論建立以一審庭審為中心的事實認定機制

轉貼自：《中國法學》2010-2，143　　原作者：龍宗智 【內容提要】刑事訴訟的事實認定，應以一審庭審為中心，即以審判為中心、庭中為中心、一審為中心；而不應當以庭前程序為中心、庭下活動為中心、上級審為中心。然而，上述反訴訟規律的做法，在某種程度上正是中國刑事案件事實認定機制的現實。如果不解決刑事案件事實認定結構與機制的問題，就不能提高刑事案件的辦案質量。但考慮現實條件，應區別案件類型與司法任務，確立不同的司法應對方式，限制這一機制的適用範圍。建立這一機制，需要適度阻斷偵審聯結，限制庭前活動的「預審」與代審功能，實現庭審的實質化、有效性和中心作用；需要通過加強審判法官與合議庭的責任，限制審委會與院、庭長在案件事實認定上的權力，限制庭下閱卷的作用等措施，發揮庭審對事實認定的決定作用；需要規範請示彙報制度，調整訴訟資源配置，規範發回重審制度，同時全面加強基礎基層建設，增強一審法院司法能力，保證事實審理以一審為中心。 　　【關鍵詞】事實認定 審判中心 庭審中心 一審中心 訴訟機制 　　[Abstract]The fact-finding in criminal procedure should evolve around the first-instance trial, or in other words, it should evolve around the court procedure at first instance instead of pre-trial procedure or beyond-court activities or higher-level trial. However, the above-mentioned approaches which vary from the nature of criminal procedure are the practically adopted ones in our country. We can not improve the quality of case handling unless we improve the structure and mechanism of fact-finding. Considering the current conditions,we should differentiate various types of cases and judicial tasks so as to adopt different ways to deal with them. To establish such a mechanism we need to appropriately separate trial from investigation, and prevent pretrial activities from actually becoming trial activities so as to guarantee the functions and efficiency of court trial. We need also to reinforce the responsibilities of trial judges and the collegial panel, restrict the power of the judicial committee and court leaders in fact-determination, and restrict the functions of after-trial file review so as to make fact-finding evolve around court trial. Moreover, we should improve our systems of consultation, report, and disaffirmation, and improve the over-all construction of the court so as to strengthen its judicial competence and to make sure that fact-finding evolve around the first-instance trial. 　　刑事訴訟是一個動態過程，這一過程，在學理上可以劃分為三條相互關聯的延伸線，即公訴、程序的展開以及心證的形成。⑴公訴是前提，刑事程序的推展是條件，在圍繞公訴進行訴辨對抗以及程序推進過程中逐步形成裁決者對案件事實的認定（心證），即為訴訟的落腳點和目的。由於訴訟是圍繞法官建立心證，而法官建立心證的主要空間是法庭，因此以審判為中心，以庭審為重點，是訴訟的「題中應有之義」。不過，因錯漏難免，心證形成不應當是一次決定不可變更的，因此而有上級審，包括二審、複核審、再審等，以糾偏救濟。但就心證形成、事實確認而言，上級審的功能相對於一審是有限的。由此可知，合理的訴訟事實確認機制，應當以一審庭審為中心。 　　以一審庭審為中心，是一個關係性命題，它包含三方面的主要論點：其一，在偵查、起訴、審判的事實認定行為鏈中，應當以審判為事實認定的決定性環節；其二，在審理、裁判的多種行為中，應當以庭審即法庭審判為中心和決定性環節；其三，在一審與二審、複核審和再審的審級體制中，應當以一審為重心和事實判定最為重要的審級。而這三點具有不可分割的內在聯繫。 　　前述本文中心思想即所包含的具體內容，應當說體現了訴訟的規律。亦即刑事訴訟的事實認定，本應以審判為中心、庭審為中心、一審為中心；而不應當以庭前程序為中心；庭下活動為中心；上級審為中心。然而，上述反訴訟規律的做法，在某種程度上正是中國刑事案件事實認定機制的現實，而且目前隨著司法行政化趨勢的加強，呈更為強化的態勢。如果不解決刑事案件事實認定結構與機制的問題，就不能提高刑事案件的辦案質量，不能有效地防止冤假錯案的發生。 一、事實認定為何應以一審庭審為中心 （一）審判是事實認定的中心環節 　　訴訟產生於當事人不同的事實敘述和訴訟主張，因此，確定案件事實並在此基礎上適用法律，是訴訟的基本任務。在民事程序中，訴訟即為審判，當事人的一切訴訟活動圍繞法官的心證和法律適用的意見進行，因此，以審判為中心，是不言而喻的。但刑事訴訟則有所不同。刑事訴訟的目的，是國家刑罰權的實現，為此，國家偵查與控訴的機關擔當調查證據查明案件事實並在此基礎上提出控訴的職責。因此，在審前階段，就形成一個較長時期的搜集證據查明案件事實的過程。包括刑事偵查（調查）搜集證據和審查起訴確定事實的過程。爾後才進入審判。而審判，則是中立和獨立的法院，對審前程序獲得的證據以及控訴方主張的事實進行審查，以權威性地確認案件事實並適用法律對案件作出實體處理。這就使刑事訴訟的事實認定形成兩個不同的階段，即審前階段和審判階段。 　　從形式上看，審判是在偵查——起訴——審判的事實認定行為鏈中的最後一個環節，是所謂「三道工序」的最後一道工序，審判是確定案件事實的權威性活動，因此勢必成為事實認定的中心環節。然而，訴訟的實際運行則可能出現另一場景——對於由偵查搜集、起訴補充的證據，法院照單全收，尤其是法院不再對原始證據進行直接的審查，而只需審查由偵查方已經搜集在案的各種證據形式，而且對控訴方確認的案件事實不予質疑或基本不予質疑，審判成為具有相當形式化的作業，審判的實質審查和獨立判定（事實）的功能難以有效發揮。這種情況下，刑事訴訟是偵查中心主義而非審判中心主義。 　　偵查中心主義的主要價值是治罪效率。首先，它是有效率的。因為它直接和充分地利用了偵查的成果，避免了審判階段進行實質性證據調查的複雜甚至缺乏效率的活動。其次，它是治罪（致罪）性的。因為刑事案件發生，法益已經受到損害，如不確定行為人並予以定罪，偵查活動就會受到否定。 　　偵查中心主義的主要問題在於，其單面構造使刑事程序喪失了訴訟的結構與機制。 　　訴訟是原被告和裁決者三方組合形成的一種結構，原被告之間的訴訟對抗，由中立和獨立的第三方進行裁決，因此，對抗和判定，是訴訟的基本法則。如果刑事訴訟仍然是一種訴訟，則須仍然保持這種三方組合的關係並實行對抗與判定的法則。而偵查中心主義則將刑事訴訟處理為一種由偵查到起訴再到審判的工序性作業，以線性關係代替「三角構造」，「訴訟」實已不再成立。 　　刑事程序中偵查中心主義的成立，必須有三個方面的支持條件。一是對偵查的高度信任。認為偵查警官和檢察官在專業素質、道德修養上是值得高度信任的，因此，其工作成果應當充分肯定；二是對辯護功能的貶低甚至否定。認為嫌疑人、被告人總是狡辯的，辯護人則往往是因其僱傭關係而從事對案件處理無積極意義的活動，甚至常常是顛倒黑白的。因此，偵查中心主義只承認在必要時聽取辯方意見，而不承認訴訟的平等對抗性質。三是對定罪效率的強調以及對可能出現錯誤的容忍。由於治罪的熱情不可能不影響對事實的冷靜而理智的判定，高效率的定罪，必然要承受一定的代價。治罪程序代替訴訟，即以單面證據奠定案件基礎、將單面主張確認為事實結論，而訴訟的兼聽、辯論與質疑精神不再存在，其直接後果，是較大地增加了事實誤判的可能性。因此，偵查中心主義屬於控制犯罪的程序模式而非正當程序或人權保障型程序模式，這種邏輯關係，應當說是毋庸置疑的。 　　而以審判為中心，則呈現出不同的程序質素與圖景。首先，它警惕庭前程序的可錯性。為防範偵查的偏向與取證人員在品質和專業能力上的弱點，它對偵查內容及偵查結論採取實質審查原則。為此，需要控訴方重演取證過程，以便法院能夠對證據和事實進行實質性審查。其次，審判中心尊重三方組合的訴訟構造，認為控辯方出於不同角度的敘事及論證，是發現事實真相的有效方式。而就訴訟價值，審判中心並不否定效率的重要，但也同樣強調程序的防錯意義，因為權利保障同樣是訴訟的重要價值。 　　偵查中心主義與審判中心各有其價值意義，但如果承認刑事司法應當尊重和保障人權，確認現代刑事司法既要打擊犯罪又要保障人權的價值取向，那麼，結論就是必須承認刑事訴訟應當采審判中心主義模式而非偵查中心主義模式。這是因為，一方面，審判中心主義並不否定偵查取證的意義，它尊重偵查的專業性而絕不希望能夠越俎代庖。而在另一方面，審判中心主義認為審判程序是確認爭議事實並在此基礎上作出案件處理的最適當的程序。因為就刑事案件的事實認定，審判環節具有兩個基本要素，使審判能夠最有效地發現真相。 　　第一，主體要素。審判主體是中立的，他既不屬於控方也不屬於辯方，這種對控辯雙方的超越性使他獲得客觀的觀察並認識案件事實的條件；審判主體是專業的，他也許不是搜集證據的高手，但他應當是善於判斷事實的，因為他受到的訓練和他從事的工作都培養他這種能力；審判主體也應當是智慧而高明的。因為判斷事實、解決爭議的主體應當比爭議雙方更有智慧，更有權威。因為我們不應當將自己的糾紛交給一個我們所不信任，既無智慧也無威信的主體。不過這一點較之前兩點帶有較大的或然性，它取決於司法的制度安排。 　　第二，機制要素。審判是在控辯雙方在場的情況下通過訴訟程序確定事實解決糾紛，具有能夠更為準確判定事實的機制性要素。其一，審判的三方組合及其互動，保證了「兼聽則明」，可以防止「偏聽偏信」。其二，審判的公開性，使其能夠受到有限監督，避免「暗箱操作」；其三，迴避、指定管轄等審判制度，可以防止任何主體「成為自己案件的法官」；其四，審判的程序運行制度，是實現準確與公正必要的制度設置，也是個案糾紛判斷與處置上人類智慧的體現。 　　因此，在確認權利價值、關注利益平衡的現代社會，訴訟，包括刑事訴訟，事實認定乃至案件處置，應當以審判為中心。 　　（二）庭審是審判活動的重心和決定性環節 　　審判中心，是相對於偵查（控訴）中心而言，但審判本身是一個複雜的過程，其活動也是多樣化的——法庭審判是一種形式，此外還有各種庭下的審判活動。如庭前與庭後的閱卷（把握證據確定事實）、院庭長對審理和裁判的指導、審判委員會研究和確定案情以及法院外部施加的影響並成為具有實質意義的審判行為等。本文的主張是：在各種審判活動中，庭審無疑應當成為中心環節。主要理由是： 　　第一，以庭審為中心，是審判中心的邏輯推演。對於事實認定，審判中心相對於偵查中心的優越性，主要是通過庭審體現的，因此，確認「審判中心」，必然在邏輯上推導出「庭審中心」。因為，只有庭審，才能通過聽證與辯論有效實現對不同主張和根據的「兼聽」。而庭下審判則完全可能是選擇性的，甚至是片面的；只有庭審，才能保證訴訟的公開性，從而防止「暗箱操作」。因為公開審判，就是指的公開庭審，而院、庭長的指導（指示）、審委會的研究以及外部力量的影響，通常是不可能公開的；只有庭審，才能貫徹迴避制度，防止利益衝突。而其他審判活動，如審委會研究案情，即使有的成員並不熟悉該項業務而在專業上不合格，有的成員人在場而心不在場，有的甚至對該案存有偏見等等，當事人都無權要求其迴避，因為在這種情況下，以實現主體公正性為目的的迴避制度喪失效用。同樣也只有庭審，能通過集中的、嚴格的程序安排，保證訴訟的公正與效率。而庭下活動則因缺乏嚴格程序約束，具有較大的隨意性，難以保障公正與效率。 　　第二，以庭審為中心，是審判特性的必然要求。就事實認定而言，審判最重要的特性是親歷性，即事實判定者直接接觸和審查證據，直接聽取控辯意見及其依據並作出判斷。對證據與事實的親歷性即直接感知，能夠使事實判斷者掌握豐富與生動的信息內容，而這些信息內容是形成合理心證最重要的保證。而此種親歷性，是其他審判活動難以具備的。如庭下閱卷活動，法官接觸的是案卷材料，而這些材料的主要內容，是各種筆錄。而筆錄，是偵查取證人員對直接人證提供情況的一種轉述，它不可避免地被過濾甚至加工，不僅一部分陳述的內容被直接過濾掉，而且陳述時的語調、表情等豐富的信息（情態證據）也無以存在。而且，對筆錄這類「死的信息」無法進行質證。而不質證作出證據判斷，已經違反了證明的規律。當然也不能否認，目前情況下，庭下閱卷對於防止在法庭上證據信息的遺漏和扭曲，對於檢驗、校正和加強法官的心證，有其積極的意義，不過，其作用應當只是輔助的，而不應起決定的作用，否則，審判程序就失去意義，法官心證形成的合理渠道因此而被虛置。 　　審委會對案件事實聽取彙報並作出決定，其事實判定實際上是建立在「傳聞」之上。因為審委會，至少是其中多數成員，既沒有聽審，也沒有看卷，他們對案件事實的判斷，基本上是基於案件承辦法官的彙報。這種彙報，不是第一手的材料，甚至不是如筆錄這樣的「二手材料」，而是法官根據一手材料和二手材料所確認並講述的「故事」。而且這種彙報也不能實現證據與事實的質證，因為原始人證不在場，而且控辯雙方也不在場。可見，由於這些條件限制，審委會會議不是判定案件事實最適合的空間。認定案件事實，如果不以庭審為中心，而以審委會活動為中心，不符合事實認定的規律。 　　（三）一審是事實審最重要的審級 　　對一、二審兩個審級的意義，在學理上有不同認識，即「一審集中（中心）主義」與「二審集中（中心）主義」。「注重第一審之審判，而第一審之審判為全部刑事審判程序之最重要者，則稱為第一審集中主義；反之，注重第二審之審判者，則稱為第二審集中主義。」⑵ 　　在制度與學理上有重視二審的主張，是因為二審有一些一審所不具備的有利條件。普遍認可的是：二審法官作為高審級法官，資歷更長，素質更高，經驗更為豐富，而且身處上級審，視野更為開闊，因此能夠更為準確地把握案件的事實和法律問題。此外，不同的國家還有一些其他的有利條件。如在有的國家，一審審理采獨任制，而二審采合議制，二審審判組織形式更有利於防止審判錯誤。在有的司法制度中，由於司法不獨立，一審處於案發當地，審判更容易受當地各種社會因素的影響，而上級審則可消除或降低這種影響，因此公正審判的條件優於一審。 　　不過，就事實審審理，通說認為：「事實審理於第一審為中心」。⑶ 　　從比較法的角度看，「有權利就有救濟」，因此二審程序是對一審程序的必要救濟。然而，救濟內容與範圍卻因法律和事實問題的不同而有區別。二審對一審法律問題的救濟系全面救濟，體現出普遍性和深刻性；而在事實審方面則是有限救濟，體現出重視和尊重一審審理的一般理念。事實審理上二審救濟的基本原理，是考慮一審程序的正當性程度，一審程序的正當性程度越高，二審的事實審救濟範圍就越小。因此無論是英美法系還是大陸法系，凡是嚴格遵循正當程序的重罪案件審判，如美國的陪審團審判的一審案件，英國的刑事法院審理的一審案件，德國州法院和州高等法院審理的一審案件，其二審審理都不再進行事實審。⑷在法國，對重罪法庭判處的案件和部分違警罪案件不能上訴，因為重罪法庭是由3名法官和9名陪審員共同審判的，是人民的審判，且該判決不需要說明理由。⑸而在較低級的法院，採用正當性不高的程序所審理的案件，才允許進行重複的事實審理。 　　正是由於普通程序中二審救濟在事實審方面的有限性，事實審以一審為中心，是由普遍的立法例所體現的一般原則。而且，歷來重視上訴審功能，司法制度具有「科層制」特徵的大陸法系國家，在司法改革中也將強化一審，限制二審的事實審功能，作為改革的方向。例如，德國在2002年，一改將「上訴權」作為公民基本權利和二審作重複的事實審理的傳統，將上訴程序重構為一種救濟機制，即錯誤控制與糾正機制，實現了上訴程序的功能轉化，審級制度的內部機理也發生了改變。⑹ 　　以一審為事實審的中心和重心，理由主要有二： 　　其一，不同審級的不同啟動條件和功能決定了一審的重要性。因為對起訴案件，一審是必審，二審是可審。未經一審，就不能進入二審，因此一審是基礎。而二審是由任意性上訴權啟動，「案件未經當事人上訴時，只有第一審之審判，並無第二審之審判，此所以應特別重視第一審之審判。」⑺ 　　而且從功能上看，一審是回應全部公訴與辯護的主張的全面審理和充分審理，而二審及以上審級是糾錯審，救濟審，雖然不可或缺，對部分案件能夠發揮重要的防錯糾錯功能，但畢竟屬於救濟性審理，難以實現其保障案件質量的基礎性作用。而只要有堅實可靠的一審審理，案件質量即可保障。 　　其二，在事實審方面，一審（主要是指一審庭審）具有最好的審判條件。這是在事實審方面強調一審重要性的實質性理由。證據裁判主義要求依靠證據認定案件事實，而一審提供的證據信息相對爾後的審級具有可靠性、乾淨性和內容全面性的特點。 　　證據信息的可靠性，主要是指一審審理時間離案件發生時間比較近，案件信息較為可靠。「證據，易因時間之經過失其真實性。」⑻一方面，就涉及人證的主觀印象痕迹，離發案時間越近，印象越清晰，而隨時間推移將會增加模糊性。另一方面，就物證與其他證據，時間較近也有利於發現、固定與提取，否則，將增加毀損滅失及模糊化（如各種印痕隨時間推移日益模糊）的可能。 　　證據信息的乾淨性。是指首次審判的基本要求是證據尤其是人證的不干擾，因此比較「單純和乾淨」。例如，對於證人，在出庭作證時應當隔離於法庭，被告、被害人如果提供陳述，也應當盡量讓他們首先獨立陳述，再讓他們作為訴訟當事人和參加人接觸其他證據。共同被告，則應首先獨立供述，然後再相互對質並參加其他證據和舉證、質證。因此，一審的證據信息，更多來源於證據源而較少受到其他證據信息的影響。反之，二審後的審判，被告人、被害人、證人、鑒定人及勘驗檢查人員等，因直接或間接地經歷了一審，了解了一審的相關信息，再次作證更容易受到其他證據信息的影響，尤其是被告人、被害人這類與案件有利害關係的作證主體。 　　信息內容的全面性，則意味著一審系全面審理，需要充分調集各方面的證據，全面地分析案件的證據和事實。而一審以後的審理無論是否採用全面審理原則，但由於一審的基礎性作用，實際上均為重點審理，重點圍繞上訴（抗訴）理由，對有爭議問題進行重點審理，而對無爭議問題則往往僅作一般審查、形式審查。可見其審查的問題和調查的證據是有重點的，也是較為有限的。信息內容的有限性，也使二審及其他後續審在事實審理上的作用受到限制。 二、重塑訴訟中心具有重要的現實意義 本文所強調的重視審判、重視庭審和重視一審的思想，既是理論推導的結果，更是改善中國刑事案件事實認定機制的需要。因為這一問題不僅歷來沒有很好解決，而且目前在司法活動的行政化趨勢加強的情況下，存在的問題日益突出，需要及時矯正。 　　（一）偵查決定論的特徵未改且有加強趨勢 　　我國刑事訴訟的基本結構具有典型的雙重結構的特徵。一重是控辯審三方組合形成的三角結構，也就是對抗與判定的基本訴訟構造；另一重是偵、訴、審互動關係形成的線性構造，即公、檢、法三機關在刑事訴訟中分工負責，互相配合，互相制約的結構。這種線性構造，具有「司法一體化」特徵；因該構造中的主體是國家刑事司法機關，配合制約均在三機關之間發生，就使嫌疑人被告人的地位相對客體化。而且，因為三機關地位平行而不承認司法至上與審判中心，使偵查的地位得到強調。從職能功用看，線形結構認可偵查和起訴在訴訟結構中的獨立地位和保障審判質量的重要作用，由於審理對象是偵查的結果，因此實際上有偵查中心論的傾向。這裡可以在某種意義上採用所謂的「工序論」的觀點，即審判工序的質量取決於偵查起訴工序提供的合格工件，因此在刑事訴訟中，須強調庭前準備尤其是偵查的意義和作用。在有高質量的偵查和精密的起訴審查的情況下，審判實際上是結合辯護性意見對偵查結果的一種再審查，而且這種工序性關係不可避免地使第一道工序即偵查所獲證據成為法庭審判的基礎（當然法庭也可以否定這些證據或其中部分內容）。 　　中國刑事訴訟的兩重構造既有互補作用，又有明顯的矛盾。例如在控辯式形成的三角結構中，法院「居於其間、踞於其上」，因此而呈現「司法至上」與「審判中心」。而在線性結構中，審判的功能是檢驗偵查的結果，由於「司法一體化」的作用、訴訟配合的要求以及「制約」功能的相互性，其審查檢驗的實質性不足，作用十分有限。這種矛盾性，使兩重結構呈現此消彼長的「逆向損益」關係。 　　中國刑事訴訟兩重構造的衝突及其協調結果，在總體上顯出線性結構較為強勢。其根本原因在於，在政治一體化基礎上的司法一體化，是中國刑事司法制度和程序構造的基礎。而且，線性構造也比較適合傳統的重視犯罪控制的刑事司法價值觀與政策要求。 　　而在近年來，線性構造仍有強化，因此，偵查決定論的趨勢未改且更為明顯。這與司法政治方面的一體化增強有關，也是因為在「維穩」壓倒一切的方針政策之下，公安機關具有強勢地位而且偵查權十分強大。加之司法改革以「加強監督」為重心，作為控訴機關（且為職務犯罪偵查機關）的檢察院對法院的監督權增強，而法院的獨立和中立受到進一步的限制，其公信力與權威性被削弱。在這些因素的作用下，審判的中心地位以及在事實認定機制中的決定性作用受到進一步挑戰，更加難以確立。 　　然而，忽略刑事司法的三面關係及訴訟構造，忽視法院對偵查的實質性審查功能，會使刑事程序因線性構造過於強大而變成單面的治罪過程，而使刑事司法程序的防錯與人權保障功能受到壓抑，使刑事司法的公正性受到質疑。這一點已經為實踐所證明。前些年發現並披露的一些重大冤錯案件，如杜培武、佘祥林案等，固然有一些偶然性的因素，但究其根本，在於審判未能有效發揮其實質性的審查與決定功能，而使有問題的偵查證據成為定案根據，使根據不足的偵查結論成為判決意見。總結經驗與教訓，檢討訴訟構造，在「國家確認與保障人權」的憲法要求與社會呼聲之下，需要強化審判的功能，從而更為準確地認定案件事實。 　　（二）法院審判活動，呈現庭上功能弱化，庭下功能增強的趨向 　　司法活動是個體化的、獨立的作業，因此，司法獨立意味著法官獨立。包括心證獨立和裁決獨立。前者意味著法官獨立地對案件事實作出判斷。然而，我國法律規定了法院獨立而非法官獨立的原則，同時，作為制度跟進，設立了審判委員會討論決定個案處理的制度，以及院長、庭長審核裁判文書，主持討論疑難案件等具有行政指導意義的制度。這些制度，在相當程度上限制了法官對案件事實的獨立心證。 　　而從近來的情況看，上述強化行政指導作用的制度沒有削弱，反有加強。這種狀況的產生，與在「政法工作」中加強「黨的領導」，注重「服務大局」有關，也直接受到司法體制中強化「司法一體化」趨向的影響。因為，領導關係的強化也必然是法院內部行政指導作用的增強。而「服務大局」的方針，裁判應當體現政治、社會與法律三個效果的要求，也使中國司法權力配置體系中處於較高層級的領導者對個案處理的行政指導加強。因為在國家機關的信息傳遞鏈上，領導者能夠更充分地掌握案外社會與政治信息，同時因為他們與在一個地區或一個方面把握大局的黨政領導有較為直接的聯繫，一般說來更能理解「大局」的要求，也具有優於其他法官的評估個案處理「三個效果」的條件。由於這些原因，從總的情況看，法官的個案判斷與處置權有所削弱而審委會與院、庭長影響事實認定及案件處理的能力增強。因此而使庭審功能削弱庭下功能增強。 　　庭審功能的削弱，也同我國審判方式改革不徹底有關。1996年刑事訴訟法的修改，為了強化庭審功能，解決「庭前實體審，庭審走過場」的問題，調整了案件移送方式，廢止了庭前全卷移送並由審判法庭作實體審查，以決定是否具備「案件事實清楚，證據確實充分「的開庭條件的制度，實行公訴機關向法院移送「證人名單、證據目錄、主要證據複印件或者照片」的做法，從而形成雖不排除法院在庭前的實體審查，但仍可基本實現庭前審查以程序審為主，由此保障庭審實質化的目的。但在刑事訴訟法沒有明確規定的情況下，最高人民法院、最高人民檢察院等六部委於2008年下發的《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第42條規定，檢察機關對於在法庭上出示、宣讀、播放的證據材料，應噹噹庭移交法院，或者在休庭3日內移交。對於在法庭上出示、宣讀、播放未到庭證人的證言的，如果該證人提供過不同的證言，檢察機關應當在休庭3日內，將「該證人的全部證言」移交法院。根據這一規定，閉庭後，檢察機關會將全部偵查卷宗以及偵查、公訴機關補充的證據材料移送法院，形成了庭後移送卷宗以及法官庭下閱卷的實際做法。 　　庭後閱卷，形成所謂「庭後默讀審判」的審判方式，造成兩個方面的問題。一是衝擊了庭審實質化的審判方式改革目標。陳瑞華教授稱，「檢察官庭後移送卷宗材料的做法，則無疑會促使法官不再重視那種簡單、草率的法庭審理過程，而專註於法庭審理結束後的『閱卷』。這不禁令人擔心，1996年改革所設定的發揮庭審作用、促使法庭通過庭審過程來形成裁判結論的立法初衷，在這種庭後移送卷宗制度的衝擊下，還能在多大程度上實現？」⑼應當承認，庭後閱卷對法官形成心證的作用，因不同的案件，不同的法官而有所不同，但總的說來，它必然降低庭審對法官心證形成的作用。二是將未經法庭調查的證據移送法院，對法官心證發揮作用，違背了司法的規律。任何證據，未經法庭質證和辯論，不能作為定案的根據，這是認證的基本要求。訴訟卷宗中相當一部分證據材料未經法庭舉證和質證，因此而不具備可采性。但卷宗移送和庭後閱卷制度使這些證據材料可能發揮對法官心證的影響，這就在實質上違背了認證的要求。而且由控方彙集的這些證據材料，通常是控訴性材料，具有單面性而非控辯兩面性的特點，可能產生片面強化法官有罪心證的作用。 　　不過，筆者並不贊成過分貶低庭後移送和閱卷制度，而認為它也具有某種相對的合理性。⑽因為控方在法庭上的舉證是選擇性的，而案卷的內容可能更為全面，信息更為豐富；在庭上的時間是有限的，庭後的閱卷能延伸時間，輔助和檢驗法官的判斷。而對於準備作為定案根據而在庭審時又未調查的證據，還可以根據最高人民法院《關於執行刑事訴訟法的司法解釋》第152條的規定，「決定恢復法庭調查」，交付法庭質證。因此可見，庭後移送和審閱案卷，是一種利弊互見的做法。不過，如何保證庭審的實質化，防止和減弱庭後閱卷的消極影響，是我們需要進一步思考和解決的問題。 　　（三）在審級體制中，伴隨行政性關係強化，存在對一審重視不足，信任不夠的問題 　　在審級體制中，各級法院均為獨立的審判實體，上下級法院之間只是審判上的監督關係，而非行政性的上命下從。然而，受統攬型的國家權力機構的影響，我國上下級法院之間總是存在一定程度的行政關係，而請示報告，內部決定與批複等制度體現了上下級法院的這種關係。 　　由於行政關係是一種上命下從的縱向關係，其預設的前提是上級機關更為重要，上級機關更為高明和正確，相應地決定權集中於上級，而下級則是上級指示的執行機構。正是由於法院上下級關係的行政化，在某種程度上，形成了過分看重上級法院的作用而忽略下級法院的情況。同時也在一定程度上形成了下級法院對上級法院的依賴。如重大疑難案件不敢自行審判，總要向上級法院請示彙報，有了上級法院的「尚方寶劍」，下級法院才放心。 　　也是由於以行政性的上下級關係處理審級問題，導致一種對下級法院不太信任的傾向。使得改變一審法院的事實認定，或以事實不清為由發回重審的情況在有些地方較為普遍。而在指導思想上，似有過分強調二審、再審以及複核審的救濟功能的傾向。例如，最高法院在死刑案件審理中，就提出「一審是基礎，二審是關鍵」的指導思想，而且這一指導思想有時也被一般地適用於其他案件的審理，無論是事實認定，還是法律適用，尤其強調二審對保障審判質量的關鍵作用。 　　近年來，由於法院系統總體上加強了請示彙報制度等行政性制度，⑾上級法院的功能包括在事實認定機制中的作用進一步增強，更多的案件主要不是通過庭審確定事實，而是通過請示、彙報，內部研究的活動解決問題，下級法院對上級法院的依賴性增強。 　　上述三個方面的情況，其癥結在於司法行政化，以行政屬性代替司法屬性，以行政程序遮蓋司法程序，從而成為一種較為典型的所謂「科層式」的司法程序模式。達馬什卡教授稱：「這種科層式程序的獨特之處在於其結構被設計為一系列前後相繼的步驟，這些程序步驟漸次在鑲嵌於上下級鏈條中的官員們面前展開。初審判決並不是一個焦點，其重要性不足以使先前和此後的決策黯然失色。案件的卷宗是整個程序的神經中樞，整合著各個層次的決策。如果在一個案件從一個步驟向下一個步驟的過程中發生了信息阻隔或丟失的情況，導致主持後一個步驟的官員無法讀取前一步驟留下的書面記錄，整個科層式程序就會失去方向。將程序行動等同於處在官方直接監控下的行動也是科層式司法程序的一項特徵。將任何程序措施委託給外部人士去執行都是不妥當的，甚至是引起反感的。私人程序活動在科層式權力組織中的辭典中是一個自相矛盾的片語。」⑿ 　　然而，將司法程序行政化的做法違背了訴訟的規律，從而導致了不利的司法效果： 　　第一，人權保障價值未能彰顯，「無罪推定」難以貫徹。在「一體化」趨勢加強，偵查決定論延續且有所強化的情況下，法院審判尤其是庭審對於控訴事實的審查過濾功能減弱，其必然後果是抑制刑事審判的人權保障功能，導致「無罪推定」難以貫徹。以至我國刑事審判中無罪判決率極低。⒀有的法院幾年來未做出一起無罪判決（個別案件告知公訴機關撤回起訴）。尤其對重大、敏感案件，即使定罪證據不足，法院也很難作出事實不清、證據不足的判定。過低的無罪判決率，是不符合刑事訴訟規律的。因為刑事訴訟是一個動態的過程，是一個三方互動的作用，在審判階段出現新的、辯護性證據，衝擊甚至打破原有的控訴證據體系，是正常的訴訟現象。而且，中立且獨立的法院，客觀地審查證據，過濾證據材料，重構事實，不可避免地在某些案件上會有不同於控方的事實認定。因此，在維持一個較高的定罪率的情況下，對部分案件否定控訴意見也應當是訴訟的常態，它體現了一種符合規律的訴訟生態。但「偵查中心論」使審判的實質性作用降低甚至缺失，也必然損害刑事訴訟價值目標的實現。 　　第二，違背訴訟規律，損害事實認定機制。不是以庭審為中心，而是以庭後閱卷、內部討論、請示彙報等庭下活動為重點，至少在事實認定機制上，違背了規律。因為案件事實認定，應當建立在對程序的親歷，對證據的直接審查，對控辯質證辯論意見的充分聽取的基礎上，庭下的活動，只能對事實認定發揮某種輔助性作用，而不應也不能決定案件事實。如果輕重倒置，勢必妨礙對事實的正確認定，難以真正實現「案件事實清楚、證據確實充分」的判決要求。實踐中還有一種錯誤認識，似乎程序越多，把關越多，事實認定就越準確，案件質量就越能保證。因此，一些案件在不同層級由檢、審機構的不同主體反覆看卷，似乎要從案卷中看出問題。然而，脫離庭審，在案卷上下功夫、做文章，不僅有悖事實認定規律，還可能強化偵查決定論，不能客觀全面地認定事實。 　　第三，避開規則控制，妨礙程序公正。庭審活動，在程序上具有公開與公正的價值。一方面，它通過舉證、質證、辯論以及法官的認證、評判等訴訟活動，將審判置於社會監督之下，既能防止腐敗，也可促進法官心證形成的合理性與正當化。另一方面，法庭審判通過嚴格的程序控制，保障程序公正，並以此促進實體公正。如迴避制度防止任何人「作自己案件的法官」，證據和質證規則可以防止舉證和質證的無序及誤導，辯論安排使裁判方能夠充分聽取不同的意見。而庭下審判活動，缺乏公開性，也在相當程度上避開了程序控制。如審委會討論決定案件，成為集體法官（可以說院長是主審），但當事人不能要求迴避，甚至不知道自己的案件經哪些人，被如何確定的。而案件在內部的請示彙報，更是對相關情況秘而不宣。這些做法顯然有悖於審判程序的公開、公正的要求。應當說，這些年來，法院公信力不高，人民群眾對判決常有疑慮，與審判活動的公開性與公正性不足有較大關係。 　　第四，浪費司法資源，降低訴訟效率。對庭審重視不夠，就要在庭後下功夫，而請示、彙報等活動也會降低效率。尤其是對一審重視不足，信任不夠，勢必加大二審乃至再審與複核審的事實審責任，案件被反覆審判，浪費司法資源，降低訴訟效率。而且由於不符合訴訟規律，即使加大了資源投入，也難以取得較好的司法效果。例如，對死刑案件，由於強調二審是關鍵，因此最高法院要求二審必須開庭，而且有爭議的重要證人和被害人應當出庭。開庭是必要的，但證人出庭則是可研究的。因為一審沒有作出證人必須出庭的要求，仍然依據刑事訴訟法第157條的規定，大量使用書面證言，對二審程序，卻規定有爭議的、對定罪量刑有重大影響的證人和被害人應當出庭，這種反差，似有輕重倒置之嫌。因為首先應當規定一審庭審中有爭議的重要證人、被害人必須出庭，而不能採用宣讀書面陳述的方式代替，以保證一審庭審對重要證據的有效質證，⒁實現事實審理者對證據的直接感知。證人在一審出庭陳述並經質證後，原則上可以採用法庭記錄代替其二審出庭。由於一審庭審是公正、有效的法空間，而且開庭時間距離發案時間較近，且因隔離原則而避免了信息干擾，因此，有爭議的案件的重要證人應當出庭，出庭後的法庭記錄，可以作為二審審理依據。由於二審不具備一審的有利條件，因此，證人、被害人出庭必要性降低。可見，在一、二審程序設計上的輕重倒置，可能損害審判的公正與效率。 三、尊重現實，區別案件類型與司法任務，確立不同的司法應對方式 本文所強調的審判中心、庭審中心、一審中心的思想，應當說在學理上論證其正當與合理性並非特別困難，有些觀點已長期被學界主張，但司法實踐並無明顯改進，究其原因，是現行對程序設置和運行具有決定作用的司法體制存在局限性。既有「司法一體化」，又有公安的強勢，還有控訴機關兼法律監督的制度，最後是無所不在的行政關係對法院運行機制的高度滲透，這些根本性的因素，勢必在較大程度上限制一審庭審的功能。然而，司法制度與任何社會制度的構建一樣，需要追求合理性與有效性。個案的處置、衝突的解決，必須「以事實為根據」，而在兼顧其他社會價值的基礎上能夠有效發現事實真相的制度與機制，應當成為司法制度的選擇。一審庭審為中心的制度與機制，正是有利於發現真相同時兼顧人權保障等法益的合理制度，因此即使有實施的困難，也需要努力建立和完善。不過，考慮到與司法體制存在的某些內在衝突，需要注意協調性，注意現實可行性，採取一種「相對合理」的辦法，推進這一機制。為此，需要注意以下三點： 　　第一，注意目標明確的前提下區別情況，分步推進。一審庭審為中心的思想及其所含三點具體內容，雖然屬於事實發現的技術性問題，但與司法的構造緊密關聯，司法制度的現代化，是從根本上調整事實認定機制的前提。而司法制度的現代化程度，又同步於國家依法治國的進程。而在我國這樣一個缺乏法治傳統的國家實現法治，確實任重道遠。因此，一審庭審為中心的改革，只能分步推進，否則，在缺乏制度環境與條件支持的情況下，「欲速而不達」。 　　分步推進，可以採取先易後難的辦法；不過，審時度勢，也不妨先從難處下手。這取決於決策者的判斷和決心。一般說來，在條件比較欠缺的情況下，先易後難是現實選擇。相比之下，在法院系統內部重視和加強一審是最便於操作的一步。因為一審一般是在基層法院，少數在中級法院，加強一審法院建設和重視並加強一審，是法院建設的基礎性工作，容易獲得共識。因為加強基層基礎，歷來是我國政權建設的指導思想，所謂「基礎不牢，地動山搖」。其次是在審判活動中充分重視庭審，這要困難一些，因為目前的狀況，加強對審判法官的監督，加強審判的集中性和行政指導是趨勢，重視與加強庭審，與這一趨勢有衝突。但畢竟在法院內部操作，為遵循司法規律，防止冤假錯案，加強庭審有一定的可行性。最難的一步是破除偵查決定論，確立審判中心。因為這涉及到司法結構與司法權力資源配置關係的變化，也可能影響主政者社會控制目標的實現程度，可以說牽一髮而動全身，因此最為困難。但是如不改革，必然妨礙司法制度的有效性以及人權保障功能的實現，而出現事實認定上錯誤，甚至出現冤假錯案，與執政目標不符，是誰也不願見到的。因此在考慮一些緩衝措施的情況下推進這種改革，也並非全無可能性。 　　第二，區別司法任務性質，強調一審庭審功能，主要是強調其事實發現的功能。考慮中國現實，在法律適用、政策把握方面，尤其是所謂「法律效果與社會效果相統一」問題上，則應注意不要過分強調一審庭審的作用。 　　司法任務可分為認定事實和適用法律兩個方面，即所謂「以事實為根據，以法律為準繩」。兩方面的任務不能截然分開，但確實有所區別。認定事實，強調親歷性、直接性，以獲得豐富的證據信息，同時通過訴訟雙方的質辯使「事實越辯越明」，因此，庭審是最合理、最有效的事實發現空間。但法律適用則不同，庭審的意義在於對法律適用可以展開辯論而使法官能夠「兼聽則明」，但並不強調「直接」與「親歷」，因為法律適用意見的口頭表達與書面表達並無實質區別。而書面表達還可以避免「急不擇言」等言詞表述的弊端而使表達更為準確。因此，對法律適用、案件處理問題，在有措施防止表達意見不準確的情況下，以庭後討論的方式解決並不背離司法規律。同時，也要考慮中國的司法現實。中國目前的刑事司法受刑事政策影響較大，受政治影響較大，受社會影響較大，對於需要充分考慮法律適用社會效果乃至政治效果的案件，合議庭視野可能有局限性。因為法院的院、庭長由於其所處位置及獲得相關信息的渠道不同，可能對司法的外部性問題的判斷，具有某些有利的條件。有鑒於此，在中國現實環境與條件的限制下，將事實認定機制與法律適用機製作適當區別，是具有相對的現實合理性的做法。 　　而在上、下審級的關係上，也有必要區別司法任務性質。事實問題，主要在一審解決，一審以上的審級要十分慎重地對待一審的事實判定，防止輕率否定一審確認的事實。但在法律適用和案件處理上，則可以更為強調上級審的把關功能。因為上級審視野更為寬廣，在法律的統一適用標準把握上具有有利的條件。同時，上級審較為超脫，可以在一定程度上避免地方因素對案件處理的影響。而在中國目前司法的人、財、物為地方制約的情況下，地方因素對案件處理的影響還是比較普遍的。 　　第三，區別案件的爭議性與嚴重性，以不同的司法方式對待不同的案件。日本田口守一教授在列舉不同的刑事案件形態後指出：「對應上述多種多樣的刑事案件特點，必須建立多樣化的刑事司法體系。」⒂他將刑事程序多樣化作為刑事訴訟的基本觀點之一。這對我們很有啟發意義。可以說，1996年刑訴法修改以來中國刑事程序的一項主要進步，就是根據案件的多樣性實行程序分流，從而兼顧訴訟的公正與效率。在建立審判中心的問題上，注意案件的不同樣態，採取不同方式對待十分必要。即在案件總量中對佔大多數的事實清楚，無爭議或基本無爭議的案件，以及比較輕微的刑事案件，仍然採用偵查中心的訴訟方式，以信任偵查取證和控訴意見為基礎，用簡化審理的方式解決，其中部分具備條件的案件還可以進行刑事和解。另一方面，則只對較為嚴重的，而且是有爭議的案件按照程序正當化要求，採用審判程序進行較為徹底的實質審理，對這類案件基本實現審判中心主義的要求。實際上，這一思路已有初步的效果。隨著最高人民法院收回死刑複核權，死刑程序的正當化包括法院審理實質性已經加強。下一步，可以進一步發展這種改革成果，通過嚴格程序以及貫徹證據規則，進一步實現對有爭議、較嚴重的刑事案件審判的實質化。進一步實現刑事程序中心和重心由偵查到審判的移轉。 四、加強審判作用，限制庭前活動的「預審」與代審功能 對有爭議、較嚴重的刑事案件審判的實質化，需要作出相應的制度安排，集中到一點，是適度阻斷偵審連接，以保證審判的有效性。 　　所謂「偵審連接」，是指由偵查形成的證據能夠直入審判並取得定案依據資格。如偵查機關對被告人供述、被害人陳述，以及證人證言製作的筆錄在審判中具有證據能力；偵查人員的現場勘驗、偵查實驗、人員或物品辨認以及搜查等偵查活動的筆錄具有證據能力；偵查機關派員或聘請專家所作的鑒定結論在審判中也當然具備證據能力等。由於偵查中形成的證據材料在審判中具備作為定案依據的資格即證據能力，偵查中的搜集和審查證據實際上具有「預審」和「代審」的功能。這是指偵查機關在證據搜集過程中的審查實際上被看作審判機關的先期審查即預先審判，而且在相當程度上代替了審判者對證據的直接審查。因為只有偵查機關，才直接面對原始人證、物證和現場，而審判機關只能審查以各種筆錄為代表的「二手證據」。偵審連接之下的審判邏輯，建立在信任偵查機關的直接審查及其「預審」和「代審」功能之上。 　　要使庭審真正成為查明事實的空間，使審判能夠發揮實質性的作用，就必須在相當程度上阻斷偵審連接，使偵查由「預審」和「代審」回歸「控訴的準備」。這就要求偵查活動的成果主要是為公訴所利用，而在法庭上，控訴方原則上必須提供原始性證據，以便能夠有效質證，並使法庭能夠進行實質性的審查，從而使庭審成為有實效性的法空間。 　　實現上述要求的主要辦法，是在訴訟法和證據法上建立並切實貫徹「直接、言辭原則」以及「傳聞排除規則」。「直接、言辭原則」是大陸法的要求，而「傳聞排除」是英美法的規則，前者具有原則指導意義，後者更具操作性。而在制度融合的潮流之下，學理上已經可以在同一程序體系中，將前者作為指導原則，將後者作為證據規則來處理，這樣做也比較符合目前包括我國在內的許多國家和有的地區的訴訟制度所顯出的融合性特徵。 　　「傳聞排除」，是「直接、言辭原則」的具體體現。所謂「傳聞」，是不能對陳述者進行有效質證的陳述性證明材料。包括偵查人員所作的各種筆錄，以及由某人轉述的話。排除傳聞，就是要求對案件相關事實作出陳述者到法庭陳述並接受質詢。這一要求，是阻斷偵審連接最重要的措施，也是實現審判實質化及庭審實效性最重要的保障。 　　不過，對偵審連接的阻斷須得適度，傳聞規則的適用也必須限制在—定範圍內，否則會損害訴訟的效率，而在中國這種一體化程度很高，而偵查十分強勢的司法體制中，更不具備可行性。因此，即如筆者已經提出的，法律只是要求在有爭議案件中，對定罪（死刑案件也包括量刑）有重大影響的證人出庭作證並接受質詢。同時對訴訟對方同意其不出庭或對不出庭無異議的，也可以用筆錄代替出庭。⒃但這種出庭要求必須嚴格，如不出庭，禁止宣讀偵查詢問筆錄作為證據。 　　偵審連接的阻斷，還涉及包括勘驗筆錄、偵查實驗筆錄在內的各種偵查筆錄在審判中的運用以及偵查機關提供的鑒定結論在審判中的使用問題。這些筆錄和結論，均屬於「人的陳述」，因此均適用「傳聞排除規則」。從法理上講，勘驗等直接審查證據的活動應當由法官直接實施，只是因為勘驗可能涉及專業性知識，法官有必要聘請具有這種知識與能力的專家進行，這種授權並不排除必要且可能時法官對現場的直接勘驗。不過，各種偵查筆錄系對偵查活動的客觀記載，一般情況下具有可信度，可參照「特信文書」適用傳聞規則的例外規定，在無爭議的情況下，直接用作法庭證據。如有爭議，則應要求偵查人員出庭作證和接受質證。必要時應重新進行該項活動並製作筆錄。至於偵查機關提出的鑒定結論，則可進行形式審查，如果鑒定程序與主體合法，辯方對鑒定意見與結論沒有異議，可以直接採納為定案依據。如有異議且有一定根據，法院則應選擇中立的鑒定機構重新作出鑒定。 　　偵審連接的阻斷，不僅依靠證據規則，而且需要調整控審關係，以此保障證據規則的應用及審判功能的發揮。為此需要改變刑事程序中公檢法流水作業的線性結構，強化控辯審三方組合即三角結構，從而使審判成為訴訟的中心環節。為實現這一要求，需要將檢察機關的監督與公訴功能適度分離，遵循訴訟規律，控訴方應尊重審判權威，維繫控辯平等，從而保證公正合理的審判空間的形成。⒄ 五、發揮庭審對事實認定的決定作用 以庭審為審判活動的中心，也需要作出相應的制度安排與調整。除了以上關於保障庭審實質化的措施以外，在審判制度與機制方面，需要解決以下幾個問題： 　　1．堅持和完善主審法官制，加強合議庭責任 　　庭審功能的強化與合議庭及主審法官責任的強化是相輔相成的關係。應當進一步明確合議庭作為基本審判單位的功能、權力與責任，當前合議庭的功能只能強化，不能削弱。最高人民法院《第二個五年改革綱要（法發[2005]18號文）》第26條要求：「建立法官依法獨立判案責任制，強化合議庭和獨任法官的審判職責。院長、副院長、庭長、副庭長應當參加合議庭審理案件。逐步實現合議庭、獨任法官負責制。」也許是尊重現實，最高人民法院第三個五年改革綱要（法發[2009]14號文）不再提「法官依法獨立判案責任制」與「合議庭、獨任法官負責制」，但在第5條中仍然要求：「完善合議庭制度，加強合議庭和主審法官的職責。」為遵循司法規律，強化合議庭與主審法官職責、權力與責任的改革措施應當繼續推進。同時，必須提高審判法官的地位和權力。沒有法官權威，就沒有審判的實質化，刑事審判就難以避免成為對偵查結果照單全收的過程。有些人以為，只要我加強監督，不怕法官審判不公。如果強化了監督，案件判錯了可以糾正，出現司法腐敗也可以揭露懲治。這一觀點從理論上似乎可以成立，但由於司法是一種個體化的作業，司法的特徵是親歷性，由程序親歷而獲得必要的案件信息，而缺乏這一親歷性的監督主體常常難以有效掌握相關信息。而且在司法活動中，司法主體有相當的自由裁量權，在裁量權範圍內，很難判斷權力是否濫用。因此，防止司法腐敗，保證案件質量，最重要的是加強司法隊伍建設和制度建設，使司法人員不願貪和不能貪，而不能過分地依賴監督與懲戒機制使其「不敢貪」。我國司法改革要取得成效，要建立公正、高效、權威的司法體制，就必須加強審判環節，必須提高審判法官的素質、權力和地位。因為審判是司法程序鏈的最後環節，它處置糾紛、解決衝突，如果沒有這一環節功能的加強、運作的改善，沒有審判法官素質、權力與地位的提高，就不可能產生公正、高效、權威的司法。 　　2．建立、完善「聽審」制度，同時限制審委會與院、庭長在案件事實認定上的權力 　　此處所謂「聽審」，是指審判委員會成員以及院長、庭長旁聽審判。最高人民法院《第二個五年改革綱要》第23條，就審判委員會制度改革提出：「改革審判委員會審理案件的程序和方式，將審判委員會的活動由會議制改為審理制。」第24條還要求：「審判委員會委員可以自行組成或者與其他法官組成合議庭，審理重大、疑難、複雜或者具有普遍法律適用意義的案件。」從操作分析，審判委員會雖系審判組織，但並非直接審理案件的審判主體，因此除了其委員參加合議庭審理案件外，審判委員會對案件的審理只能是一種「聽審」，即集體旁聽合議庭的審判。審委會活動由會議制改為審理制，使審委會活動比較符合訴訟規律。有利於克服合議庭與審委會兩種審判組織並存的情況下，「審而不判，判而不審」的固有弊端。然而，審委會聽審的要求操作起來比較困難，因為審委會成員多為院長、庭長，他們的審判管理和其他行政事務繁忙，難以抽出時間全程參與擬研究案件的庭審，而且需要在事實上把關的案件往往比較複雜，審理時間也比較長。因此，從可行性考慮，應將審委會聽審的案件限於認定案件事實有疑難的少數重大案件，而且，除個別需要全體審委會成員聽審的案件外，原則上可以採取分管院長、庭長聽審的做法。如果組成專業性審判委員會，應當盡量安排專業審委會成員對事實審有疑難的案件聽審。 　　鑒於審委會活動采審理制而不採會議制在操作上的困難，也是為了尊重合議庭的判斷，確立庭審中心，需要限制審委會和院、庭長在事實認定上的權力。應當明確規定並保障事實判斷出自庭審的審判原則，除非審委會全體或其委託的成員旁聽了庭審，原則上不得改變合議庭對事實的認定。從而實行事實認定由合議庭負責，而法律適用及案件處理由審委會把關的制度。這一原則也適用於處理合議庭與院、庭長的關係。不過由於院長、庭長並非審判組織，因此，更需防止其越位而侵奪合議庭的審判權力。 　　3．堅持庭審質證原則，限制庭下閱卷的作用 　　如前所述，法官庭下閱卷，對於全面掌握相關信息，防範庭審舉證的片面與局限，以及延伸對案件的審查思考空間，還有積極的作用，因此不能因其有弊端而予否定。但是，要防止其弊端，維繫庭審對於心證形成的關鍵性作用，還須完善制度，這裡主要涉及兩個問題。第一，恢復法庭調查的問題。庭下閱卷，遇到兩種情況必須恢復法庭調查，而不能直接由合議庭作出處理。一種情況是擬將閱捲髮現的某些未經庭審的證據材料作為定案依據，按照質證原則，合議庭必須恢復法庭調查，對該證據進行質證。另一種情況是庭下閱捲髮現某些證據有問題，某些事實不清楚，需要進一步調查核實，也必須再次開庭。不過具體處置方式根據情況而有所不同。有的需要告知控辯一方或雙方，重新對特定問題舉證質證；有的符合刑事訴訟法第158條的規定，需要法庭採用法定手段進行庭外調查的，則應在庭外調查後再開庭並由控辯雙方對新證據進行質證。第二，防範未舉證質證的案卷材料影響法官心證。與前述開庭重新質證的「有形化」情況不同，部分未質證案卷材料仍然可能發揮對法官心證「無形的」影響。亦即法官雖然在判決中並不列舉未質證材料，但其心證的形成，受到了這些未質證材料的影響。在實踐中，這種影響很難避免，因為庭後閱卷是普遍的、必要的實踐，而閱讀眾多的與案件有關的材料，法官對案件的判斷很。難不受一定程度的影響。而且由於其影響於「無形」，在案卷設置和移送制度不能廢除的情況下，這種影響的防止較為困難。但為盡量防止負面效應，一方面需要依靠法官的素質和經驗，來防止這種單面的，又未質證的證據材料發揮不適當的心證影響作用；另一方面則應貫徹一項制度性要求，即刑事裁判尤其是有爭議案件的刑事裁判必須展開心證形成的過程，即以經驗法則和邏輯法則對個別證據、證據組及整體的證據進行必要的分析，進而說明事實認定的依據。這種心證展開的過程，可以促使法官自我審視心證的內容、根據及其合理性並作適當調校。同時，也使控辯雙方、上級法院、訴訟當事人以及公眾能夠對法官心證進行檢查和監督。 　　4．認真製作庭審筆錄，並將其作為最重要的證據材料 　　這是實現審判中心主義十分重要的技術性工作之一。如果不以庭審記錄中反映的證據材料為主要依據，而是以庭前形成的案卷材料為判案依據，就仍然是偵查中心而非審判中心。而且庭審的意義就不重要了。同時，一審的意義也在一定程度喪失。因為上級審法院又以偵查案卷為依據進行審判，並不關心一審庭審的舉證質證。因此，實現建立一審庭審為中心的事實認定機制，需要認真對待一審庭審筆錄，以庭審筆錄作為一審裁判的主要依據，以一審庭審筆錄作為二審審判的重要基礎。由於我國曆來缺乏審判中心主義的理論與實踐，因此對審判記錄的重要性，無論在學理上（包括各種訴訟法教科書中）還是在實踐中均未引起必要的重視。而審判記錄的重要性，尤其對於上訴的意義，為國外較發達的訴訟制度所肯定。華爾茲教授稱：「每一個經驗豐富的公訴人和辯護律師在開始其刑事訴訟之時便認識到其可能在審判中敗訴，……在著手參與案件審判時就必須同時完成兩項不同的任務。首先，他必須竭盡全力在審判階段勝訴。從本質上說，這意味著他必須在證據和辯論的幫助下說服事實認定者相信其訴訟意見的正確性。其次，由於任何律師都不能絕對肯定自己會在審判階段勝訴，所以他們必須盡一切可能製作出能向複審法院表明下級法院未主持正義的審判記錄。」⒅因此，強調一審庭審的中心作用，需要藉助於完整可靠的審判筆錄。不過，審判筆錄的重要性是以庭審的實質化為條件，如果一審仍以案卷筆錄為中心進行審理，庭審簡單地成為宣讀各種筆錄的場所，審判筆錄大量記載的是「參見偵查案卷第某卷第某頁至某頁」，那麼，審判筆錄的意義也就明顯降低。⒆ 六、重視一審作用、加強一審功能 重視一審作用，加強一審功能，主要是針對事實審而言。為此可以考慮採取以下措施： 　　1．規範請示彙報制度 　　禁止下級法院就證據和事實問題向上級法院作請示彙報，禁止上級法院干涉下級法院對案件事實的認定。內部請示彙報制度不規範，導致上下級法院關係不正常，是中國法院制度中長期存在的弊端，一直受到學界乃至實務界的批評。⒇最高法院也曾作出一定努力解決這一問題。如最高人民法院《第二個五年改革綱要》第12條要求：「改革下級人民法院就法律適用疑難問題向上級人民法院請示的做法。對於具有普遍法律適用意義的案件，下級人民法院可以根據當事人的申請或者依職權報請上級人民法院審理。上級人民法院經審查認為符合條件的，可以直接審理。」然而，由於近年來司法獨立性包括審級的獨立性缺乏保障以及內部關係上行政性有所強化，內部請示彙報的情況仍然較為普遍，而且不限於法律適用問題。由於目前案件爭議最突出的是證據與事實問題，因此，一部分案件的證據與事實問題也作為內部請示彙報的內容。下級法院希望上級法院表態，以防止二審被改判。針對存在的問題，最高人民法院《第三個五年改革綱要》第7條就「改革和完善上下級人民法院之間的關係」提出了要求，其中包括：「規範下級人民法院向上級人民法院請示報告制度。」(21) 　　在目前中國司法活動的行政化問題由於環境與條件限制不可能作出根本性調整的情況下，對內部請示彙報問題亦應區分情況予以解決。在嚴格限制法律問題請示彙報的同時，應當重申並嚴格執行禁止就事實和證據問題向上級法院請示彙報的制度，禁止上級法院干涉下級法院的事實認定。如果下級法院證據採信和事實認定有問題，應通過二審審理程序解決，而不應當在一審期間以非程序的方式處理。這裡需要注意事實和法律相交叉的問題。一方面，事實的確定對法律上疑難問題的解決有時具有重要作用；另一方面，相關法律規定對案件事實具有塑造的作用。這是因為規範與事實之間並沒有不可逾越的界限，而法院確認的案件事實，系「要件事實」，即法律規範與自然事實相結合，並以法律上的構成要件「剪裁」自然事實後形成的事實。(22)因此，案件的事實因素與法律因素存在一種必然的聯繫，不能截然分開。例如，一起侵財案件，以盜竊定罪或以侵佔定罪，所吸納的事實要素是不相同的。但是，這種交叉性並不影響證據事實問題不請示的原則。因為即使將事實與法律相關問題一併向上級法院彙報，上級法院可以從法律相關性上提出事實認定意見，但不應當對證據運用與心證形成作出指示。也就是說，上級法院只需關注案件事實的法律相關性，而不需關注案件事實的證據相關性。 　　不過，有原則就有例外——設置例外是為應對特殊情況。筆者認為，對事實認定問題在某些特殊的情況下允許向上級法院請示。這主要是指案件受到當地干擾，法院難以下判，(23)請示彙報意在「為了打鬼，藉助鍾馗」。遇到這種情況，下級法院必須對事實問題有明確的意見，請示彙報只是為了通過上級法院檢驗並確認這種判斷的正確性，以抵禦地方的影響。這是目前司法環境之下不得已的做法。今後隨司法環境的改善，這一做法亦應廢止。 　　2．適當調整資源配置，將事實審重心放在一審 　　鑒於事實審重心在一審，在加強一審責任的同時，也需適當調整資源配置，使一審審理具有更好的審理條件。如對證人以及鑒定人出庭問題，應當建立和落實有爭議案件的重要證人或關鍵證人在一審必須出庭的制度。如果證人在一審已經出庭作證、質證，二審可以不出庭，而以一審記錄作為證據。只有在一審應出庭證人未出庭的情況下，才需要在二審要求其必須出庭。同時，對鑒定、勘驗、檢查等取證行為，也應當對一審提出明確、嚴格的要求，一旦一審已經完成這些取證行為，如無法定理由和合理根據，二審不必重複進行。總的說來，一審普通程序需要強調其正當性與嚴格性，而二審程序則總的體現「程序救濟」的性質。 　　3．慎重對待一審法院的事實判斷，慎用發回重審和二審改判 　　事實審以一審為重心，要求上級法院慎重對待一審法院的事實判斷。而在司法實踐中，因事實問題發回重審的情況不少，因為發回重審既可以體現上級法院的嚴格把關，又可以轉移改判可能產生的矛盾，還可以規避上級法院的審判責任，因此實踐中有一部分發回重審存在隨意性。如對案件雖有審判瑕疵，但不需發回重審的案件發回重審，甚至對二審法院已經開庭作實體審理的案件發回重審等等。針對存在的問題，最高人民法院《第三個五年改革綱要》第7條提出，「規範發回重審制度，明確發回重審的條件，建立發回重審案件的溝通協調機制。」人民法院應當切實推進這一改革，克服或減少發回重審的隨意性。⑴目前某些案件的二審或再審改判也存在一定的隨意性，也應當採取措施予以克服。 　　4．全面加強基礎基層建設，增強一審法院司法能力 　　重視一審，尤其是在案件事實問題上強化一審責任，這一觀點容易獲得認同，然而，在實踐操作上卻往往出現問題。有的法院領導認為，我們知道一審的重要性，但是現在的問題是一審法院受到諸多限制，一審質量參差不齊，因此我們不能不強調上級法院的監督指導作用，以保證案件的質量。也許正是由於這一考慮，最高人民法院《第三個五年改革綱要》第7條明確提出：「加強和完善上級人民法院對下級人民法院的監督指導工作機制，明確上級人民法院對下級人民法院進行司法業務管理、司法人事管理和司法行政管理方面的範圍與程序，構建科學的審級關係。」應當說，法院領導的顧慮是有根據的，加強上級法院的監督指導作用無疑有積極的作用。然而，我們也應當注意，如果一審質量不能保障，通過二審來調整和救濟，其作用是有限的，這不僅是考慮訴訟的效率，而首先是考慮一審對事實審有最好的審理條件，要保證案件的事實審質量，不能不將重心放在一審。因此，解決審判質量尤其是事實審質量的問題，不能過多地寄希望於二審，而應當主要通過全面加強基層基礎工作，提高一審法院的司法能力以及優化其審理條件來解決。為此，法院的改革，最基本的一項內容，仍然是加強基層和基礎工作，以保障一審質量。加強基層和基礎，是一項系統性的工作。要求法院改革應以擔負主要審判任務尤其是一審審判職能的基層法院和中級法院為重心，從各個方面全面加強法院建設。包括優化職權配置，加強經費保障，同時要特別注重基層法院和中級法院的法官隊伍建設。提高進入法官隊伍的門檻，努力提高在職法官素質，改善待遇，培養法官的責任感與榮譽感。要加強審判組織建設，健全合議庭制度，強化法官尤其是主審法官責任。按照中央部署，最高法院擬制的《第三個五年改革綱要》對這些問題已經有全面部署，關鍵是在抓好落實，尤其是在基層落實。 　　 　　【作者介紹】四川大學教授、博士生導師。 注釋與參考文獻　　 ⑴刑事訴訟中的動態理論，參見松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（上卷），丁相順譯，中國人民大學出版社2005年8月版，第3頁。 　　⑵蔡墩銘：《刑事審判程序》，五南圖書出版公司1992年9月版，第166頁。 　　⑶蔡墩銘：《兩岸比較刑事訴訟法》，五南圖書出版公司1996年9月版，第368頁。 　　⑷由於美國司法制度中複雜的遴選陪審員制度、集中「開庭日」審判和以言辭辯論為特徵的證據制度，決定了美國的審判活動高度集中在一審。美國憲法修正案第7條規定：「任何業經陪審團審判之事實，除依照習慣法之規定外，不得在合眾國任何法院中重審。」 　　⑸參見宋建潮、耿景儀、熊選國：《德國、法國司法制度之比較》，載《人民司法》2000年第3期，第57頁。 　　⑹參見齊樹潔：《德國民事司法改革及其借鑒意義》，載《中國法學》2002年第3期，第168頁。 　　⑺前引⑵，蔡墩銘書，第166頁。 　　⑻陳朴生：《刑事證據法》，台灣海天印刷廠有限公司1979年5月版，第62頁。 　　⑼陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年1月版，第117頁。 　　⑽參見龍宗智：《刑事庭審制度研究》，法律出版社2001年11月版，第236-239頁。 　　⑾如在最高人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）中，就明確提出要求：「加強和完善上級人民法院對下級人民法院的監督指導工作機制」（第7條），同時提出對下級人民法院實施「司法業務管理」等具體的做法。 　　⑿[美]米爾伊安．R.達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第85-86頁。 　　⒀根據肖揚院長2006年11月在第五次全國刑事審判工作會議上的報告，自1997年9月第四次全國刑事審判工作會議以來，全國法院9年間共判決宣告41038人無罪，占生效判決人數的0．66％。 　　⒁只有對原始人證才能有效質證，而對書面陳述這類「死的證據」可以發表控辯雙方意見，但不能通過交叉詢問等方式揭穿不實，事實裁判者也無法在作證和質證時對證人察言觀色，辨別真偽。 　　⒂[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年1月版，第1頁。 　　⒃參見龍宗智：《書面證言及其運用》，載《中國法學》2008年第4期。 　　⒄參見龍宗智：《中國法語境中的檢察官客觀義務論》，載《法學研究》2009年第4期。 　　⒅[美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年3月版，第32-33頁。 　　⒆陳瑞華教授在調研中發現：「一審法院所做的審判筆錄只是簡單地記錄了公訴方所宣讀的偵查案卷的卷冊、頁碼，而絲毫沒有記載相關的案卷筆錄內容。無論是多達近二十人的證言筆錄，還是六名同案被告人的庭前供述筆錄，甚至公安機關所做的其他筆錄類證據材料，其內容都沒有在法院審理筆錄中有任何記載。」轉引自陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年1月版，第163頁。這種庭審筆錄實際上反映了偵查中心的司法現實，既難作檢驗一審裁判的依據，又難成為上訴審的審理依據。 　　⒇這種請示彙報制度損害了不同審級法院的獨立性，而且導致兩審變一審，審級制度虛置，還強化了下級法院的依賴思想。參見陳光中主編：《刑事訴訟法實施問題研究》，法律出版社2000年5月版，第4頁。 　　(21)「二五綱要」將請示報告限於法律適用，同時立足於改革與替代，而「三五綱要」則只是要求「規範」請示報告制度，採取了對請示報告制度比較寬容的立場。不過如何「規範」，亦有文章可作。 　　(22)如日本學者指出，「構成要件，是一種將社會生活中出現的事實加以類型化的觀念形象，並且進而將其抽象為法律上的概念，如此一來，它就不是具體的事實。」[日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第11頁。 　　(23)由於目前法院接受地方領導，人、財、物還受制於當地，因此如有當地強力干擾，案件實難判決。
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