惡法亦法——從規則和秩序的角度談起

惡法亦法——從規則和秩序的角度談起

2011-07-02

【摘要】：惡法究竟是不是法，從西方自然法學派或者分析法學派的不同分析角度來看會得出完全不同的結論。惡法亦法理論催生了近代的形式法治。從中國目前的法治發展實際來看，確立惡法亦法的理論將對中國特色社會主義法治進程的建設具有非凡的意義。本文將從規則和秩序的角度建構惡法亦法的合理性。

【關鍵詞】惡法 形式法治 合理性

法有無良善之分，歷來是法學界爭論的一大焦點。筆者認為，惡法亦法，即所謂的「惡法」也同樣是法律，並不因其價值判斷上的善或惡而影響其法的本質。惡法亦法理論有其內在的價值和目標上的合理性，對於樹立國民規則意識、建立法治國家有重大意義。

第一，惡法亦法的起源和確立。

惡法亦法最先起源於西方的思想家蘇格拉底，確立於奧斯丁。

蘇格拉底被雅典城邦以「瀆神或慢神和蠱惑敗壞青年」的罪名判處死刑之後，在原本可以逃脫所謂的法律制裁的情況下，蘇格拉底確信無論法律是多麼的不公正，多麼的不正義，多麼的邪惡，法律都必須被尊重、必須被捍衛、必須被執行!而其共同指向一點：蘇格拉底為了維護法律的尊嚴決不苟且偷生，即使冤死在法律之下也不怨不尤。正是蘇格拉底這一振聾發聵的壯舉，昭示了後世法學當中惡法亦法理論的萌芽破土![1]

繼蘇格拉底之後，西方又一大思想家奧斯丁對於惡法亦法曾說過：「法的存在是一個問題，法的優劣則是另外一個問題。法是否存在是一個需要研究的問題。法是否符合一個假定的標準，則是另外一種需要研究的問題。」他還說過，普遍地公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而是無效的並且也是不可忍受的，其本身便是慫恿無政府主義，其對明智良好的規則所造成的敵意，以及損害，遠遠超過了對愚蠢惡劣的規則所造成的敵意，以及損害。」

蘇格拉底用自己的生命捍衛了雅典城邦的法律，向人們昭示：法律必須被捍衛、必須被尊重、必須被執行。奧斯丁明確了法的存在於發的優劣的不同。二者共同指向了一個命題：惡法亦法。

第二，惡法也同樣是法——基於規則和秩序

惡法亦法理論重要貢獻之一即是催生了近代的形式法治，即程序正義。歸根到底就是一個「法律之上」和「規則之上」的問題。中國古代有名言：法雖不善，猶愈於無法。說的就是法雖然制定的不夠完善，存在缺點和弊端，但這樣的制定法仍然優於沒有法律。

筆者認為，惡法本質上就是一種法。法之客觀存在和法之優劣是兩個截然不同的命題。法，從其被制定為法律規範的那一刻起，即成為一種客觀的存在，無所謂優劣。從這一意義上看，被制定的法律規範是不是法，這是一個事實判斷的問題。然而，法律規範被制定施行以後，代表著不同的階層利益的人群會從其自身的利益點著手分析所謂的「法的良善」，不同的階層會從功利主義的角度為制定法貼上優劣或者善惡的標籤。從這一角度看，法的優劣與否是一個價值判斷層面的問題。所以事實判斷和價值判斷顯然不能混為一談。

如前所述，法律規範被制定出來後即成為了法，至於制定法的善惡不是法律規範究竟是不是法的評價標準。所謂的惡法不過是一定階層認為制定法損害了他們固有階層的原初利益的價值判斷。每一次立法都是對某一社會固有利益土壤的一次再分配。法的良善與優劣與否不過是階層意旨或者說階層利益主導下的主觀判斷或價值判斷。這根本不足以評斷制定法是不是法這一事實問題。

不同的學派針對這一問題會從本學派固有價值取向中做出價值判斷。從西方自然法學的角度來看，惡法不是法，即惡法非法。西方自然法學是價值法學。自然法學派的學者認為法和道德具有本質的聯繫，他們堅持法律與道德的統一性，法律的效力來源於它的道德性，而不正義的與理性相違背的惡法不能被稱為法律，排除了惡法的法律效力。[2]然而分析實證主義法學派則認為法與道德並沒有本質聯繫，他們堅持法律與道德的分離，認為「法律的存在是一回事，它的功過則是另外一回事，法律是至高無上的，只要是由國家制定的法律，它就是有效的，它就是法律，無論這個法律是良法還是惡法」。

惡法亦法理論對於確立形式法治來說具有重要的意義。惡法亦法強調只要是國家有權立法機關制定的法律，無論其道德價值善惡如何，都應該被尊重、被執行、被捍衛，強調國民對於國家制定法權威的信仰和依賴。法治無非就是規則之治，法治本身是沒有價值的。有人言法治的價值在於民主、在於公平、平等和公正。筆者認為，法治只是人類社會到目前為止實現群體價值或者說為了達到群體行為預期的一種行之有效的手段而已。法治僅僅是一種手段而不是目標，人類社會的發展才是目標。法治社會最重要的就是確立國民對法律和規則的依賴和信仰，以達到行為的可預期性這一目標。

惡法也是法，只有承認惡法亦法，才能夠確立廣大人民群眾對於國家有權機關頒布的制定法的信仰和依賴。換言之，如果廣大的守法者只要借口惡法非法，憑藉著自己的對於制定法的價值判斷就任意可以不遵守法律，那樣豈不是很荒唐，社會也將因此喪失了規則與秩序。

再者，批判「惡法亦法」理論的擁護者無非是基於這樣的擔心：價值判斷上「惡」的法律將會對我和我所在的階層不利。這一擔心顯然是無意義的。即使是一個大家公認的良善之法，如果作為執法者的人不按照法律辦事，那麼對於守法者造成的危害將是更為不利的。從另一個意義上說，現代國家的立法機關的制定法不可能也不會是「罪惡」的法。在現今民主立法和社會參與立法的今天，惡法僅僅指在立法上存在考慮不周延或者存在瑕疵的之處的制定法。只要守法者遵守制定法，所謂的惡法的不足之處也定可以通過正當的立法程序和民主措施將其完善和發展，以達到大家公認的良法的期望。總的來說，只有在當代樹立起形式法治的大旗，在國民心中樹立起對於制定法的信仰和依賴，培養和激發國民的規則意識，才可以實現人類社會發展的目標。

三，惡法亦法理論在當代中國的合理性——培育國民規則意識

歷史都已經證明了,我國經濟發展的一大前提條件就是國內外的穩定局勢,國內的穩定又是壓倒一切的大問題。在一定意義上來說,穩定也意味著有秩序。維護社會安定是實現法律其他價值的先決條件。[3]

在通往法治之路上,我國最大的障礙是法律的權威難以建立，國民對於法律沒有依賴感和信仰。我國的傳統政治是人治,現在依舊色彩濃厚,法律基礎十分不牢固,並且人民傾向於以不守法為習慣，在我國法律體系大框架之下存在著一種被國民認可的、通行的另一套規則。因此, 推進我國法治的關鍵在於樹立法律的權威, 培養社會成員的法治理念。

惡法亦法對我國目前建設社會主義法治國家主要有兩個方面的意義，它們構成了惡法亦法理論在我國當前社會中的合理性。第一，有助於在社會主義法治的發展初級階段強化國民的規則意識。中國長期的法律虛無主義傳統帶來的是國民的規則淡漠意識，從這一方面來看，惡法亦法所催生的形式法治在中國當代有價值和目的方面的合理性。第二，惡法亦法理論有助於解決我國目前法律難以實施的問題。中國當下真正被國民認可並加以遵守的制定法的少之又少，能夠進入訴訟程序的就更難少了。筆者認為，對待法律的態度就是尊重法律、執行法律和捍衛法律。我國作為一個法律移植國家，現今對於良法太過於期望和推崇，以至於立法機關的每一個制定法一出台就被學界批得體無完膚。立法中間出現的問題固然有，但如果我們能從高揚惡法亦法出發，通過讓每一部制定法都能夠獲得國民的「內心確信」，推動法律的實施，我認為這比一味的貶低制定法要現實、有用的多。所以，承認惡法亦法理論在推動我國法律實施、確立國民對法律的確信和依賴意義有手段和方法上的合理性。

潘恩曾言,我們作為社會的一分子, 除了竭盡所能表達改革的意願和要求之外, 唯一我們應該做的只是遵守。確立和認可「惡法亦法」能夠保證在整個社會逐步形成一定的法律秩序狀態,從而在全社會逐步培養和鞏固全體成員的法治情感和理念，才能穩定秩序、建設社會主義法治國家。

[1] 王振東：《惡法亦法理論的歷史尋蹤及其價值》，載甘肅政法學院學報，2007年11月，總第95期。

[2] 劉瑩：《淺析 「惡法亦法「》，載於《今日南國》，2010年7月，總第163期。

[3]陳官：《「惡法亦法」之中國式評判 —從蘇格拉底之死談起》，載《甘肅政法成人教育學院學報》，2007年12月第6期。