刑訴法修改：權力與權利的博弈
立法者面臨著3個基本關係之間的矛盾衝突：人權保障、程序公正與打擊犯罪的衝突；刑事訴訟過程中公、檢、法三機關之間權力資源配置方面的衝突；刑事訴訟過程中公權力與私權利之間的衝突
本刊記者 趙佳月
15年之隔，刑事訴訟法的修改終於呼之欲出。在8月24日開幕的第十一屆全國人大常委會第二十二次會議上，刑事訴訟法的第二次修改正式進入立法議程。這15年中，趙作海、佘祥林、杜培武等（包括有重大冤案嫌疑的聶樹斌案）一系列冤假錯案累積起來的台階，以及公民權利意識的高漲，換來了今日刑事訴訟法修改的重要一步。
8月30日，全國人大的網上掛出了刑事訴訟法修正案草案，並開始了為期一個月的公開徵詢意見。或許是由於此次修改所負期望深重，社會各界的反響直接指向了修正案中的不足之處。
全程參與修正案制定的中國政法大學教授陳光中對比第一次修改的經歷，認為這反映了人們人權意識的增強：「當年參與組織第一次修改的第一稿時，也是有贊有彈，從今天看來1996年的刑訴法有更多的不足，但是一經公布，壓倒的聲音是支持的。此次公布，立法和司法部門顯然對大眾的人權意識估計不足。」
艱難的進步
1979年7月1日，《刑事訴訟法》正式頒布，結束了文革時期濫行逮捕拘留、隨意侵犯公民權利的局面。其時各項工作剛剛開始撥亂反正，不可避免地帶有歷史局限性。「隨著改革開放的不斷深入，修改刑事訴訟法逐步提到了日程上來。」
1996年3月17日，《刑事訴訟法》首次修訂，內容從164條增加至225條，正式取消了收容審查制度，確立了不經法院判決不得定罪即「無罪推定」的原則。這一次修改四大亮點功不可沒：確認未經人民法院依法判決不得確定有罪；疑罪從無原則；辯護制度的進步，即律師介入訴訟提前到偵查階段；審判方式的改革。這4點均對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障有重大價值。
2003年10月，第十屆全國人大常委會將《刑事訴訟法》修改列為當屆人大五年立法規劃，《刑事訴訟法》修改工作正式啟動。
進入2010年，最高法院出台《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，刑事和解等一系列刑事司法改革成果被轉化為司法解釋。最高法、最高檢、公安部、國安部、司法部聯合頒布的《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》也正式實施，明確在刑事案件中，以刑訊逼供等非法手段收集的證據將被排除，不得作為定案依據。此時，聲震全國的李庄案已經進入僵持階段，在刑事訴訟中控辯關係也愈顯尖銳。
由多部門聯合制定的《關於審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定》、《關於規範量刑程序若干問題的意見（試行）》相繼出台，量刑問題也正式作為庭審重要內容，由控辯雙方在庭審中直接辯論。
2011年的春節前後，陳光中和中國人民大學法學院教授陳衛東參加了關於《刑事訴訟法》修改的4次討論會議，進入了刑事訴訟法修正案草案出台前密集調研期，專題論證基本修改方向和修改重點。直至2011年8月24日，全國人大常委會審議刑訴法修正案草案。審議的刑事訴訟法修正案草案共99條，擬將刑事訴訟法從原來的225條增加到285條。
公權與私權的再分配
「每一次的修改，都是公權力和私權利的博弈，總是此消彼長的。」陳光中覺得，此次修改並未形成期盼中的「全面設計」，規模並不是很大。
中國刑事訴訟法學研究會常務理事、南京師範大學法學院教授李建明覺得每一次修改都是一邊改革突破，一邊妥協退讓。
「刑事訴訟法的修改同時追求兩個價值目標：提升刑事訴訟中的人權保障水平與程序公正水平；有效控制犯罪，維護社會安全。」但是，在實現這兩個價值目標過程中，立法者又面臨著3個基本關係之間的矛盾衝突：人權保障、程序公正與打擊犯罪的衝突；刑事訴訟過程中公、檢、法三機關之間權力資源配置方面的衝突；刑事訴訟過程中公權力與私權利之間的衝突。「這3個方面衝突是無法徹底解決的，只能通過衝突關係雙方的妥協實現相對的平衡。」
因此，本應如物權法、婚姻法一樣開門立法的刑事訴訟法修正案，卻羞羞答答開了近10年的閉門會。
作為全程參與討論的6位學者中最年輕的學者，中國人民大學法學院教授陳衛東剛開始參與討論時也覺氣憤，且當場質問立法部門，但是經過幾次會議後便逐漸理解：「這一立法牽涉到各方面的權衡，公檢法機關內部本身也在權衡，加上與律協和律師之間的，這其中包含著各方面的博弈，基本上是字斟句酌的一次立法。」
陳光中也表示，刑事訴訟法修改與刑法的修改有所不同。前者是程序法，後者是實體法。在刑事訴訟法靜待修改的這十多年裡，刑法修正案卻作出了多次補充和修訂。陳光中認為刑事訴訟法的修訂比刑法修改有難度。
「刑法修改主要是罪名、量刑方面的修改，實務部門容易取得一致意見。但刑事訴訟法修改卻涉及到方方面面，內容也複雜。」刑事訴訟法涉及到權力的再分配、司法資源的合理配置等方面，「實務部門往往各有各的想法。」陳光中親歷的上一屆全國人大常委會討論修改刑訴法時，「有些實務部門明確提出他們的權力不應該被制約，當時對於非法言詞證據是否排除的爭議都很大。」
儘管如此，由於有刑事司法改革鋪墊，2008年中央政法委下發《關於司法體制和工作機制改革的初步意見》文件要求開展司法改革，陳衛東稱三大權力部門在真正討論時倒也未有太大的分歧。
陳光中和陳衛東在接受本刊記者採訪時，都說到了公檢法部門出現爭論的焦點，在於技術偵察和秘密偵查手段的決定和執行單位問題。「檢察機關覺得因一些重大案件都涉及位高權重之人，這些人具有很強的反偵察能力，有轉移證據甚至外逃的可能，由公安部門來執行會泄密，故而應將此權力交由檢察機關。」公安部門與檢察機關一度形成分歧。
學者的觀點也成了截然的兩派。陳衛東認為，從目前國家有權實施秘密偵查的部門來看，現存就有軍事部門、安全部門和公安部門，「這其實是一把雙刃劍，用好了確實主要針對了重大腐敗案件，用不好會傷及普通公民的合法權益。因此沒有必要再出現第四家權力部門來專門花費人力物力財力執掌這把雙刃劍了。這個口子不該開太大。」加之從目前看，檢察機關處理此類案件的比率並不大，「從建國以來，技術偵察手段一直都是不適用黨內和人民內部矛盾的，一旦到了這一程度很可能帶來人人自危的局面。」
陳光中介紹：「偵查部門，特別是公安部門面對破案的壓力，比較傾向於破案權力大，制約少。但從保障人權角度，律師的角度，甚至從法院角度認為既要有權力，又要有制約，兩者的度要把握得適當。但即使如此依然有分歧。比如偵查部門難以贊成排除非法取得的實物證據，辛辛苦苦搞來的兇器或者贓物，因為程序上違法，就把證據排除了。後來經過協調，把排除非法實物證據還是寫進去了，儘管排除的條件限制得比較嚴以至於不能輕易排除。」律師權利進退
「辯護這一塊是我最滿意的！」陳光中說到這一點就提高了聲音。事實上修正案中關於辯護與代理章節的進步，也是以2008年6月1日起實施的《律師法》作為鋪墊的。
雲南律師楊名跨還在中國政法大學時就了解到，律師法其實是故意走快了一點，是為刑事訴訟法的修改留一個眺望的距離。「當時學者們均稱是一種策略考慮，因為律師法的修改並沒有讓警方與檢方有多緊張，但一旦成法，則刑事訴訟法修改時就不可能比律師法倒退。」
事實上，律師法實施這幾年裡，律師的會見權並未得到充分保證。於是，當刑事訴訟法修正案落實律師會見權時，僅僅排除了3類案件需取得批准。「這跟律師法比起來好像是倒退的。但是這3種案件的除外反倒相對現實，如果沒有3條除外，反而影響真正執行。現在正好是回到了務實的狀態來。」
陳光中認為在搜集證據方面，「徵得對方同意」這一款是多餘的。因為律師沒有強制權，只有國家機器有強制權。「其實現行刑事訴訟法中，律師可以介入到偵查階段，這是好不容易爭取來的，當時為了限制律師的權利無限擴大，才加上這一款，這是有背景的。」
陳光中覺得此次修正案涉及律師權利方面的進步之處是很多的，比如法律援助的範圍擴大了，甚至突破了律師法規定的。「但是律師的取證權卻是倒退，這是有問題的，應該參考律師法的規定，對律師取證少設障礙。」
知名老律師張思之的意見是，對律師取證權應該盡最大可能地放大，「律師本身不是公權力，沒有強制的可能，他們的取證權越大越好，翻不了天！」
偵查階段，辯護人的地位也明確提高了，「法律援助的範圍也擴大了，從『可以援助』變成了『應當援助』，時間上也從原來的『審判開始』變成了『偵查階段』。」陳光中曾經在多次閉門會中和會外高調呼籲這一點，「目前辯護率那麼低，律師辯護的三難長期存在，法律援助在死刑案中就應該從始至終存在。」
當然關於律師偽證罪的條款從原先的「辯護律師和其他辯護人」變成「辯護人或者其他任何人」，也是褒貶不一。肯定是首先的，「因為總算不再單指向律師了」；同時又因未註明公權力部門而被指為歧視條款。
對此陳衛東的解釋是，草擬之初是想要將公安檢察部門寫在「其他任何人」位置的，「但是後來有人提出這一條款是在「辯護與代理」章節之下，「偵查部門顯然不適用這一章節，因此只能用『其他任何人』代替。」
私權利保障唯艱
「為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法」，刑事訴訟法第一條開宗明義，儘管此條未作修改，也招來了非議。北大教授賀衛方認為，「刑事訴訟法乃限制政府權力，保障人權，維護自由之基本大法」，修正案的立法宗旨在一開始就強調「為了保證刑法的正確實施」，已然跑偏，「訴訟法的任務難道就是保證實體法的實施嗎？程序法有其獨立價值。踐踏程序，以逞實體，法治國所不為者也。」
陳光中則認為在保障人權方面是「穩步推進」的。例如沉默權沒有作出規定是預料之中的。但是試圖靠近沉默權的「不能自證其罪」一款，和中國特色的「如實回答」卻成了矛盾體。「這的確卻是不應該，不如實回答又如何，我們的法律中已經沒有抗拒從嚴一說。我覺得應改成『鼓勵如實回答』才比較中肯。」
李建明覺得正是這種矛盾體反映出立法機關對於「禁止強迫自證其罪」這一通行的刑事司法國際準則仍持曖昧、保守的態度，反映出在保障人權問題上的猶豫不決。「仍然保留了現行刑事訴訟法關於犯罪嫌疑人對於偵查人員的訊問應當如實回答的義務性規定，且這一規定與反對強迫自證其罪的原則相衝突，很大程度上抵銷了草案中關於對任何人不得強迫證明自己有罪的規定的作用和意義。如實回答義務的法定化是中國特色，但我們不應當堅持這個特色。明確地說，應當果斷廢除這一規定。」
爭議最大的條款是修正案草案第八十四條：「除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在拘留後24小時以內，通知……家屬。」
賀衛方在微博中反覆論證：「此條中一個詭異逗號引起理解混亂。單列兩種犯罪不是限制，而是突出；『等』乃麻袋口。」由於「等」字的麻袋口意義，故逗號後系規定前文抑或單列一類已無關緊要。陳光中早在討論會上就提出了「等」字的危害，然而並未獲效。
「對於24小時內不通知家屬者，何時通知，法條不著一字。是否意味著可以是幾個月或幾年？關鍵還在於，整個立法都貫穿著一個可怕傾向：對公安等行政權力缺乏司法審查。建議：對是否構成不通知，應由法院審查。
最後，賀衛方說，通知家屬不應有例外。「思來想去，這第八十四條還是廢除為好。試想，一個人被拘留了，政府居然不告知其家人，家人也只好滿世界找——是自殺了，走失了，還是……這太不人道了，是一種株連。通知家人在極個別情況下會給偵查帶來某些妨礙，但是相對政府秘密逮捕和監禁帶來的不正義，得不償失。」
同時，賀衛方將此條款與我國台灣地區的「憲法」作了對比：該「憲法」第八條：人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友；並至遲於24小時內移送該管法院審問，本人或他人亦得申請該管法院，於24小時內向逮捕之機關提審。「不僅必須告知本人及其親屬，且規定司法審查。」
刑訴法修正案規定危害國家安全罪和恐怖活動等罪可以拘留而不在24小時內通知家人，這是不是違反了疑罪從無的法律原則呢？在沒審判前，他們只是嫌疑人，並不是罪犯，怎麼能以罪行的理由不通知家人呢？對此賀衛方認為：不只是提前已經把犯罪嫌疑人當作罪犯，而且也把其家人視為罪犯，加以懲罰。對照一下我國政府簽字加入的國際公約，這樣的立法完全違背了政府的承諾。
公權力限制不足
重大賄賂犯罪適用指定居所的監視居住的規定一出，也瞬間成為爭議熱點。李建明認為賄賂犯罪涉案數額越來越大，重大賄賂犯罪案件範圍很廣，授權檢察機關採用指定居所的監視居住措施時，不受外部監督和其他權力的制約，指定居所的監視居住很可能演變成變相的秘密羈押。不應當將重大賄賂犯罪與危害國家安全犯罪和恐怖犯罪放在一起作為適用指定居所的監視居住的案件。
限制過寬的還包括「秘密偵查」條款。陳光中覺得秘密偵查和技術手段，其實這些在過去一直在做，把它納入法律，將更有利於監督，公民若遇到這些情況，就可以名正言順地控告。「這種手段在全世界都有使用，根據兩大公約（《嚴厲打擊有組織暴力犯罪國際公約》和《反腐敗國際公約》），因為犯罪的手段越來越現代化，控制應該跟得上才行。但是如果加一條救濟條款，以保證不侵犯公民個人權益，例如『在利用秘密偵查手段的過程中，若侵犯公民合法權利的，應追究相關責任』，哪怕這一條只是象徵性的，也應該加上。只有這樣因使用特殊偵查手段被非法侵權的人才有法律依據進行控告。」陳光中認為這一條規定，反而可以對無限制地使用這種偵查手段起到限制作用。
坊間律師群體和學者李建明的意見是一致的，「秘密偵查的侵權風險很大，完全授權偵查機關自己決定採用秘密偵查，而且現行規定僅是授權，又沒規定適用的對象，案件範圍、審查批准的程序等，秘密偵查被濫用從而造成侵權的危險難以控制。」李建明建議將實施秘密偵查措施的權力和審查批准該權力相分離。
草案中關於證據的排除，是陳衛東認為的比較可喜的亮點。然而李建明則覺得對於偵查訊問的程序規定依然太少，草案規定「訊問犯罪嫌疑人時應當告知如實供述犯罪事實可以得到從寬處理，在傳喚、拘傳時應保證犯罪嫌疑人必要的飲食、休息時間；犯罪嫌疑人、被告人被羈押以後不得在看守所以外進行訊問」，這幾點內容是很有意義的，但遠遠不夠。
「侵犯人權的現象主要發生在偵查訊問過程中，草案並未對偵查訊問過程中保障犯罪嫌疑人人權作出具體規定，以約束訊問行為。偵訊權力缺乏明確具體的約束，變相的刑訊逼供就難以禁止。」李建明的建議是：規定訊問過程中應當保證犯罪嫌疑人每天有不少於連續不間斷且不受打擾的6至8個小時的休息時間，並且具體列舉禁止採用的刑訊逼供或變相刑訊逼供的行為。
陳光中在談到傳喚、拘傳時間從12小時改為24小時的決定過程時稱，這一點立法部門從開始就一直猶豫不決，「又想寫24小時，又想寫『給予必要的休息』。」討論中，學者的觀點是保持12小時不變，「因為按照國際標準，一般都是白天訊問，晚上是不能訊問的，這樣肯定是不會超過12小時的。我們的12個小時，沒有說晚上不能訊問。12小時，在96年一公布，偵查部門就不滿意了，說如果訊問正在火候上，就要交代了，12小時滿了，怎麼辦？」最後就採取了折中的24小時。
草案規定「近親屬拒絕出庭作證特權」雖然招來不少人性化的好評，然而學者指出：實踐中近親屬本來就很少被要求出庭作證，被迫作證主要發生在偵查階段。所以，草案的這一規定不解決多大問題，意義其實十分有限。建議規定，犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、兄妹，有權拒絕作證。
(本文來源：南方人物周刊)
責任編輯：NN076
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