竊取意圖無法證明時，宜僅處罰冒用他人信用卡的行為

【辦案要旨】

證據是司法機關據以定案的基礎。只有在現有證據達到足以證實被告人具有「秘密竊取」的明確故意時，才能以盜竊罪對其定罪量刑。當不足以排除可能存在的合理懷疑時，則應本著有利於被告人的原則對其行為進行評價。故此，在被告人姚某芳竊取信用卡的意圖無法證明時，宜僅處罰其冒用他人信用卡的行為，定信用卡詐騙罪。

【基本案情】

被告人姚某芳，男，1982年3月20日出生，漢族，初中文化程度，無業，戶籍所在地為黑龍江省哈爾濱市動源三道街。

被告人姚某芳於2008年11月1日10時許，在北京市西城區西單北大街107號中國民生銀行北京西單支行取款機處，陪同其同事白某玉查詢白的民生銀行信用卡的一筆錢是否到賬。查詢後，白某玉發現錢沒有到賬，於是就將卡放進錢包里離開自動取款機。此時姚某芳提出要幫白某玉再查一下。白某玉沒仔細想，便將錢包給了姚某芳，姚從錢包里拿出民生銀行卡在ATM機上再次查詢（白某玉之前曾告訴姚某芳該卡密碼），白某玉在取款機外等。姚某芳查完發現錢仍沒有到賬，就把錢包還給了白某玉，並順手將白某玉的民生銀行卡裝在自己身上，白某玉並未發現信用卡未歸，二人隨後離開自動取款機。姚某芳和白某玉分別後，於2008年11月1日13時35分持卡前往本市西城區黃寺大街萬家馬甸郵幣卡市場C―8093號刷卡套取人民幣11000元，後又於2008年11月6日、11月13日在黑龍江省雞西市分別從該卡內提取人民幣2700元。後被害人白某玉報警，民警經對姚某芳實施上網追逃，於2009年3月3日將姚某芳抓獲。姚某芳在被抓獲後辯稱：其沒有竊取被害人信用卡，而是在幫助白某玉查詢後將卡「忘」在了自己身上。

2009年5月19日，北京市公安局西城分局以〔2009〕第455號起訴意見書認定，犯罪嫌疑人姚某芳於2008年11月1日10時許，在北京市西城區衚衕口處的民生銀行內，趁事主白某玉不備，盜竊白某玉錢包中的民生錢行卡1張，後持該信用卡刷卡消費、取現1萬餘元，姚某芳的行為觸犯了刑法》第264條之規定。後以其涉嫌犯盜竊罪向北京市西城區人民檢察院移送審查起訴。北京市西城區人民檢察院於2009年7月3日以京西檢訴字〔2009〕0377號起訴書認定．被告人姚某芳於2008年11月1日10時許，在本市西城區西單北大街107號中國民生銀行北京西單支行取款機處，秘密竊取被害人白某玉的民生銀行信用卡1張，後持該信用卡刷卡套取現金1萬餘元，其行為觸犯了《刑法》第196條、第264條之規定。後以其構成盜竊罪向北京市西城區人民法院提起公訴。北京市西城區人民法院認為，被告人姚某芳以非法佔有為目的採取編造謊言的手段獲取他人信用卡後，冒用他人信用卡套取、提取現金且數額較大的行為，擾亂了金融秩序，破壞了市場經濟秩序，已構成信用卡詐騙罪。依據《刑法》第196條第3項，判處姚某芳有期徒刑1年。後被告人姚某芳未提出上訴；北京市西城區人民檢察院未提出抗訴。

【疑難問題】

竊取意圖無法證明時，冒用他人信用卡該如何處理？

【分歧意見】

第一種意見認為，姚某芳的行為應認定為盜竊罪。姚某芳在知道被害人信用卡密碼的情況下主動提出要替被害人查詢查詢後將卡「忘在了自己身上」，後又從該卡內套取現金11000元，被告人的上述行為說明，被告人具有非法佔有被害人財產的目的，並在該目的支配下，實施了秘密竊取被害人信用卡並使用的行為。因此，其行為系「盜竊信用卡並使用」，應依照《刑法》第196條第3款以盜竊罪對其定罪處罰。

第二種意見認為，姚某芳的行為應認定為信用卡詐騙罪。姚某芳取得信用卡的過程首先源於被害人白某玉的自願交付，其辯稱「順手忘在自己口袋裡」，有其合理性，被害人的陳述並不能明確證實姚某芳的主觀故意，且本案也沒有其他證據能夠對姚某芳將卡放在自己身上時的主觀狀態予以甄別。因此，不宜強行推斷姚某芳具有秘密竊取的主觀故意。對於姚某芳佔有他人信用卡並冒用的事實，應以信用卡詐騙罪對其定罪處罰。

以上兩種意見對於姚某芳使用他人信用卡套取1萬餘元的事實並沒有爭議，關鍵問題在於對其前期取得信用卡行為如何評價，這也決定了其後來使用信用94卡行為的性質是「冒用」還是「竊取後的使用」。

【深度評析】

筆者認為，姚某芳的行為應認定為信用卡詐騙罪。理由如下：

1．當前證據不足以認定姚某芳主觀上具有「竊取」故意。「兩高三部」《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第18條規定，對被告人供述和辯解應當著重審查以下內容：被告人的辯解內容是否符合案情和常理，有無矛盾。第32條規定，對證據的證明力，應當結合案件的具體情況，從各證據與待證事實的關聯程度、各證據之間的聯繫等方面進行審查判斷。因此，只有那些「之間具有內在的聯繫，共同指向同一待證事實，且能合理排除矛盾的」證據，才能作為定案的根據。區分盜竊罪還是信用卡詐騙罪的關鍵在於：行為人是「盜竊信用卡並使用」還是「冒用他人信用卡」。對於盜竊罪這種「主觀方面不存在間接故意」『趙秉志：《侵犯財產罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第165頁。』的犯罪而言，證據上須達到足以認定行為人主觀上存在積極追求竊取結果發生，且意志上不存在放任的標準。鑒於實踐中可能出現的複雜情況，我們不反對通過客觀證據來推斷被告人的主觀故意，事實上大量被告人不認罪的案件都需要司法機關通過行為人的客觀表現來推斷其主觀狀態，但該客觀表現必須清晰、明確，相應的證據必須達到確實、充分的程度。本案中，被害人在將信用卡給姚某芳時，連同裝卡的錢包一起交給姚，姚聲稱其接過來查詢後，由於疏忽將錢包還給被害人白某玉，而將卡「忘」在自己身上。姚的辯解是否能被採信，需要綜合案件證據情況來分析。在案發現場，只有被告人姚某芳與被害人白某玉二人，即只有白某玉的陳述能夠對姚某芳的供述起到印證或削弱作用。案件中，姚某芳將信用卡裝在自己身上、將錢包還給白某玉時，白某玉並未發現信用卡的去向，直到信用卡被套現、提現後才發現卡不在手中的事實。可以看出，白某玉對姚某芳何時佔有自己信用卡的時間並不知曉，也無法分辨姚某芳行為時的主觀狀態是「蓄意竊取」還是「佔有後忘記歸還」。因此，本案證據無法達到「被告人的供述和辯解與同案犯的供述和辯解以及其他證據能否相互印證」的程度，雖然姚某芳具有故意竊取該卡的現實可能性，但依據此「可能」就認定姚某芳的行為構成盜竊罪尚缺乏說服力，顯得不夠嚴謹、客觀。

2.定信用卡詐騙罪符合「疑罪從輕」的原則。

被告人姚某芳取得並使用信用卡的方式，可分為前後兩個階段。前一階段，被害人白某玉在被告人姚某芳提出幫助其查詢信用卡的情況下，將錢包（信用卡）交給了被告人姚某芳，由上述分析可知，在此階段姚某芳取得該信用卡並不是毫無依據的。後一階段，被告人姚某芳冒用他人信用卡，從中套取現金、提取現金，對金融管理秩序造成了破壞，構成《刑法》第196條第1款規定的「冒用他人信用卡」的信用卡詐騙行為。就整個案情來講，現有證據並不足以證明被告人姚某芳的行為具有盜竊信用卡的主觀故意，應本著有利於被告人的原則，把處罰重點放在姚某芳冒用他人信用卡並使用的後續行為，對其前期的取卡行為不宜按盜竊性質作評價。所謂「存疑時有利於被告人的原則」，是指在對事實存在合理的疑問時，應當作出有利於被告人的判決、裁定。該原則在具體適用中可能表現為多種情形：當事實在有罪與無罪之間存在疑問時，應該按照無罪來處理；當事實在重罪與輕罪之間存在疑問時，應該認定為輕罪；就從重處罰情節存在疑問時，應當否認從重處罰情節；當無法確信某一犯罪行為是否超過追訴時效時，應當不再追訴。『參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第314頁。』從定罪量刑來說，定信用卡詐騙，應處5年以下有期徒刑或者拘役；若以盜竊罪來定罪量刑，應處3年以上10年以下有期徒刑。顯見，對於被告人姚某芳的行為，如果認定為信用卡詐騙罪，處罰將會輕緩許多。

綜上所述，證據是司法機關據以定案的基礎。在推定被告人是否具有「秘密竊取」的主觀故意時，應嚴格遵守「兩個證據規定」，只有在現有證據達到足以反映被告人具有該故意的證明標準時，才能以盜竊罪對其定罪量刑。當證據的證明力不足以排除可能存在的合理懷疑時，則應本著有利於被告人的原則對其行為進行客觀的評價，才能實現公平正義的價值目標。

原文載北京市人民檢察院法律政策研究室編：《刑事疑難案例參閱》，中國檢察出版社2015年1月第1版，P93-P96頁。作者：北京市人民檢察院邱江華，北京市人民檢察院第三分院張倩。