【重磅】孫國華、孟強：權力與權利辨析 | 新論
什麼是權力（power）？什麼是權利（right）？這是哲學、政治學、社會學，尤其是法學必須搞清楚的重要問題。當前，「將權力關進位度的籠子里」已經成為社會的共識，從執政黨到普通民眾大都已經認識到：權力應該關到制度的籠子里。但是人們卻往往僅僅將權力理解為國家權力或者公權力，認為關進位度籠子里的只是公權力。毋庸置疑，公權力必須加以制約，但這並非意味著權力就等同於國家權力或者公權力。所以，在將權力關進位度的籠子里之前，就需要對什麼是權力、權力是否等同於公權力等問題進行再思考，只有搞清楚權力指的是什麼，才不會「關錯」、「錯關」或者「漏關」。
權力問題素來是法學的基本問題之一。有學者認為，在新中國法學發展的最初三十年里，實質上是權力本位。自上世紀八十年代起展開的法律本位問題的大爭論，直至本世紀初仍未沉寂。該爭論是法的本質、法的起源、法的繼承性等重大爭論的延續，學者們試圖擺脫對法的「唯階級意志論」、「以階級鬥爭為綱」的影響，摒棄權力本位，代之以權利義務作為法學的核心範疇，重建對法學的認知。在這個過程中，有學者宣布我們「開始邁入權利時代」，法學也成為「權利義務之學」，隨著中國社會的深刻轉變，權利本位說一枝獨秀，得到了大多數學者的認同，影響深遠。而現實生活中的人們，也開始逐步掌握了權利話語，學會了在「權利--權力」結構中理解和把握兩者。由此，在學術上形成了一種新的研究範式，並且向日常生活滲透，成為公眾常識，逐步意識形態化。這種研究範式對於權力問題的理解，在邏輯上大致可從相互遞進的三個層次來把握：
第一、將權力等同於國家權力或者公權力。認為權力和權利分屬於兩個不同的領域，權力屬於公的領域，因此是國家權力、公權力；而權利則屬於私的領域，因此是個體性權利、私權利。例如，劉旺洪教授這樣論述：「從權力的性質看，權力是社會利益關係在政治國家領域的法律表現和實現機制，是一種特殊的支配他人的力量，是一種組織性的支配力，用韋伯的話來說，就是把自己的意志強加給他人行為的可能性」。在這裡，旺洪教授將權力和國家權力等同。值得注意的是，在那場法律本位的爭論中，將權力和國家權力、公權力等同的觀點，並非持權利本位觀點的學者所獨有。對權利本位論持不同意見的學者也大多認同這一觀點。例如，童之偉教授就特別關注到權力本位下國家政權至高無上、國有財產特別優越、國家利益高於個體利益等重要特徵。這說明他與其論戰對手一樣，也是把權力僅僅歸結為公權力、國家權力的。
第二、在權力和權利的關係上，將權利放在第一位，將權力放在第二位，認為權力是為了保障權利而存在的。張文顯教授曾經對兩者的關係有過經典的論述：「國家權力的配置和運作，只有為了保障主體權利的實現，協調權利之間的衝突，制止權利的互相侵犯，維護和促進權利的平衡，才是合法和正當的。在權利和權力的關係中，主張權利本位，反對權力本位，意在把權利從權力中解放出來，以實現政治與經濟、政府與企業、國家與市民社會的相對分離，徹底拋棄官本位、國家本位的封建遺迹，促進經濟市場化、政治民主化、文化理性化和社會現代化。」劉旺洪教授也認為：在權利本位的視野中，權力和權利的關係是這樣的，權力是權利的次生形態和幻化樣式，權利是權力的基礎和源泉，權力來自於社會的權利衝突和社會管理的需要，權利規定了、界定了國家權力運作的合理性基礎、範圍和限度，是國家權力的界標。
第三、認為限制權力是法治的核心要義。在西方近代法治源流中，限制權力始終是法治的核心要素之一。戴雪在《英憲精義》中所提出法治的三個基本原則，其中之一就是「人人皆受法律統治而不受任性統治」。美國學者塔瑪納哈也同樣認為「有三個貫穿法治傳統最為基礎的主題」，第一個就是「政府受法律限制」的主題，他並且認為「限制主權者的暴行是一項永恆的鬥爭」。西方近代法治和個人主義、自由主義等思想密切相關，人們從諸如洛克、孟德斯鳩、聯邦黨人那裡汲取理論養分，強調對權力的限制。而我國的法治建設，一定程度上走的也是所謂「追仿型法治進路」，西方理論所確立的某些原則和原理往往也成為人們判斷是非和論證觀點的依據。在對法治的認識中，同樣認為對公權力的限制是法治的核心要義。回顧共和國改革開放以來三十餘年的法治發展歷程，我們不難歸納出國家權力不斷地受到限制，個人權利不斷得到張揚的發展路徑。
二、對主流範式權力和權利認識的反思由主流範式對權力認知的三個層次來解讀「將權力關進位度的籠子里」的命題，得到的會是這樣的認識邏輯：在現時代法治擁有不證自明的正當性，而限制權力正是法治的基本價值之一；在什麼是權力的問題上，則把權力等同於公權力，將公權力關進位度的籠子是為了保護、張揚私權利。筆者認為，這種認識的前半部分是正確的，但後半部分卻值得認真思考。為什麼權力要等同於公權力？權力和權利是「手段——目的」的關係嗎？區分權力和權利的標準是什麼？這種區分處於什麼樣的理論譜系之中呢？尤為重要的是，當這種主流範式甚至成為公眾常識，被嚴重地意識形態化、處於「理論只有在發展到極端的時候才能觸摸到邊界」的時候，冷靜的反思就更顯得必要了，對此我們想提出以下幾個問題：
第一、權力和權利存在區分嗎？區分的基礎、標準是什麼？這些真的靠得住嗎？一般認為，公私的劃分是權力和權利區分的基礎，將權力劃歸在公的領域、權利劃歸在私的領域。就公法而言，一般認為其主體包括行使權力的國家機關，調整的關係具有不平等的性質，所保護的是公共利益、國家利益，在調整方式上表現為強行性、命令性，「法不授權即禁止」。對於私法而言，其主體是個人或法人、而不是國家，調整平權型關係，保護個人利益，調整方式具有任意性，「法不禁止即許可」。就實際意義而言，公法與私法分別代表了國家干預（權力）和私人自治（權利）之間的關係。
人們普遍認為，國家權力可能帶來的影響和危害要遠超個人權利。但是，我們不能以此作為區分權力和權利的標準。韋伯認為權力是排除他人意志的現實的支配力，是一種影響他人的能力。我們要問，這種支配力僅僅是國家才具有的嗎？我們都認為國家權力應當受到限制，因為國家以其強大的組織力量比單個個體形成壓倒性優勢，如果不對其進行限制，一旦用之不慎，很容易造成對個體、社會的侵害。但是，我們不能就此就將權力等同於國家權力，將判定何謂權力的標準定位在其支配力、能力的大小上面。在現代社會，跨國公司企業甚至有些自然人所擁有的影響力、支配力往往不在政府之下；我們看到諸如「淘寶小二」、有些記者等濫用手中的權力對社會所造成的危害，也一點都不亞於國家權力濫用之害。因此，不能僅僅以力量的大小，作為判定是否是權力的標準。
第二、權力和權利是兩個獨立的概念嗎？從學說史的角度看，兩者的區分、關係是動態的、歷史的。有論者研究了斯賓諾莎、邊沁、霍菲爾德等關於權力和權利一般關係的思想家的系統論述。最早論述權利和權力關係的是斯賓諾莎，在《神學政治論》中他認為：「自然之權是與自然之力一樣廣大的…每個個體有最高之權為其所能為；換言之，個體之權達於他的所規定的力量的最大限度」。由此可見，斯賓諾莎主張在自然狀態下，權力和權利所指向的範圍是一致的，權力決定著權利的實現。可以說，在斯賓諾莎這裡，並沒有把權力和國家相勾連，也不存在保護權利的問題，權力和權利是你中有我、我中有你，猶如一枚硬幣的兩面。邊沁則將法律狀態作為討論權利和權力一般關係的前提，認為權利是法律的孩子。邊沁認為在某些情況下，權力和權利這兩個概念是可以互相替代的，但一般情況下，權利可以替代權力，而權力卻不能完全替代權利，由此，在法律狀態下，個人是由於具有權利從而才具有了權力。霍菲爾德對斯賓諾莎和邊沁的觀點進行了總結，他認為斯賓諾莎所談的是在自然狀態之下的情況，沒有任何道德和法律參與進來，權利等於權力，也就是說個人有能力做到的就是他被社會認可的，即權力決定權利。邊沁討論的則是在法律狀態之下的情況。從法律角度看，權力完全是可以建構和設計的，權力的形成過程包含著精神因素，權力既可以為政府官員所有，也可以為公民所有，就看法律是否授予這個能力。正是法律，使權力和權利固化在確定的框架中。簡要的學說史的梳理，可以看出權力和權利的關係並非只有一種模式，權力和權利並不必然對應於國家和個人，更得不出權力是為保護權利而存在的結論。
第三、把權利與權力截然分開，會帶來什麼後果？本文認為，這種研究範式，一旦形成一種意識形態，會給我們的法治實踐帶來負面的效應。人們「往往將權利主體歸屬為社會一般個體，將權力主體歸屬為國家機關，從而將權利與社會的關係模擬為『個人與國家』或者『社會與國家』的對立統一關係。就『國家權力--公民權利』的理論構建而言，它是一種古典自由主義憲政理論的制度範式。今天的法律領域是一個極為複雜的場域，其中的主體已經不僅僅限於個人和國家，而且還有各種各樣不同的主體，如大型公司、企業、大學等。總之，現在不同社會主體之間的複雜互動關係，已經超越了『國家--個人』二元對立理論的視野。」古典自由主義憲政理論的重要基礎是社會契約論，社會契約論是這樣展開其邏輯的：人人擁有自然權利，為了保護權利，締結了契約，進入政治社會，產生了國家權力，因而權利是第一性的、權力是第二性的，權力為權利而存在。由此在他們理解中，關進位度的籠子里的權力，僅僅是公權力、國家權力。這種研究範式及其所處的譜系還有其他一些特點，強世功教授將之歸納為「沒有國家的法律觀」。強世功教授指出：沒有國家的法律觀在理論上把國家放在次要或者派生位置的同時，也在政治價值判斷的天平上，把國家放置在惡的位置，國家不再是個人實現自身倫理價值的場所，而是產生邪惡和暴虐的淵源，國家不再是捍衛的對象，而是需要防範的對象。沒有國家的法律觀一方面採取方法論上的個人主義來理解政治秩序，從而將國家還原為個人。另一方面在道德價值上，徹底抽空了國家的倫理意涵，無論在社會契約論，還是在程序正義論中，國家最終不過是一套複雜的法律程序。
更為重要的是，這種研究範式及其話語體系瀰漫到日常生活中去，形成了一種意識形態，人們已經不由自主地運用它來進行思考，從而失去了實事求是研究問題與進行反思的能力。關於意識形態，薩金特告訴人們：「意識形態為其信仰者提供了這個世界『是如何』及『應如何』的圖像，並藉此將這個世界驚人的複雜性，組織成極簡單且可理解的事物」。巴特拉特認為意識形態是簡單的、淺薄的，它通常以非常簡單的話語來解釋這個世界，且無意於嘗試處理人類所面對的眾多而複雜的可能變因。在意識形態中，「對」、「錯」通常是截然分明的，人們只需相信它，並且依照它的指示行動。按照以上對於意識形態的理解，我們可以明顯地察覺到這種研究範式的意識形態化，即人們已經普遍地照之思考和行事。尤其是在對近期發生的案件和公眾話題的討論中，我們幾乎時時可以觀察到甚至在沒有搞清楚事情經過的情況下，人們就從該意識形態出發，對權力和權利孰是孰非作出品評和判斷，事實上進一步撕裂了社會，造成對國家正當性、合法性的解構和破壞。
三、對權力和權利的再認識筆者認為，對權力和權利的認識必須擺脫上述研究範式，應當從權力、權利本身的性質出發來考察，這主要可以分為三個層次：
第一、權力是一種實體性的支配力量。關於什麼是權力，眾說紛紜。但是人們都承認權力是一種現實的支配力量，是一種物理概念。「在最一般的意義上講，權力就是力量、能力、能動的力量。在社會生活中，在最一般的意義上，權力就是其主體對抗其他主體或使其他主體服從其意志的力量。權力是一種力量，可以是生理上、體力上的力量，也可以是精神上、智力上的力量。權力的具體形態很多，但都是一種力量，或者是這些力量的綜合。權力是力量，是由於權力主體在體力上、智力上、道德上或經濟、政治、軍事、文化上的優越條件而產生的、能使其他主體服從自己意志的力量。所以權力也就是主體能自由行動的力量。任何主體，要自由行動，要有行動的自由，都得有一定的力量、一定的權力。」作為一種實體性的支配力量，權力本身並沒有承載任何價值判斷。我們說權力存不存在，討論的是主體是否客觀上、實際上具有一種支配力量，而不是評判這種支配力量的善惡、對錯問題。從權力的主體看，由於產生權力的「優勢條件」有很多，國家、社會、集體、個人在不同條件下都可能擁有這些「優勢條件」，因此，權力並不和某些特定主體相聯繫，國家、社會、群體、組織、個人都可以成為權力的主體，只要其具有「優勢條件」，並藉此形成客觀上的、實際的支配力量。
第二、權利是一種價值判斷。羅馬法上的權利概念，表示著羅馬人用法律來支持的正當事物。阿奎那從自然法理念的角度把人的某些正當要求稱之為「天然權利」。資產階級思想家提出了「天賦人權」的思想，使得權利的觀念逐步明晰化，通過《人權宣言》、《獨立宣言》等歷史性文獻，權利最終得到了法律文本的支持。在這條由自然法到實證法的發展脈絡中，權利始終是和「正當」等價值判斷聯繫在一起的。權利是一種價值判斷，是形容某種行為或狀態是「正的、對的、直的」的判斷。在社會生活中，權利就是被認為是正當的、直的、對的行為，是一種被做出這種判斷的意識形態認為「能做的」、「正當的」、「被允許的」行為。權利是對實際力量關係的評價，對現實存在的價值判斷，加入了主體對現實的態度和價值追求。處於不同地位的主體，由於利益的不同，價值觀也有異，不同的主體總是把對他們有利的權力或者行為自由確認為是「正當的」，即確認為權利。所以，我們可以說權利不是別的，就是被一定意識認為是能做的、正當的、被允許的行為。
第三、權利是被認為正當的權力。權力體現的是實際的能動力量，是現實存在，屬於實然領域；權利是形容某種行為或狀態是「正的、對的、直的」的判斷，展示了價值追求。權力和權利之間存在著密切的聯繫，「權利本身也是一種權力，只不過總是被把它叫做『權利』的人或者人們認為是正當的權力而已」。在德語和俄語中，權利與法是同一個單詞，這意味著法既具有權利的正當性，也具有權利的有效性，而這種有效性，正體現了權力的實際支配力的特點，因此可以說法兼具了權利和權力的兩重含義。權利的構成一般具有兩個核心的特徵，正當性和有效性，正當性體現「理」的一面，有效性體現「力」的一面。「理是基本的」，是否具有正當性，是單純的權力和權利之間的重要區別。「正當的權力」通過某種價值觀念以及相應的社會規範將自身的正當性反映出來，從而將一般的權力關係轉化為一種既具有強制性，又具有正當性的權利關係。在外在表現形式上看，經過一定的權力博弈和立法者的價值選擇，有一些權力得到法律制度的認可和支持，這部分權力就轉化為一種具有法律上的正當性的權力---法律權利。「力是必要的」，權利的現實形態必須以權力因素為必要條件，如果脫離開權力因素來談權利，權利就不具有真實的意義，而只是空洞的概念。權利不是一個形而上學的概念，它的形成與實現都要依賴於社會現實權力結構的狀況。「法是『理』與『力』的結合」，權利正體現了這一點，權利是被認為正當的權力。
四、再認識的意義第一、有利於加深對權力和權利關係問題的認識，從而可更全面、正確理解「將權力關進位度的籠子里」這一命題的重要意義。在這個新視野下解讀「將權力關進位度的籠子里」的命題，可以獲得一個更為深刻的理解：國家權力、公權力作為最重要的一種權力，無疑應當被關進位度的籠子里，除此之外，所有的權力，包括個人的、家庭的、社會團體的，但凡它是一種現實的能動支配力量，就都需要被制約、被關進位度的籠子里。「制約」和「被關進」並不是單純的束縛，也不是對權力這種現實力量加以輕率地摧毀，毋寧說，它是權力的正當化的過程。權力這種現實性力量在制度的籠子里大浪淘沙，接受著正當性的評判，經歷著合法性的形塑，轉化成權利。所以，權利一方面，擁有正當性的價值判斷，另一方面，又具有權力的現實性力量，它兼具『理』與『力』兩個方面，展現了『理』與『力』的結合，是講理的力量，也是有力量保障的理。這種認識打破了傳統的「權力--權利」二元對立的認知結構，在權力和權利之間建立起轉化的橋樑。在實踐中，有利於提高人們的法律意識、法治觀念，有利於全面、正確認識應該將什麼關進位度的籠子里的問題，也有利於認識和處理諸如濫用權利、或以維護權利為名暴力抗法等等問題。
第二、有利於認識國家權力及其他權力的正當化、合理化。儘管權力並不限於國家權力，但這並不意味著無需對國家權力的制約給予更多的關注。「把國家權力看作是一種法律權利，意味著國家在行使其權力時也必須承擔一定的義務、控制自己的活動範圍；在法律關係中，國家只是其中的一個權利主體，它還應當承認和尊重法律關係中的其他權利主體的主體性地位。」把國家權力轉化為具體國家機關或公職人員法律上的職權、法律上的權利，不僅使權力的獲得和行使有了合法、合理的根據，而且也為權力的行使指明了方向、劃定了界限，從而使國家權力的行使正當化、合理化、合法化，並能有效地防止權力的濫用。在法治建設中，法律制度除了要規範國家權力的活動外，還擔負著調整社會生活的其他力量對比的任務。不僅僅包括國家與個人的關係，而且還包括國家權力內部的關係、國家與社會群體的關係、社會群體與個人的關係。近年來，我們提出要從社會管理進展到社會治理，兩者的重要區別在於治理主體的多元化。政府不應該是唯一的權威治理主體，社會治理需要公民與社會的合作、政府與非政府的合作、公共機構與私人機構的合作。但凡社會主體，治理主體，都有其特有的權力，對於這些權力，無一例外地都需要制度、法律的規範，都不能任意地、隨心所欲地行使，而是需要通過從權力到權利的正當化過程，運用法治思維、法治方式來進行，全面建設社會主義法治國家。
第三、有利於進一步明確「中國法律理想圖景」，建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。鄧正來先生曾提出「中國法律理想圖景」的思考，認為現有的「權利本位」、「法條主義」、「法律文化論」、「本土資源論」等四種研究範式無法提供理想圖景，原因在於它們皆深深地紮根於西方現代化範式之中。儘管鄧正來先生始終沒有給我們展示出什麼是中國法律理想圖景，但對於上述四種研究範式的批判卻是值得品味的。我們認為，黨的十八屆三中、四中全會的決議最好地展現了中國法律理想圖景，即：「在中國共產黨的領導下，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論，形成完備的法律規範體系、高效的法治實施體系、嚴密的法律監督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內法規體系，堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化」。儘管中國法律理想圖景清晰明確，但不能否認的是，我國社會中始終存在一種依戀和崇尚西方法治模式的思維偏向，而這往往和我們的法律理想圖景產生衝突、甚至背道而馳。我們認為，將權力等同於國家權力或者公權力、構建「權力--權利」二元對立模式等觀念，都屬於西方現代法治理論的譜系，與之緊密聯繫的就是社會契約論、三權分立與制衡論、司法獨立論、程序正義論等理念和制度安排。這些理論、主張確實有許多可資借鑒的成分，不應簡單拋棄，但切不可照抄照搬。我們必須堅持馬克思主義的指導，從實際出發，立足中國現實，回應時代的需求，認真研究並體會人民的意願。而本文對於權力和權利的再思考，正是我們在這條不斷探索的道路中，對馬克思主義法學基本理論的堅持和發展所做的一些努力和嘗試。
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