同居民區的人，與衝突雙方都有著複雜的社會關係。他們要麼因為唯恐得罪一方而拒絕作證，要麼可能提供虛假的證言。另外，在多人共同參與的故意傷害案件中，案發過程中難以保留下完整的犯罪現場，衝突雙方在案發後也有一定的時間毀滅、偽造證據，偵查人員難以獲取有用的實物證據，而不得不主要依靠衝突雙方的言辭陳述。

　　故意傷害案件在調查取證和證據運用上的這些困難，使得一些司法機關寧願選擇促成雙方和解的方式來解決案件，而避開那種正式的刑事訴訟程序。通過提供一種非刑事化處理的理想方案，司法機關可以激勵加害方放棄那種希望渺茫的「無罪辯護」而認罪悔過，並向被害方提供高額的經濟賠償；司法機關也可以告知被害方選擇刑事處理的風險：因為現有證據確實難以證明究竟是誰的行為造成其傷害後果，因此案件一旦進入審判程序，法院很難作出有罪判決，民事賠償也將因此沒有履行的希望。由於控方在雙方和解過程中尚無充分證據證明加害人的行為造成了傷害後果，所以司法機關更願意促使雙方達成和解並根據其和解協議來作出非刑事化的處理，這也是司法機關樂於推動刑事和解程序的重要動力。

　　當然，我們並不是說司法機關都是因為案件證據不足才選擇了刑事和解程序。事實上，不少輕傷害案件不僅事實清楚，加害人也做出了有罪供述，認定案件事實的證據是沒有問題的。司法機關對雙方達成和解的案件按照非刑事化方式處理，確實有著維護社會和諧、化解社會衝突的動機。不過，至少在一部分案件中，檢察機關、法院遇有那種難以查明傷害責任歸屬的輕傷害案件，是願意選擇刑事和解程序作為結案方式的。對於這種足以使衝突雙方都感到滿意、也並不過分損害國家和社會利益的糾紛解決方式，司法機關何樂而不為呢？

　　（三）社會和諧的達成

　　傳統的刑事司法制度注重有罪必罰，強調對有罪者刑事責任的有效追究。對於那些「有證據證明有犯罪事實、可能判處有期徒刑以上刑罰」的輕傷害案件、過失犯罪案件，檢察機關通常都會批准逮捕和提起公訴，法院也通常都會做出有罪判決。而被告人一旦被做出有罪判決，往往對經濟賠償問題也採取極為消極的態度。結果，法院不僅在附帶民事判決中難以要求提供較高數額的民事賠償，而且也根本無法保證這樣的民事賠償能得到有效的履行。這種在民事判決中過於遷就被告人、對民事判決中的執行十分不力的情況，造成被害人心理失去平衡，對司法機關產生失望甚至不信任的情緒。一些受到犯罪人的侵害而存在身心創傷的被害人，由於不滿法院的裁判和執行結果，往往會向上級國家機關提出申訴，或者前往省級國家機關甚至中央國家機關進行越級上訪。而這種申訴和上訪活動往往會對社會的和諧穩定產生一定的消極影響。[29]

　　造成被害人申訴、上訪的原因除了經濟賠償數額太少和難以履行以外，還有公檢法機關在處理案件過程中的拖延和效率低下問題。無論是檢察機關的批准逮捕還是法院的定罪，都要求查清究竟是誰的行為造成了被害人的傷害後果，否則，刑事訴訟的進程就無法繼續進行。但故意傷害案件經常存在雙方各執一詞、偵查人員取證困難的問題，在證據問題無法得到解決的情況下，司法機關難以做出明確的處理，導致案件久拖不決。於是，對司法機關的處理方式心存不滿的被害人，就可能走上申訴、上訪的道路，以求得到問題的迅速解決。

　　刑事和解程序的採用，使得被害人與加害人通過面對面的交流，獲得加害方真誠的道歉和謝罪，也有了獲得高額經濟賠償的可能。通過與正式的刑事訴訟程序相對比，被害人會覺得與其被動地等待司法機關的刑事處理，消極地承受法院所給予的「空頭支票」，倒不如接受加害方主動提供的和解意願，與其進行平等的協商。被害人由此既可以得到加害方的真誠賠罪，也可以爭得一筆在審判程序中根本不可能得到的理想賠償。因此，只要真正自願地參與刑事和解過程，並真心地接受最後的和解協議；只要這些和解協議的內容都能得到順利的履行，被害人通常都會平息憤怒，消除對加害人的怨恨，心平氣和地接受自己親自爭取而來的非刑事化處理方案。在這種情況下，被害人提出申訴和進行上訪的可能性也就微乎其微了。

　　根據北京市檢察機關的實證研究結果，從2003年7月1日至2005年12月31日，在北京市七個區檢察機關受理的全部輕傷害案件中，通過刑事和解結案的共有667件，適用率為14．5%；通過刑事和解被不起訴的嫌疑人有14%；檢察機關經過刑事和解程序，移送公安機關撤銷案件的共有534件，佔全部刑事和解案件的80．1%；檢察機關直接作相對不起訴的案件有129件，佔全部刑事和解案件的19．3%。通過對七個區檢察機關的十五名主管檢察官的訪談，調查者發現他們普遍對刑事和解的效果表示滿意。調查還顯示，在檢察機關作出和解不起訴的案件中，沒有出現任何一個當事人提起申訴和上訪的現象，也沒有一個當事人將經和解結案的案件重新提起自訴或民事訴訟。[30]

　　四、刑事和解對傳統刑事訴訟理論的挑戰

　　刑事和解制度的出現，不僅標誌著一種新型刑事訴訟模式的產生，而且也使得那種建立在國家與被告人兩造對抗基礎上的傳統刑事訴訟理論，受到了前所未有的挑戰。假如我們不是站在教條主義的角度，將一切現存的刑事訴訟原則和主義都奉為「放之四海而皆準的真理」的話，那麼，刑事和解作為中國刑事司法制度「自生自發」地發展而出的司法模式，應當被認為具有深厚而堅實的現實土壤，法學研究者應當從這一刑事程序所反映的問題出發，對現有的主流理論進行深刻的反思。針對中國刑事司法的問題，將刑事和解的司法模式上升為一般的理論，這或許將是中國法學家有可能作出的獨特貢獻。

　　（一）對抗性司法與合作性司法

　　傳統的刑事訴訟理論建立在國家追訴主義基礎之上，強調國家對犯罪者的有效治罪和刑罰權的統一行使，將國家公訴機構與被告人置於完全對立的地位，要求法院作為「中立的裁判者」，在控辯雙方之間維持公正的審判和公平的遊戲。這種強調兩造對立的司法模式，奉行程序正義的司法哲學，要求「任何人不得擔任自己案件的法官」、「裁判者要同時聽取雙方的陳述」，任何裁判結果的形成過程都要確保當事人的充分參與和平等武裝。[31]從貝卡里亞以來，無罪推定被封為刑事訴訟的黃金定律，法律通過建立推定而免除了被告人證明自己無罪的責任，國家公訴機關要推翻無罪推定，就必須承擔證明被告人有罪的責任，並需要達到令人信服的最高證明標準，否則，法官就應當作出有利於被告人的解釋。在法庭審判程序中，從公開審判、直接審理和言詞審理原則，到律師辯護、上訴制度以及迴避和管轄爭議的解決，無一不體現了保證控辯雙方「平等對抗」的宗旨。在近期的刑事訴訟立法運動中，中國法學者普遍倡導的任何人不得被強迫自證其罪原則、沉默權規則、非法證據排除規則、律師在警察訊問時在場制度、證據展示制度等，也幾乎都是為維持對抗性司法所做出的制度改革的努力。

　　毫無疑問，上述這些基本理念和制度設計，幾乎都與國家啟動刑事追訴程序、被告人作無罪辯護有著密切的聯繫。假如嫌疑人向偵查人員作出了有罪供述，假如被告人在法庭上放棄了無罪辯護，上述這些司法理念就失去了存在的意義。而在中國刑事司法實踐中，在偵查階段作有罪供述的嫌疑人通常都在95%以上，在法庭上放棄無罪辯護的被告人一般也不低於80%。所以，那種建立在國家與被告人兩造對抗基礎上的理想司法模式，在絕大多數刑事案件中勢必成為「鏡中之花」、「水中之月」。在大多數刑事訴訟過程中，國家公訴機構與嫌疑人、被告人並不處於完全對立的地位，而有著進行各種合作的可能性。例如，在輕微刑事案件中，被告人一旦自願認罪和認可檢察官指控的罪名，法院可以在徵得檢察官同意的基礎上適用簡易程序，檢察官在這種程序中將放棄出庭支持公訴，而由法官直接對被告人適用刑罰；而對於普通刑事案件，被告人一旦自願認罪，法院則可以採用「普通程序簡化審」模式，在徵得檢察官同意的情況下，對被告人從輕量刑；對於那些存在立功、自首、初犯、退回贓款贓物等情節的被告人，檢察官在發表公訴意見時經常主動要求法院「在量刑時考慮上述情節」；在審查起訴階段，對於那些有認罪悔過表現的嫌疑人，檢察機關還可以放棄提起公訴的權力，而採取暫緩起訴、不起訴等處理方式……

　　很明顯，刑事訴訟並不都包含著「控辯雙方的平等對抗」過程，檢察官與嫌疑人、被告人也完全可以放棄對抗而走向合作。只要被告人自願放棄無罪辯護的機會，對檢察官的指控表示認同，控辯雙方就可能進行各種形式的合作。當然，對於這種國家公訴機關與被告方通過協商、妥協所進行的合作，我們可以直接稱之為「合作性司法」。畢竟，這是一種國家公訴機構與被告方放棄對抗後所採取的合作模式，體現了國家與被告人個人的合作和妥協。[32]由此，在國家與被告人或對抗或合作的框架下，我們就發現了兩種司法模式：一是傳統的國家與被告人進行對抗的司法模式；二是國家與被告人通過協商和妥協進行合作的模式。

　　但是，本文所研究的刑事和解制度卻與前兩個模式都有著本質的區別。這是因為，這種司法機關通過接受或者促成加害方與被害方的和解而進行非刑事化處理的司法程序，並不包含著國家與嫌疑人、被告人的「平等對抗」過程。相反，司法機關對於衝突雙方和解協議的接受，恰恰標誌著國家放棄了對加害人的定罪量刑，並沒有處於與嫌疑人、被告人「水火不容」的地位。刑事和解程序也不同於國家與被告人直接達成妥協性協議的「公力合作模式」，因為無論是檢察機關、法院還是公安機關，都並不是直接與嫌疑人、被告人進行「討價還價」的一方，而要麼是衝突雙方和解協議的接受者，要麼是居中促成和解的調解人。正因為如此，我們才將其稱為「私力合作模式」。

　　作為一種由嫌疑人、被告人與被害人主導進行的協商合作模式，刑事和解制度不僅使那種建立在對抗性司法基礎上的司法正義哲學難以完全適用，而且還使得那種以無罪推定為前提的傳統刑事訴訟理論出現了例外。在這一司法模式中，司法機關對雙方和解協議的接受以及對有罪必罰原則的放棄，顯示出它們並不尋求實體的正義和程序的正義；司法機關以加害方的認罪悔過為前提開始刑事和解進程，不再受制於證明責任、證明標準問題，對於證據的可采性和合法性不再予以關注；無罪推定原則不再適用；沉默權規則和非法證據排除規則失去了意義；律師辯護制度沒有了存在的空間。因此，整個對抗性司法大廈的根基也不復存在。

　　作為一種以非刑事化方式處理刑事案件的模式，刑事和解所追求的最高價值是社會衝突的化解和社會關係的和諧。傳統司法中所固有的冷冰冰的權力責任分配體系，開始讓位於相互諒解和相互妥協；面對面的交流和傾訴代替了那種「寸土必爭」的對抗；一種以互惠雙贏為基礎的「利益兼得」機制，取代了那種「要麼全部，要麼沒有」的零和博弈。對於中國這樣一個有著數千年儒家文化傳統，奉行「冤家宜解不宜結」的古老信條的社會，這種倡導社會和諧和社會關係修復的司法哲學，更容易為一般人所廣泛接受。如果對這種案件採取刑事追究的方式，反而導致衝突雙方矛盾的更加激化，相互間的仇視和怨恨也會擴大，甚至結為世仇。於是，司法機關本來為著尋求正義的考慮而採取的刑事追究行為，反而導致社會關係的永久性損害。因此，在這種案件中適用刑事和解，使國家刑罰權退出這一民間糾紛領域，放棄對那種無益於任何一方的抽象正義的追求，保證社會和諧和安寧的回歸，確實是一個明智的選擇，也是刑事和解制度對刑事訴訟理論的最大貢獻。

　　（二）以被害人一被告人關係為中心的訴訟模式

　　傳統的刑事法理論將犯罪界定為「孤立的個人侵害整個社會秩序的違法行為」，強調對犯罪人的國家追訴主義，並在此基礎上確立了國家公訴制度的正當性。如果說傳統刑法的根基在於國家一犯罪人的關係的話，那麼，傳統刑事訴訟則將國家一被告人的關係視作需要解決的核心問題。在這種司法模式下，那種堅持發現真相、控制犯罪的觀點，所強調的主要是國家利益的實現；而那種鼓吹權利保障、正當程序的理念，則不過是對被告人利益的側重而已。正因為如此，當年美國學者帕克（Herbert Packer）所提出的「正當程序」與「犯罪控制」這兩大刑事司法模式[33]，也沒有跳出這種以國家一被告人關係為中心的司法模式的桎梏。

　　然而，傳統的刑事司法模式無論是強調國家刑罰權的實現，還是側重於被告人的權利保障，都有意無意地忽略了刑事被害人。作為犯罪行為的直接受害者，被害人的人身、財產甚至生命受到了犯罪人的侵害，他們不僅遭受了程度不同的經濟損失，而且在精神上受到了巨大的痛苦，心理上也因此遭到極大的創傷。但是，在各種刑事政策的表述中，被害人的因素沒有最起碼的一席之地。[34]而在傳統的刑事訴訟理論中，被害人最多不過是一個重要的「控方證人」和附帶民事訴訟的原告而已，他既無法對警察機構的偵查和檢察機關的提起公訴施加積極的影響，也難以對法院的定罪量刑提出有影響的意見。

　　在中國1996年的刑事司法改革完成之後，被害人儘管獲得了名義上的「當事人地位」，但其在刑事訴訟中的處境並沒有得到實質的改善。偵查機關、公訴機關在做出不立案、撤銷案件、不起訴等終止刑事訴訟進程的決定時，並不需要徵求被害人的意見，甚至就連告知被害人都做不到；法院在開庭審理中，經常不通知被害方出庭，或者即便通知其出庭，也主要將其視為民事當事人；由於定罪程序與量刑程序完全合二為一，被害方無法對法院的量刑發表充分的意見，法院在適用緩刑以及其他輕緩刑罰時，也並不徵求被害方的意見；由於附帶民事訴訟與刑事訴訟在程序上並沒有實現分離，被害人既無法在附帶民事訴訟與獨立民事訴訟之間進行選擇，也難以有權充分地參與附帶民事賠償的決定過程；在執行階段做出減刑、假釋以及監外執行等刑罰變更程序中，被害方也被排除了參與決策過程的機會……

　　很顯然，傳統的刑事訴訟理論誇大了國家與被告人關係的重要程度，以至於無論是在對抗性司法模式還是在公力合作模式中，被害人都沒有太多的容身之地。被害人在很多情況下成為刑事司法制度的棄兒，在刑事訴訟中不僅難以獲得充分參與、平等對話和有效賠償的機會，而且還有可能因國家司法機關的慢待而受到「第二次傷害」。從根本上說，傳統刑事司法模式「偷走了矛盾」，剝奪了被害人通過參與訴訟而尋求心理康復和爭取經濟賠償的能力。[35]

　　刑事和解制度就是在這種傳統司法模式屢遭批評的背景下出現的。這種制度為我們提供了一種以被害人一被告人關係為中心的新型司法模式。在這一模式中，被害人以前所未有的姿態登上了刑事司法的舞台，並主導著刑事和解的進程和訴訟的實體結局。作為這一程序的核心環節，和解協議的達成過程其實是被害人主導下的協商過程。嫌疑人、被告人要想獲得非刑事化的處理結局，就必須說服被害人放棄對其刑事責任的追究。為此，加害方就不得不向被害方認真悔過和真誠謝罪，以求得被害人的諒解；加害方還不得不主動提出一個足以令被害人「怦然心動」的經濟賠償標準，並保證給予迅速的履行。在這一過程中，被害人始終可以提出自己的更高賠償要求，直到對方的許諾讓自己滿意為止。可以說，相對於傳統的司法模式而言，和解協議的達成過程使被害人獲得了真正的程序主導者地位，只有被害人的真誠諒解和自願放棄，嫌疑人、被告人的命運才能出現「曙光」。不僅如此，由於司法機關完全尊重雙方達成的和解協議，並以此為根據，做出非刑事化的處理或者採取較為輕緩的刑事處理，因此，被害人的意見也得到了司法機關的高度尊重，並成為左右訴訟最終結局的關鍵因素。迄今為止，在各種涉及被害人權利保障的改革努力中，還沒有任何一種能比刑事和解制度更有效地維護被害人的訴訟主體地位。

　　刑事和解制度還為被害人精神創傷的治療以及重新回歸社會提供了可能性。一般說來，傳統刑事訴訟理論主要關注被害人復仇慾望的實現和經濟損失的補償問題，在很大程度上忽略了許多為被害人越來越看重的訴訟利益。例如，作為犯罪行為的直接受害者，被害人經常有著表達個人意願和陳述自己所受創傷的願望，並希望通過一種傾訴和溝通機制來減輕精神上的痛苦；相對於犯罪人的重新回歸社會而言，被害人其實也有一個再社會化的過程，通過這一過程，被害人可以逐漸消除對犯罪人的怨恨和仇視心理，化解對加害方乃至社會的不信任和恐懼心理；相對於那種消極地等待國家處理、被動地接受國家刑事訴訟結果的狀態而言，被害人更渴望積極有效地參與各項實體結論的形成過程，在這些決定之中施加自己的影響和願望。[36]這些願望和目標，在傳統的強調國家與被告人平等對抗的司法模式中，是沒有得到實現的可能的。

　　刑事和解制度的出現，為被害人實現上述訴訟利益提供了新的機會。這一制度為加害人與被害人提供了一個面對面交流和溝通的機會，使得被害人有機會充分地傾訴自己的感受，表達自己的真實願望，獲得加害方認真的傾聽和司法人員的高度關注。尤其是在那種由加害人、被害人及其近親屬、學校教師、單位代表共同參加的和解會議上，被害人可以更加淋漓盡致地發表自己的看法，提出自己的要求，並在這一公開場合下得到加害人的賠禮道歉和真誠謝罪，獲得應得的合理賠償，這往往會使被害人的自尊心得到較大的滿足，所受到的心理創傷得到有效的撫平。在很多情況下，被害人對加害人的真誠諒解和對其刑事追訴的自願放棄，本身就說明被害人已經從受害的陰影中蹣跚走出，精神痛苦得到有效的緩解，同時也顯示被害人對加害方以及整個社會不信任的心理有所減弱，回歸社會的步伐也有明顯加快。可以說，對被害人主體性的高度尊重以及對其訴訟利益的全面關注，可能是刑事和解制度對刑事訴訟理論所作的又一個巨大貢獻。

　　（三）刑事訴訟與民事訴訟的界限

　　傳統法學理論對犯罪行為與民事侵權行為進行了嚴格區分，並以此為根據劃分了刑事法與民事法這兩大相互獨立的法律領域。按照這種理論，犯罪作為具有社會危害性的行為，應當由國家機關經過偵查後提起公訴。在國家追訴主義的框架下，被害人的報案只是啟動刑事訴訟程序的材料來源，檢察機關在是否提起公訴方面並不受被害人意志的左右；即使被告人做出有罪供述，司法機關也要根據全案證據查明事實真相。相反，民事侵權作為一種使個人權益受到侵害的違法行為，不具有明顯的社會危害性，國家機關原則上採取不干涉的態度，是否起訴要由被害人自行做出決定。基於民事訴訟的處分原則，被害人在提出起訴後，可以與被告方自行和解，也可以接受調解，被告人也可以提出民事反訴。無論是被告人的自認還是被害人的撤訴，都可以導致民事訴訟的終止。因此，除了附帶民事訴訟和刑事自訴以外，普通公訴程序不得按照民事訴訟的理念和模式進行運作。

　　刑事和解制度的出現，使得司法機關通過接受加害方與被害方達成的和解協議，來對刑事案件做出非刑事化處理。這種按照當事人處分原則構建起來的司法模式，將民事訴訟的程序理念引入到刑事訴訟中來，打破了刑事訴訟與民事訴訟的傳統界限，也提出了輕微犯罪行為的「民事侵權化」等帶有挑戰性的命題。

　　刑事和解制度賦予了嫌疑人、被告人與被害人通過達成和解協議來主導訴訟進程的機會，甚至給予雙方自行處理刑事實體結局的權威。這顯然將民事訴訟中的訴權理論全面引入到刑事訴訟程序之中，使得那種以國家追訴主義和實體真實主義為根據的刑事訴訟理論受到衝擊。按照主流的刑事訴訟理論，無論是被告人還是被害人，在刑事訴訟中主要行使以下三種訴權：一是程序申請權，也就是申請司法機關採取某一訴訟行為或者做出某一訴訟決定的權利，如申請調查取證、申請延期審理、申請證人出庭作證、申請迴避等；二是程序參與權，亦即對那些影響本方利益的訴訟決定過程參與其中，通過提交證據、提出意見來施加自己積極的影響，如參與法庭審理過程、提出本方證據、對對方證據進行質證等權利；三是程序選擇權，也就是對於法律所提供的若干種程序模式任擇其一，如對簡易程序和普通程序進行自願選擇、對附帶民事訴訟與獨立民事訴訟進行選擇等。但是，所有這些訴權都只是在訴訟程序意義上存在並發揮作用的，至多使當事人對訴訟程序的進程產生積極作用，而對於訴訟的實體結局則並不具有直接的影響。刑事和解制度的適用，使得被告人與被害人可以在更高層次上行使訴權，也就是對訴訟實體結局的處分權。雙方通過達成和解協議，對案件的兩個重要實體事項作出了處分：一是經濟賠償的數額標準；二是對被告人刑事責任的繼續追究問題。司法機關一旦接受了這一和解協議，並以此為根據做出非刑事化的處理，就意味著雙方的和解方案最終決定了案件的處理方式。很明顯，這種對當事人實體處分權的引入，不僅是刑事訴權理論的重要突破，也是刑事訴訟向民事訴訟化的方向邁出的重要一步。

　　刑事和解的「非刑事化」處理方式，意味著司法機關開始將一些輕微犯罪視為「侵權行為」，使得那種犯罪與侵權之間的嚴格界限出現了鬆動。其實，傳統刑事法理論的最大缺陷就在於無視犯罪行為與侵權行為經常發生交叉這一客觀事實，僵化地堅持對犯罪行為進行等同劃一的刑事追究。但事實上，中國刑事訴訟中的自訴制度本身就說明，對於一些不具有明顯社會危害性的輕微犯罪行為，完全可以有條件地放棄國家追訴制度，而引人民事訴訟的處理方式。刑事和解在輕傷害案件中的適用，也並不違背這種自訴制度的初衷；這種制度在過失犯罪案件、未成年人犯罪案件以及在校大學生犯罪案件中的採用，所針對的也主要是不會帶來較重刑罰的輕微刑事案件。正如本文前面所分析的那樣，這些輕微犯罪案件不僅社會危害性較小，而且即使經過正式訴訟程序也不會帶來較重的刑事處罰。所以，對這些案件採用刑事和解程序，不僅不會使國家和社會利益受到難以承受的損失，而且還會帶來諸多方面的收益。既然如此，將這些輕微犯罪行為給予「民事侵權化」處理，並適用相應的民事爭端解決方式，就具有相當程度的正當性了。

　　五、刑事和解制度的未來

　　刑事和解從其出現之日起就陷入較大的爭議之中。在很多人士看來，司法機關對加害方與被害方達成和解的案件，採取一種非刑事化的處理方式，使得一部分犯罪人逃避了法律的制裁，造成一種客觀上的有罪不罰。不僅如此，一個犯罪人僅僅因為與被害人達成和解協議就可以不再成為「罪犯」，而另一個犯罪人則因為沒有達成協議，就要終生背負「犯罪人」的惡名，並受到一系列的歧視待遇。那麼，這種制度的公平性就值得懷疑了。很明顯，刑法上的報應和威懾目標，在刑事和解制度中並沒有得到實現，國家和社會懲治犯罪的利益也受到一定的損失。不僅如此，因為司法人員在接受和促成刑事和解方面享有相當大的自由裁量權，他們對刑事和解的垂青會使人產生「富人可以順利逃避刑事處罰」的印象，令人產生國家刑事處罰權「走向市場化」的疑惑，影響國家司法正義的實現。[37]

　　刑事和解除了在理論正當性上存在一定的爭議以外，該程序的推行方式也有一些值得反思之處。迄今為止，刑事和解的積極推行者還主要是各地檢察機關，相關的改革試驗也還主要限於因民間糾紛而引發的輕傷害案件。目前，各地公安機關、法院對於這一司法模式的大規模適用還缺乏足夠的興趣。在最為關鍵的和解協議的達成方面，相當多的司法人員並不願意發揮居中調停的作用，對於在加害方和被害方之間進行細緻入微的勸導說服工作缺乏耐心。那種召集各相關方共同參加和解會議的調解形式，還遠沒有得到各地司法機關的認可和推行。很多檢察官、法官似乎更願意將和解協議的達成交由加害方與被害方自身，或者委託一些社會調解機構代為調停，以避免自己因過多地參與調解而導致工作量的增加。無論是司法人員還是人民調解機構，為促成雙方和解協議的達成，更多地將說服勸導工作放在經濟賠償數額和標準上面。結果，調解過程充滿了「批評教育」和「討價還價」的氣氛，主持調解的人士往往站在道德的制高點上，對存在「過錯」的加害人、被害人及其雙方各自的近親屬進行道德的和法制的教育，以便使各方都感到「理虧」和「愧疚」，不再提出過分無理的要求。中國調解制度中所固有的那種「互諒互讓」、「雙方各打五十大板」的傳統，在這一司法模式的推行中體現得淋漓盡致。結果，司法人員對和解協議的達成結果給予了高度重視，對和解的過程則未必高度重視，被害人很難通過某種面對面的交流機制，獲得減緩精神痛苦和消除心理創傷的機會。可以說，過分糾纏於經濟賠償數額的確定，而忽略了被害人心理需要乃至社會關係的修復，這是目前刑事和解推行中存在的最大問題。

　　未來的刑事和解制度究竟向何處去？按照筆者的基本估計，這一新型制度由於克服了傳統刑事司法中的一些固有缺陷，使得被害人、被告人和司法人員都可以從這一程序的適用中獲得顯著的收益，並有助於促進社會關係的修復和社會的和諧，因此，它將繼續顯示出強大的生命力。作為一種基於現實社會需要而發育出來的司法模式，刑事和解制度將獲得進一步發展的較大空間。但是，基於對目前改革試驗中所存在的問題和不足的認識，我們可以對其未來發展動向作出一定的分析和預測。

　　首先可以肯定的是，刑事和解的適用範圍將得到大大的擴展。山東煙台成功地將「平和司法」模式從輕傷害案件向過失犯罪案件和未成年人犯罪案件加以推行，福建廈門、海南和北京等一些地區將刑事和解制度推行到那些在校大學生涉嫌盜竊、傷害的案件之中。這些經驗說明，刑事和解制度不僅對那些輕微刑事案件具有普遍的適用能力，而且還可以靈活地解決未成年人和在校學生的犯罪問題。在近期發生的幾起涉及在校大學生激情殺人的案件中，由於實施殺人的被告人存在一些從輕量刑的情節，特別是被告人的近親屬向被害方作出了真誠的賠禮道歉，提供了高額的經濟賠償，獲得了被害方的諒解和寬恕，被害方向法院提出了不希望對被告人判處死刑的意見。結果，法院考慮到被告方與被害方達成和解的事實，尊重了被害方的意見，對被告人作出了死刑緩期執行的判決。[38]對於這類判決方式，社會各界儘管可能存在較大的爭議，但從另一方面也可以看出，即使在那些可能判處極刑的最嚴重犯罪案件中，中國司法機關對於被害方與被告方達成和解的案件，也開始給予高度的尊重。

　　當然，刑事和解制度的推行並不意味著司法機關對一個達成和解協議的刑事案件，必然要按照民事化或者其他非刑事化的方式進行處理。事實上，在近期的刑事和解試驗中，一些地方的司法機關也開始採用諸如免予刑事處分、適用緩刑、判處輕刑等各種輕緩方式處理刑事案件。這種將非刑事化處理與輕緩的刑事化處理加以結合的做法，顯示出刑事和解制度在適用上可以具有一定的靈活性並保持適度的活力。按照這一思路，刑事和解可以作為一種法定的「減輕情節」，成為法院對被告人進行量刑時需要考慮的一個重要因素。對於那些可能判處被告人三年以上有期徒刑的案件，被告方真誠地向被害方作出謝罪並提供了合理經濟賠償的，法院完全可以在法定量刑幅度之下進行寬大處理。對於那些可能對被告人適用死刑的最嚴重犯罪案件，被害方與被告方達成和解協議並明確提出不適用死刑之要求的，法院經過審查確認被害方的要求是自願提出的，也可以此為依據認真考慮是否適用死刑的問題。當然，被害方的意見並不能對法院的量刑具有決定的作用。

　　其次，作為一種旨在促進被害方與加害方達成和解的機制，刑事和解制度目前主要是在偵查、審查起訴和第一審程序中得到適用。從長遠的角度來看，刑事和解應像民事訴訟中的調解程序那樣，成為獨立於正式刑事訴訟程序之外的非訴訟解決案件程序。具體而言，對於那些可以按照非刑事化方式加以處理的輕微刑事案件，公安機關、檢察機關在審判前階段都可以適用刑事和解程序，對達成和解協議的案件作出不立案、撤銷案件或者不起訴的決定；對於被告方與被害方在審判階段達成和解協議的任何刑事案件，法院都可以通過刑事和解程序，做出非刑事化或者輕緩的刑事化處理方式；對於不符合刑事和解條件或者經過調解沒有達成和解協議的案件，公檢法機關應當將其轉人正式刑事訴訟程序進行處理，並不得因被告人沒有與被害方達成和解協議而做出對其不利的決定。不僅如此，即使在執行階段，被害人對於減刑、假釋、監外執行等刑罰方式的變更，也應有參與和發表意見的機會。無論是法院還是刑罰執行部門，均應當建立一種促進被害方與加害方進行和解的機會。對於被害方與加害方達成的和解協議，應作為對加害人適用減刑、假釋和監外執行的一項重要因素。

　　最後，刑事和解的推行應將化解社會矛盾和維護社會和諧作為主要目標，並為此建立最低限度的程序標準。目前，刑事和解制度還沒有被國家基本法律所接納，各地司法機關為推行這一制度，在和解協議的達成問題上採用了多種不同的程序模式。為保證刑事和解在制度探索上取得積極的成果，有必要在保持推行方式多元化的前提下，建立一些旨在維護其純潔性的最低標準。例如，司法機關無論是接受衝突雙方的自行和解、委託專門調解機構進行調解，還是親自主持司法調解，都要確保被害人有充分的發表意見和傾訴心理需求的機會，並使被告人有機會傾聽被害人的感受，了解自己的行為給被害人帶來的心理創傷和精神痛苦；同時，被告人也應有機會表達認罪悔過之情，並對自己犯罪行為的原因進行反省。對於這種精神層面的交流和溝通，只能通過強制性的規範方式才能在這一制度的推行中加以保證。不僅如此，在司法機關接受雙方達成的和解協議之前，有必要舉行由司法人員主持的和解會議，使得所有與該案件有關的當事人及其近親屬、學校、單位以及社區的代表被召集在一起，傾聽被害人的觀點和感受，了解被告人的犯罪經過、犯罪原因和悔罪認識，討論有關經濟賠償標準的合理性。這不僅可以促進被害人與被告人達成諒解，而且還有助於被害人消除由於犯罪而引起的對社會的不信任和仇視心理，積極地回歸原有的社會生活，使一切因犯罪所引起的漣漪和波瀾歸於平靜。

　　陳瑞華，北京大學法學院教授，博士生導師。

　　【注釋】

　　[1]迄今為止，已經有四個省和直轄市的政法機關發布了專門的規範性文件。例如，2003年，北京市政法委員會發布了《關於北京市政法機關辦理輕傷害案件工作研討會紀要》；2004年7月，浙江省高級法院、浙江省檢察院和浙江省公安廳聯合發布了《關於當前辦理輕傷害案件適用法律若干問題的意見》；2005年，安徽省公安廳會同省法院和省檢察院共同出台有關《辦理故意傷害案（輕傷）若干問題的意見》；2005年，上海市高級法院、上海市檢察院、上海市公安局和市司法局聯合下發了《關於輕傷害案件委託人民調解的若干意見》。

　　[2]例如，2006年，山東省臨沂市人民檢察院試行《臨沂市檢察院審查起訴環節輕傷害案件委託人民調解委員會調解實施辦法》，對輕傷害案件實行調解；2004年，河南許昌縣人大常委會、縣委政法委根據有關法律和規定，組織縣人民法院、檢察院、公安局、司法局，制定了《關於辦理輕傷害案件若干問題的意見（試行）》。參見殷培軍、薛偉：《輕傷害不急著起訴，先行調解》，載《法制日報》2006年7月14日：《許昌出台輕傷害案件處理意見》，載《人民代表報》2004年11月2日。

　　[3]所謂「恢復性司法」（Restorative Justice），是指在20世紀70年代開始在西方興起的刑事司法運動。按照普遍接受的看法，恢復性司法是對犯罪行為做出的系統性反應，它著重於治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會所帶來或所引發的傷害。相對於傳統的刑事司法而言，恢復性司法將重點放在對被害人的經濟補償、被害人與犯罪人關係的修復以及被害人重新回歸社會等方面。參見（美）丹尼爾·W·凡奈思：《全球視野下的恢復性司法》，王莉譯，載《南京大學學報》2005年第4期；Howard zehr，Changing Lenses：A New Focus for Crime and Justice，Scottsdale，PA：Herald Press，1990．

　　[4]參見黑丁、小楠：《被害人家屬求情，殺害女友大學生獲輕刑》，載《檢察日報》2006年7月27日。

　　[5]2006年7月12日，在中國人民大學和北京市檢察官協會共同主辦的「和諧社會語境下的刑事和解學術研討會」上，與會的法學界人士普遍贊同刑事和解有利於促進社會和諧的說法，並有一些資深法學家從中國傳統文化的角度，為刑事和解制度尋找文化依據。參見高銘暄、張天虹：《刑事和解與刑事實體法的關係——一種相對合理主義視角的考察》；樊崇義、陳驚天：《和合思想與刑事和解制度的構建》，載中國人民大學刑事法律科學研究中心、北京市檢察官協會編印：《和諧社會語境下的刑事和解學術研討會文集》，2006年7月版。

　　[6]參見杜萌：《索維東代表提議設立刑事和解不起訴、暫緩起訴制度》，載法制網2006年3月7日。

　　[7]參見聞剛：《恢復性司法的核心價值和基本功能》；趙玉剛：《我國引入恢復性司法的程序設計》；狄小華：《複合正義與刑事調解》。以上三篇論文均載於王平主編：《恢復性司法（2005年卷）》，群眾出版社2005年版。另參見宋英輝、許身健：《恢復性司法程序之思考》，載《現代法學》2004年第3期。

　　[8]參見李松等：《輕傷害案件相對不起訴：推行刑事和解滿意率是100%》，載《法制日報》2006年7月26日；崔麗：《北京朝陽檢察院擴大輕傷害案件不起訴範圍》，載《中國青年報》2002年12月26日。

　　[9]參見汪權等：《輕傷害案件可以私了》，載《廈門晚報》2004年8月10日；崔麗：《北京朝陽檢察院擴大輕傷害案件不起訴範圍》，載《中國青年報》2002年12月26日。

　　[10]參見曹颺等：《海口市梅蘭區檢察院調解輕微刑案，積極構建和諧社會》，載《法制時報》2005年8月29日。

　　[11]參見《煙台：走在「平和司法」的大道上》，載《檢察日報》2006年4月12日。

　　[12]參見賀同：《上海輕傷害案件將允許訴前調解》，載《東方早報》2006年5月25日。

　　[13]參見吳蓉：《輕傷害可以人民調解了解》，載《勞動報》2006年5月29日。

　　[14]參見馬芸等：《區縣法院今年都設調解室》，載《上海青年報》2006年3月31日。

　　[15]參見石先廣：《輕傷案件委託人民調解的探索及啟示》，載北大法律信息網www．chinalawinfo．com2006年8月15日。

　　[16]前引[11]。

　　[17]參見劉金林：《恢復性司法：理性探索，審慎推行》，載《檢察日報》2006年6月16日。

　　[18]辯訴交易（plea bargaining）儘管在理論正當性上面臨長時間和多方面的批評和非議，但這一在美國司法中自生自發地產生的非正式制度滿足了刑事訴訟各方的利益：對於檢察官來說，辯訴交易是解決那些證據不足、定罪希望渺茫的案件的有效方式，這種制度至少可以帶來法院做出有罪判決的結局；對於辯護律師來說，通過非正式的協商和妥協即徹底處理完一個刑事案件，這既不影響自己的法律援助收入，還可以在既定時間內處理更多的類似案件；對於被告人來說，與其忍受長時間的未決羈押、繁瑣的司法程序和不確定的司法結局，還不如選擇這種速決方式，以最大限度地獲得量刑上的「優惠」或「折扣」；對於法官來說，對控辯雙方達成辯訴交易的案件直接做出有罪判決，可以避開那種繁瑣、冗長的法庭審判程序，大大節約訴訟成本。參見陳瑞華：《義大利刑事特別程序與美國辯訴交易之比較》，載《政法論壇》2005年第3期、第4期。

　　[19]參見李軒甫等：《調解，化解冤家積怨》，載《檢察日報》2005年9月18日。

　　[20]按照北京市崇文區法院的調查，該院從2001年1月至2004年10月刑事附帶民事訴訟判決的執行率為零。參見《多年來崇文區法院附帶民事判決執行率為零》，載《法制早報》2005年8月22日。

　　[21]參見崔麗：《北京朝陽檢察院擴大輕傷害案件不起訴範圍》，載《中國青年報》2002年12月26日。

　　[22]參見石先廣：《輕傷案件委託人民調解的探索及啟示》，載北大法律信息網www．chinalawinfo．con2006年8月15日。

　　[23]前引[11]。

　　[24]參見肖志勇：《對故意傷害案件的調研》，載中國法院網2003年9月12日。

　　[25]參見崔麗：《北京朝陽檢察院擴大輕傷害案件不起訴範圍》，載《中國青年報》2002年12月26日；李松等：《北京朝陽檢察院對輕傷害案件相對不起訴：推行刑事和解滿意率是100%》，載《法制日報》2006年7月26日。

　　[26]參見吳兢：《輕傷害案：刑罰是最佳選擇嗎？》，載《人民日報》2003年6月17日。

　　[27]有關這一問題的討論，參見William T．Pizzi ＆ Luca Marafioti，「The New Italian．Code of Criminal Procedure：the Difficulties of Building．an Adversarial Trial system on a Civil Law Foundation」，17 The Yale Journal of lnternational Law，5（1992）。

　　[28]參見張景義等：《聚焦國內「辯訴交易」第一案》，載《人民法院報》2002年8月8日。

　　[29]在2005年公安部門開門接訪期間，在河南省鹿邑縣公安局所受理的278起信訪案件中，故意傷害案件竟有82起（輕傷25起、輕微傷57起）之多！占整個信訪案件的29．4%。參見《河南鹿邑縣公安局處理群眾信訪問題抓實有效》，載人民網2005年9月18日。

　　[30]上述數據均出自北京市東城區人民檢察院「北京市檢察機關刑事和解實證研究」課題組的調查報告。參見《北京市檢察機關刑事和解實證研究——以輕傷害案件的處理為切入點》，載中國人民大學刑事法律科學研究中心、北京市檢察官協會編印：《和諧社會語境下的刑事和解學術研討會文集》2006年7月版。

　　[31]有關程序正義的理論，參見陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第1頁以下。

　　[32]有關協商性司法或者國家與被告人的妥協問題，參見馬明亮：《正義的妥協——協商性司法在中國的興起》，載《中外法學》2004年第3期。

　　[33] Herbert Packer，The Limits of the Criminal Sanction，stanford University Press，1968，pp．149—173．

　　[34]例如，在中國主流的刑事政策中，無論是「懲辦與寬大相結合」、「寬嚴相濟」還是「坦白從寬，抗拒從嚴」，所表達的無非是國家與被告人、犯罪人的關係，而根本沒有提及被害人問題。

　　[35]參見（英）卡洛林·霍伊爾、理查德·楊：《恢復性司法》，載（英）麥高偉等主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第473頁以下。

　　[36]參見（美）霍華德．澤赫：《恢復性司法》，章琪等譯，載狄小華：《刑事司法前沿問題——恢復性司法研究》，群眾出版社2005年版，第24頁至65頁。

　　[37]有關刑事和解所面臨的理論及實踐爭議問題，參見劉金林：《恢復性司法：理性探索，審慎推行》，載《檢察日報》2006年6月16日；吳曉峰：《刑事和解爭議中試水遇法律難題》，載《法制日報》2006年7月26日。

　　[38]前引[4]