第938號，將銀行卡借給他人使用後，通過掛失方式將銀行卡內的他人資金取走的行為，如何定性

最高法院公布刑事指導案例第938號，《刑事審判參考》第95輯

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[由於我國對銀行卡實行實名制,必須由本人攜帶身份證才能申領,銀行卡內資金交易的權利、義務由持證申領人享有和承擔,即銀行卡申領人被視為銀行卡的全部權利的所有人,其具有支配、使用卡內全部資金,凍結卡內資金,申請掛失及停止銀行卡的使用等各項權利。如果銀行卡有透支功能,則由銀行卡的申領人承擔還款義務,發生還款違約時也是由申領人承擔違約責任。]

曹成洋侵佔案[第938號]--將銀行卡借給他人使用後，通過掛失方式將銀行卡內的他人資金取走的行為，如何定性

一、基本案情

被告人曹成洋,2012年4月因涉嫌盜竊罪被逮捕。

山東省淄博市張店區檢察院以曹成洋犯盜竊罪,向淄博市張店區法院提起公訴。

淄博市張店區法院經審理查明:2011年10月,曹成洋的鄰居王玉申找到曹成洋及其家人,與曹成洋商定,用曹成洋及其家人的身份證辦理四張招商銀行卡供王玉申的親戚張聰轉賬使用,並許諾每張卡給曹成洋200元的「好處費」。辦理好銀行卡後,張聰將銀行卡拿走並設定了密碼。2012年2月1日,曹成洋不願意將其母親楊春梅名下的招商銀行卡繼續提供給張聰使用,遂與楊春梅等人到招商銀行淄博分行將以楊春梅名義開立的銀行卡掛失並凍結了賬戶內資金,曹成洋在此過程中得知該賬戶內有人民幣50萬元資金。張聰得知該銀行卡被掛失後,找到曹成洋表示願意給好處費,讓曹成洋取消掛失,但雙方協商未果。2月9日,曹成洋與其母楊春梅等人在招商銀行淄博分行補辦了新的銀行卡並重新設定了密碼。後曹成洋與楊春梅等人在招商銀行濟南分行以曹成洋的名義辦理新銀行卡,並通過銀行轉賬方式將楊春梅賬戶內的資金轉人該新銀行卡賬戶內。淄博市張店區法院認為,該案應系告訴才處理的侵佔案,遂依照《最高法院關於適用(刑事訴訟法)的解釋》之規定,裁定本案終止審理。

宣判後,被告人曹成洋未上訴,檢察院未抗訴,裁定已生效。

二、主要問題

將銀行卡借給他人使用後,通過掛失方式將銀行卡內的他人資金取走的行為,如何定性?

三、裁判理由

本案在審理過程中,對曹成洋的行為如何定性,存在兩種意見:第一種意見認為,曹成洋的行為構成盜竊罪。理由是:曹成洋明知其母親楊春梅名下銀行卡內的存款系張聰所有,且張聰一直保管該銀行卡及密碼,曹成洋在張聰不知情的情況下,以其母親楊春梅的身份證件向銀行申請掛失並重新辦理銀行卡及設置密碼,其行為雖然符合銀行的相關規章制度,但這並不能否定曹成洋行為是一種秘密竊取行為,因為曹成洋掛失張聰持有的楊春梅名下的銀行卡並將該銀行卡內的資金轉移至自己控制下,對於財物所有人張聰來說是不可知曉的,且該行為在新的銀行卡辦理並重新設定密碼後即已完成,符合盜竊罪的構成要件。第二種意見認為,曹成洋的行為構成侵占罪。理由是:曹成洋明知其母親楊春梅名下的銀行卡上的錢是張聰存人,仍然私自支取這筆錢,且在張聰發現後拒絕了張聰的還款請求,具有非法佔有他人財產的主觀故意。從客觀方面來說,雖然楊春梅名下的銀行卡一直由張聰本人持有,但該銀行卡內的資金卻隨時處於曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可隨時將該銀行卡掛失從而佔有卡內資金,曹成洋也確實實施了到銀行辦理掛失、補卡及支取資金的行為。上述行為無疑是將代為保管的他人財物佔為己有,且拒不歸還,應當認定曹成洋的行為構成侵占罪。

我們同意後一種意見。本案準確定罪的關鍵在於正確區分盜竊罪與侵占罪。兩罪在犯罪客觀方面有明顯的區別,一般比較容易區分,但是,因為兩罪同屬侵犯財產型犯罪,均以非法佔有為目的,在犯罪對象、犯干主觀方面存在一定的相似之處,故對部分類似本案的非法佔有他人財物案件如何定性存在一定的分歧。在此類案件中,為準確區分盜竊罪和侵占罪:應當重點分析考察以下幾個方面:

(一)行為人佔有財物的時間

盜竊罪的犯罪對象為他人控制的財物,對於自己已實際控制的他人財物一般不能成立盜竊罪,行為人在實施盜竊行為之前,尚未實際控制他人財物。侵占罪的犯罪對象為行為人代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物,行為人在實施侵佔行為之前,已經控制他人財物,其特徵是將自己控制的財產不法「佔為己有」。控制是指人對財物的支配、管理狀態。控制屬於事實上和物理意義上的掌控,不等於法律意義上的佔有,即「佔為己有」。侵占罪不僅可能侵佔自己直接控制的他人財物,而且可能侵佔法律形式上控制的他人財物。就本案而言,由於我國對銀行卡實行實名制,必須由本人攜帶身份證才能申領,銀行卡內資金交易的權利、義務由持證申領人享有和承擔,即銀行卡申領人被視為銀行卡的全部權利的所有人,其具有支配、使用卡內全部資金,凍結卡內資金,申請掛失及停止銀行卡的使用等各項權利。如果銀行卡有透支功能,則由銀行卡的申領人承擔還款義務,發生還款違約時也是由申領人承擔違約責任。非經法定機關通過法定程序作出決定,任何其他人都無權對抗其行使上述各項權利。顯然,無論銀行卡由誰實際持有並使用,銀行卡的權利義務都由申領人承受,卡內資金在法律形式上都處於申領人的控制之下。

因此,借用人雖持有銀行卡並掌握銀行卡的密碼,但其一旦將資金存放到借來的卡內,該資金就在法律形式上處於銀行卡申領人的控制之下。本案中,雖然曹成洋的母親楊春梅名卡的銀行卡及密碼一直由張聰本人持有和掌握,但該銀行卡內的資金在法律形式上處在曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可隨時通過將該銀行卡掛失的方式實際控制該銀行卡內的資金。曹成洋和其母親到銀行辦理掛失、補卡及支取卡內資金的行為,正是對銀行卡及卡內資金行使支配控制權的體現。因此,從掛失行為實施之日起,本案中的銀行卡及卡內資金的實際控制人是曹成洋的母親張春梅,而非張聰,且因曹成洋與張春梅具有特殊的親屬關係,該銀行卡及卡內資金實際上一直是由張春梅和曹成洋共同控制。

(二)行為人非法佔有財物的手段侵占罪中,行為人非法佔有他人財物時,該財物已在行為人的持有和控制之下,行為人採取抵賴等手段拒不交出或者拒不退還從而使持有變為「非法佔為己有」。侵占罪的手段,既可以是秘密的,也可以是公開的或半公開的。而盜竊罪中,非法佔有他人財物之前,該財物並不在行為人的實際控制之下,行為人必須通過秘密竊取的手段才能實現非法佔有。所謂秘密竊取,是指行為人採取自認為不為財物所有者、保管者或者經手者所發覺的方法,暗中將財物取走的行為,具有不可否認的主觀性特徵,行為人的主觀內容包括對於手段行為秘密性的認識,即行為人主觀上認為其行為是在他人不知覺的情況下實施的,它不僅能反映出盜竊罪秘密性的行為特徵,而且也是判斷行為秘密性不可缺少的要素。

本案中,曹成洋及其母親楊春梅等人將銀行卡掛失後,張聰即知曉並與曹成洋協商讓其取消掛失,雙方協商未果。在此情況下,曹成洋重新辦理銀行卡並將卡內現金轉賬的行為,屬公然據為己有,主觀上不具有秘密性,不符合盜竊罪的構成特徵。

(三)行為人犯罪故意產生的時間

侵占罪作為不轉移財物控制的犯罪,其犯罪故意可能產生於實際控制他人財物之後,而盜竊罪是轉移財物控制權的犯罪,其犯罪故意只能產生於持有、控制他人財物之前。本案中,根據在案證據,曹成洋是在掛失該銀行卡得知卡內有人民幣50萬元資金後產生了非法佔有卡內資金的犯罪故意,其犯罪故意產生於控制該銀行卡內資金之後,且隨後實施了到銀行補卡及支取原卡內資金的行為,因此曹成洋的行為不能認定為盜竊罪,而應當認定為侵占罪。

綜上,公訴機關指控曹成洋犯盜竊罪屬定性錯誤。根據刑法和刑事訴訟法的相關規定,侵占罪系告訴才處理的犯罪,只能由被害人提起自訴。法院依法裁定本案終止審理是正確的。(撰稿:山東省淄博市張店區法院王德錄 劉曉輝審編:最高法院刑三庭 羅國良)