民事指導性案例的方法論功能

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作者：姚輝、中國人民大學法學院教授。

出處：《國家檢察官學院學報》2012年第1期。

按照一種較為形象的說法，如果把法律比作身體，那麼，學說是其神經;判例則是骨架。這種比喻不僅是判例法國家的寫照，也其實是法典法國家的實情。一個眾所周知的現象就是，大陸法系多數成文法國家的民法典，往往都與其存量豐富的判例相配套而適用。至於侵權行為法之類因體系構造原因而顯得高度抽象概括的規範，更是直接以判例法的形式而存在。然而在中國，判例之應然作用與地位，尚有待探討。作為一個審慎而折中的制度選擇，最高人民法院創設並開始實施的，是在兩大法系中均不存在的「案例指導制度」。從最高人民法院2010年發布的《關於案例指導工作的規定》的精神來解讀，案例指導制度中的指導性案例的含義非常豐富，具有參考、參照、示範、指引、啟發、規範、監督等多重含義，需要逐步加以理解、探索和把握。本文僅從民事案件的特點出發，就民事領域的指導性案例可能具有的功能略作闡述。

　　一、法律解釋

　　法律非經解釋不得適用。法律解釋構成法律適用的前提，此乃就二者關係的一般性判斷。然而，這一判斷卻未窮盡對二者關係的認識，至少忽略了法律適用所具有的詮釋法律的功能。卡多佐認為，法律應用本身同時也負擔著「更深入地挖掘實在法的深層含義」的任務。[1]司法實踐的過程則進一步印證了其觀點。在法官就案件進行審理的過程中，無論是對當事人請求權性質的認定，還是對裁判依據的選擇，無不包含著其對法律規範含義的探索與解釋。「法官審判案件、正確地理解法律並把它展現於裁判文書的過程，實際上就是一個法律解釋的過程」[2]從這個意義上講，指導性案例本身也包含了法律解釋的功能。而且，基於指導性案例自身的特質，其在法律適用的過程中具有某些更為優越的功能。

　　首先，指導性案例可以兼顧法律解釋方法運用規則的內容。解釋方法是法律解釋的基礎，表明了進行法律解釋時可供選擇的手段或路徑。然而，就法律解釋目的的達成而言，解釋方法固然必要，卻遠未充分。理論研究對法律解釋方法的不懈挖掘與探索，為法官解釋法律的活動提供了豐富的分析工具，而法官在對工具選擇與運用上的恣意，則有可能使法律解釋偏離其既定的目標，走向制度的反面。實踐中，藉由不同的解釋方法就同一規範做出相異甚至是相反解讀的實例並不鮮見。這充分說明了解釋方法本身的不自足性，必須配以相應的規則，對解釋主體的解釋方法的選擇與運用過程加以必要規制。現有理論傾向於根據各種解釋方法之不同品性，設計出相對完善的方法運用規則，以保障法律解釋的正確進行。這一思路固然具有其相對合理性，但仍需指出的是，作為「以創造對具體事件妥當的法為目的的技術」[3]，法律解釋在對解釋方法的選擇與運用時，不可能無視作為法律適用對象的案件事實情況。司法實踐中，法官往往是根據待決案件的實際而決定對法律解釋方法的選擇與運用的。法律解釋也因此而更多地表現為一種個性化的實踐。因而，試圖構建一個放之四海而皆準的解釋方法運用規則的理想是難切實際的。相形之下，寓居在指導性案例當中的案例解釋方法就具有了獨特的價值。與通常的解釋方法不一樣，案例中的解釋是在情境中，即把案件放到當下與之相近的案件的語境中來理解討論。這不僅是涵攝思維以及法律之間的比較，而且是案例之間的類比推論，所以顯得更加細膩[4]。相對而言，利用指導性案例實現對法律解釋的方法運用加以規制的思路則是較具實際意義的。自審判案例形成來看，其誕生於法官的案件裁判過程。如前所述，法官在案件裁判過程又不可避免地需要進行法律解釋實踐，亦即選擇與運用恰當的法律解釋方法對將適用於該案的法律規範加以解釋和說明的作業。從這一意義上說，任一司法裁判中皆包含了法官法律解釋方法選擇與適用的經驗。而當某一裁判獲得最高司法機關的審查許可而成為指導性案例時，其所包含的法官選擇和運用法律解釋方法的經驗的合理性與權威性便得到了肯定，進而可以對同一規範的適用或相似案例的法律解釋方法的選擇及使用產生一定的引導和規製作用。指導性案例對法律解釋方法運用的規制不僅體現出了某種經驗意義上的合理性，而且其根源於個案裁判的品質，會更多體現出對案件個性特徵的關懷。

　　其次，較為合理地規範法官自由裁量權的行使。在傳統的成文法國家，法官對法律適用的自由裁量權，一直是個令人愛恨交加的概念。一方面，從溝通抽象規範與具體事實二者的角度出發，法官自由裁量權在法律適用中的合理性得到充分的肯認;另一方面，法官自由裁量權的擴張，又極有可能導致對現有法律體系的衝擊，破壞已有法律制度的穩定性。從基本態度上講，成文法各國更傾向於將賦予法官自由裁量權視為一種不得已而為之的選擇。因而，在承認法官自由裁量權的同時，探討如何對之加以有效的限制便成為法律適用中長期的疑難問題。從目前來看，法律對法官自由裁量權的控制主要是通過嚴格審判程序、強調基本原則限制以及推行審判公開等方式得以實現的。相較於上述方法，指導性案例制度對法官自由裁量權的規制則要顯得精細許多。按照最高人民法院對於指導性案例的功能定位，其對法官自由裁量權的限制主要是通過所謂的「同案同判」機制實現的。根據最高人民法院《關於案例指導工作的規定》第7條，最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。所謂「參照」指導性案例，其實際內涵不外乎兩點:一是對審理過程的要求，要求法官在遇有與指導性案例相類似的案件時，儘可能地遵循指導性案例的審理思路，在對案件事實認定以及裁判依據的適用，尤其是對法律規範的選擇、理解及適用上，儘可能體現出與指導性案例的一致性;二是對裁判結果的要求，即對於類似案件的判決與指導性案例的判決之間不應存在明顯的差別。可見，指導性案例實質上是以案例的方式，將裁判中與法律解釋與適用有關的因素加以細化規定，進一步縮小法官的自由裁量適用的空間和幅度。當然，「同案同判」也並非絕對，法官亦可就類似案件作出與指導性案件截然不同的法律解釋與選擇，只是如此情形下，法官需要負擔更為沉重的說明義務，以充分闡述其裁量的合理性。這一定程度上也有助於促使法官謹慎行使其自由裁量權。此外，就「同案同判」而言，法官的首要任務在於對待決案件與指導性案例之間的同一性作出事實判斷。而就對法官自由權的依賴程度而言，事實判斷要遠低於價值判斷，因此，所留給法官的自由裁量的空間無疑也要狹小得多。

　　最後，彌補規範性司法解釋的不足。由最高國家司法機關對法律進行規範性解釋的制度，形成於我國特定的歷史背景之中，雖在長期的司法實踐中發揮了巨大的作用，卻也引發了不少的問題與爭議。對其涉嫌「僭越」立法權的指責，便是眾多針對規範性司法解釋的非議中至為尖銳的一項。規範化的表現形態以及一般性的調整方式，使規範性的司法解釋穿上了法律的外衣;最高人民法院在2007年頒布的《關於司法解釋工作的規定》中直接宣示「最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力」的做法，更是使其沾染了法律的實際。有學者認為，儘管仍然被冠以「司法解釋」之名，最高人民法院的這種抽象司法解釋權其實無論在什麼意義上都是一種「立法權」。[5]國家司法機關藉由司法解釋分享立法機關的立法權力，因其相悖於近代以來的民主政治理念，而頗受詬病。而指導性案例則完全可以避免上述問題的紛擾，其具體的案例式的表現形式使其在外觀上與法律劃清了界限，而「參照」的效力定位則使其從實際上徹底撇清了與制定法之間的關係。有學者提出，只要判例解釋堅持「依法」、「事後」和「具體」三條底線，就不會進入立法的獨佔領域。[6]

　　此外，規範性解釋的問題還體現為其抽象性品質難以與法律解釋的要求相符。在法律技術上，規範性與抽象性形影相隨，為了滿足規範重複適用於不確定對象的需要，對紛繁的社會生活加以一定程度上的抽象則不可避免。雖然為了增強對審判的指導功能，司法解釋已儘可能地將規範適用的條件及其內容規定得盡量具體實用，但仍無法改變其抽象性品質。甚至，規範性的司法解釋在不斷接近立法的同時，與個案的適用卻似乎「漸行漸遠」。[7]而從法律解釋旨在溝通抽象規範與具體事實的目的來看，抽象的規範性解釋本身並沒有完成、至少是沒有完全完成法律解釋的使命。許多解釋規範在具體適用時，仍需要法官對之作出進一步的解釋，而這種「對解釋的解釋」不但耗費了司法資源，同時也可能由於信息的多次衰減而出現對立法本意的偏離。[8]而指導性案例對法律的解釋的本身便是案例，其解釋功能不僅來源於具體案件的裁判過程，還以具體案例的方式表現出來。案件形態使其更富具體性，可以為法官司法裁判所直接適用;而法律解釋環節的減少，也更有助於實現裁判結果的確定和統一。

　　二、填補漏洞

　　法典化時期，在理性主義的感召下，民法典的制定者們曾將制定一部完美而無漏洞的法律作為其奮鬥的目標。然而，法典自出台後，卻在現實的一次次挑戰中敗下陣來。法律社會調整功能的有限性不僅宣告了法典萬能理想的破滅，同時也將法律漏洞的概念帶進了人們的視野。現如今，法律不可能沒有漏洞已成為共識。習慣上，通常將法律漏洞表述為法律體系上違反計劃之不圓滿狀態。[9]引致法律漏洞的原因既有立法者的主觀局限，也有社會的客觀變遷，不一而足。當法律漏洞出現時，如何填補漏洞則成為當務之急。尤其在司法裁判中，法官既不可以無法為由拒絕裁判，更無從期待立法者施以援手，糾紛解決的時限性，使法官不得不直面法律漏洞填補的問題。

　　依民事裁判的視角，所謂法律漏洞，不外是指案件裁判依據亦即司法三段論之大前提的缺失。而漏洞的填補，便是指尋找裁判的依據的作業。一般意義上，法律漏洞填補方法的內涵大致可以分為兩方面:一是尋找法外淵源以為裁判依據的方法。學者認為，可大別為三:其一，依習慣補充;其二，依法理補充;其三，依判例補充。[10]二是改造實證法規範並以之填補漏洞的方法，即所謂狹義的法律漏洞填補方法。通常包括類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及反對解釋等等。推崇判例法的學者傾向於將案例(或判例)視為填補漏洞時的裁判依據，並對之抱以極大的期望。然而，在我國嚴守成文法立場的語境下，案例即使是指導性的案例，作為可資援引裁判的法律淵源地位仍難以得到肯定。其實，判例在法律漏洞填補中角色一向比較尷尬:在判例法國家，判例即意味法律，判例所至則漏洞不存;而在非判例法國家，判例不具法律淵源的地位，即便法律漏洞有案可循，亦無法援引而為裁判的依據。因此，指導性案例通常難以「候補」法律淵源的身份介入到具有法律漏洞的案件中，而成為填補漏洞的依據。

　　就法律漏洞的填補而言，指導性案例的貢獻主要在於漏洞填補方法的指引上。首先，指導性案例對法律漏洞填補的功能廣泛地體現在其法律解釋功能的發揮上。「只要解釋足以回答的問題，那麼法律就遠離漏洞」[11]，通常認為，為了防止法官的恣意、尊重立法目的，法律漏洞的填補需以漏洞存在為前提，而法律存在漏洞的判斷卻需以在窮盡狹義的法律解釋方法後方才能做出。在對法律規範的諸多解釋中，形成於個案裁判的指導性案例所包含的解釋又是至為具體和精細。因而，在進行漏洞填補前，結合指導性案例對相關法律規範的解釋，對是否確實存在法律漏洞做出準確判斷，無疑是十分必要的。同時，大多數法律漏洞的方法如類推適用、反對解釋、目的性擴張和目的性限縮等都須建立在對法律規範的精準理解和解釋基礎之上，而這正是指導性案例見長的地方。其次，指導性案例對法律漏洞的填補貢獻還集中體現在對類似案件中漏洞填補的指導上。如果指導性案例本身就是在填補法律漏洞的基礎上作出的，則其裁判過程中所進行的漏洞確認、方法選擇以及裁判依據的適用等，都將成為後來與之相似的案例在法律漏洞填補中參考和效仿的對象。從這個意義上講，指導性案例雖不能作為裁判直接的根據，但卻指引了法律漏洞填補的過程，成為了法官在法律漏洞填補中的實際依據。相應的指導性案例形成後，法律漏洞雖然在規範形式上依然存在，但對於司法裁判官而言，已無法對其法律適用造成太大的困擾。法官無需過多地探究法律漏洞填補的問題，只需參酌指導性案例進行裁判即可。

　　在某些情形下，社會的發展可能完全超乎法律預料，繼而出現了法律未及調整的領域。當這些領域內的糾紛訴至法院時，法官便需要面對法律漏洞填補的問題。而由於欠缺所謂「法的計劃」的指導，法律漏洞填補則顯得複雜的得多。通常認為，此般情形的漏洞填補，主要依靠裁判法官的法續造活動，拉倫茨稱之為超越法律的法的續造。超越法律的法的續造很大程度上依賴於法官的主觀能動，因而，對自由裁量權的限制便顯得較為嚴峻。拉氏認為，可以通過要求法官必須依法律性的考量說明其根據的方法對之加以一定的限制，主要包括結合交易的必要性、事物的本質以及法的倫理性原則等方面的考量。[12]筆者認為，對超越法律的法的續造的監督而言，指導性案例的作用無疑將會是有效的。在案例指導制度下，法官的法外續造首先需要受到類似案例中法官法外續造經驗的限制，而即便未產生類似的指導性案件，基於法外續造這一相似性，其也要受到其他具有法外續內容的指導性案例的約束。

　　不難發現，指導性案例對法律漏洞的填補具有明顯的便宜性特點。即一方面，利用指導性案例可以較為便捷地實現法律漏洞的填補，另一方面，這樣的法律漏洞填補方式僅是一種權宜之策而非長久之計。指導性案例在法律漏洞填補上的便捷性是有目共睹的。就裁判實踐而言，指導性案例為待審案件的法律漏洞填補提供了較為精細的方法，尤其是對與之類似案件的法律漏洞填補，更是提供了一套完整、具體並已經實踐檢驗的漏洞填補方法指引，幫助法官迅速完成法律漏洞的填補工作，提高審判的效率;從規則的生成來講，相較於法律或規範性的司法解釋的制定而言，指導性案例的形成則要簡便得多，能夠更及時地實現法律漏洞的填補。雖然，指導性案例在填補法律漏洞上有著極為不俗的表現，但是，無論是出於對自身體系完善追求還是基於提供更為明確的行為指引的考慮，成文法都無法容忍這種違反計劃之不圓滿狀態存在，其將選擇適當時機，或通過立法或通過法律修改的方式，將法律漏洞納入法律調整範圍，進而結束指導性案例就該法律漏洞進行填補的使命。而在規範制定的過程中，指導性案例推動與經驗指導作用同樣是不可忽視的。

　　三、價值補充

　　與單純地依邏輯推論即可進行適用操作的確定性概念不同，在民法典中同時也存在著一些不確定的法律概念。不確定概念基於其開放性或封閉性程度之不同，又可分為開放式不確定概念和封閉式不確定概念。不確定概念與規範性概念中的類型式概念以及一般條款具有共同特徵，即在適用到具體案件時，須經評價地補充。也正是基於此類概念的大量存在，民法典才存在所謂法內漏洞。此類概念也因此具有一項基本特色，即須於個案中，依價值判斷予以具體化，所以又被稱為須具體化或須價值補充的概念[13]。該類概念的機能就在於使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發展，並引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規範功能[14]。

　　與基本原則一樣，不確定概念所帶來的問題，乃是此類概念的司法適用中立法及司法、法官與法律的關係，即價值補充的性質為何?換句話說，是法律漏洞或法律解釋問題。對此，學說上的見解並不一致。應該說，需要評價性地予以補充的法律概念和一般條款的存在，固然有個案衡平及引進法外價值的功能，但根本緣由在人類囿於自身的認識能力，於規範設計時尚不能避免掛一漏萬，從而尋求開放性概念的結果。所以，這種由開放性概念引起的不圓滿狀態，亦屬於法律漏洞，只是法律已明文授權法院補充這種「漏洞」而已，與一般法律漏洞之區別在於該類漏洞屬於「授權補充漏洞」或「法內漏洞」[15]。通常認為，法律解釋說的價值補充原則為應儘可能在文義範圍內進行解釋衡量。而法內漏洞說的價值補充，須適用存在於社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規範及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情。

　　結合案例指導制度而言，首先，不確定概念在指導性案例中實現了具體化。通常認為，不確定概念是法律對社會生活高度抽象的結果，以高度抽象為代價，換取其對社會變遷的較強適應能力。而抽象又以摒棄對象個性為能事，抽象程度越高，摒棄的個性便越多，抽象性高達一定程度時，便可能導致指稱不確定的結果，形成了「一切以時間地點為轉移」的概念品性。因而，所謂不確定概念的具體化，其實際上是對抽象化的逆向操作。即將被抽象化摒除的某些個性補充回來。既然概念是對社會生活的抽象，那麼對概念個性的補充(或稱價值補充)的主要源泉也應來自社會生活，而結合具體化以適用於個案為目的的特徵，其最直接的價值補充應當來源於案件事實。通說認為，不確定概念的具體化，需要結合特定案件的事實進行判斷。[16]通過將具體案件事實導入不確定概念中，使得其原本流動、模糊的概念內涵，在「特定的時間、地點」下得以最終確定。指導性案例本身即是一個具體的案例，同樣包含了豐富的事實因素，故可堪當不確定性概念價值補充的重任。不確定概念可藉由指導性案例中包含的具體案件事實實現概念的具體化。這不僅為人們提供了一個更為全面和深刻地認識不確定概念內涵的機會，同時還為不確定概念在其他案件尤其是與指導性案件相類似案件中的具體化提供了可資借鑒的思路，有助於在這些案件審判中不確定性概念價值補充的實現。值得注意的是，最高人民法院《關於案例指導工作的規定》將「法律規定比較原則的」作為指導性案例遴選的條件之一，也透露出其希望的藉助指導性案例，不斷推動不確定概念走向具體化的制度設計意圖。

　　其次，指導性案例包含了類型化的思維。類型化是在對不確定概念進行價值補充時的常用手法。通過對生活事實或典型案例的分析，歸納出若干類型，從而將不確定概念和一般條款具體化，使不確定概念和一般條款具有可適用性和可操作性，以彌補其難以具體適用的不足。[17]通過對其選取條件的考察，我們不難發現指導性案例中所包含的類型化思維。根據最高人民法院《關於案例指導工作的規定》，能夠獲得指導性資格的案例必須符合「具有典型性的」的要求。而所謂典型性，其實蘊含了類型化的思維，是在對案例進行分類的基礎上，選取出各類案例中最能反映該類型案件特徵的一個作為其代表。在這樣的類型化思路下，各類型案例的共同特徵，並不是通過歸納並以抽象形式表現出來，而是通過典型案例所具有的特徵得以彰顯，此時類型特徵與典型案例的特徵達到了較高程度的相似甚至統一。亦即在案例指導制度中，指導性案例雖然僅表現為一個個案，但其實際上卻作為某一類型案件的代表，較大程度上反映出該類型案例的共有特徵。在對待審案件進行類型涵攝時，則僅需將之與各類似的指導性案例進行對比，以相似性程度確定的類型歸屬，並一定程度上參照指導性案例而對案件中的不確定概念進行價值補充即可。就司法裁判而言，以典型案例所作的案件類型化對不確定概念的價值補充，無疑更具直接和便利性[18]。

　　再次，結合指導性案例有望增強文義對不確定概念的解釋力。一般認為，不確定概念無法通過文義解釋的方式而達成具體化。但文義解釋卻有助於在一定程度上確定出不確定概念的大致範圍和大致內涵。從此意義上講，文義解釋可以對不確定概念起到一定程度的價值補充作用，而且在一定範圍內，文義解釋得對不確定概念的闡述越充分和精確，其所在起到的價值補充作用就越明顯。但語言本身所具有的抽象、模糊性等特點，使之往往難以自足地對不確定概念進行清晰的表達。而在指導性案例中，法官對不確定概念進行價值補充的實踐，則為文義解釋提供了較為直接和完整的不確定概念的參照物。例如，人們或許永遠也無法僅憑文義說清楚何為「顯失公平」，但結合有關顯失公平的案件，則可以表達得形象而生動。參照指導性案例，可以較大程度上克服文義解釋的語言弊端，更為完整和全面地反映不確定概念的特點，提高其對不確定性概念內涵和外延的確定性程度，為價值補充提供便利。近年來，《最高人民法院公報》在對指導性案例進行公告的基礎上，還著意進行要旨和摘要的提煉，這一做法對推動不確定概念的價值補充而言無疑具有積極意義。

　　最後需強調的是，指導性案例並沒有免除法官的說理義務。有學者指出，「法官將不確定的法律概念具體化，並非為同類案件確定一個具體的標準，而是應CASE BY CASE，隨各個具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要予以具體化，以求實質的公平與妥當。因此，法官於具體化時，須將理由述說明確，而且切莫引用他例以為判斷之基準。」[19]而指導性案例的功能主要是以「同案同判」的方式實現的，因而容易出現上述所提及的不說理由，「引用他例以為判斷之基準」的情形。不過筆者認為，借用指導性案例作為不確定概念的價值補充的方式，並不必然會出現上述濫用裁量權的問題。首先，要求法官說明理由的目的主要即在於防止法官自由裁量的濫用。而且，實行案例指導制度並未意味著法官的裁判不需理由，指導性案例僅是為法官提供了裁判思路和裁判結果上的指引而已，僅僅具有「參照」價值。法官在參照指導性案例進行裁判時，仍需要參照指導性案例的裁判思路和方法，進行裁判說理。其次，要求不得「引用他例以為判斷之基準」，還意在維護不確定概念「顧及個案」的品質，擔心在指導性案例「同案同判」的機制下，不顧本案特點直接套用指導性案件敷衍了事。但是，「同案同判」作為案例指導制度的價值表述，並非是機械化地要求類似案件都必須相同結果的判決，而是僅為後者提供裁判思路上的參照、指引而已，是裁判的方法、思路上相似，而非「為同類案件確定一個具體的標準」，法官在價值補充時仍需要進行獨立的判斷。只是有了指導性判例的指引，其可以更準確地掌握價值補充的標準和方法而已。

　　四、利益衡量

　　法律是為解決社會現實中發生的紛爭而作出的基準，成為其對象的紛爭無論何種意義上都是利益的對立與衝突。[20]而在利益或價值相互衝突、彼此對立時進行取捨抉擇的基本方法是利益衡量。利益衡量是法學方法論上一個十分重要的概念和方法。「權利也好，原則也罷，其界限不能一次確定，而毋寧多少是開放的、具流動性的，彼此就特別容易發生衝突。衝突發生，為重建法律和平狀態，或者一種權利必須向另一種權利(或有關的利益)讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。於此，司法裁判根據它在具體情況下賦予各該法益的重要性，來從事權利或法益的衡量。」因此，利益衡量也被拉倫茨稱為「個案中之法益衡量」。[21]利益衡量自20世紀90年代由日本介紹進來以後，[22]在理論研究層面和司法實踐層面均取得了長足的發展，其適用法域也從最初的民法綿延至刑法、行政法、民事訴訟法、證據法等領域，成為了法院應對疑難複雜案件的流行解決之道甚或不二法門。但利益衡量絕非任何時候均有其適用，而是有著自己嚴格的適用範圍。為避免利益衡量的濫用，有學者從整個法律制度的協調視角出發，提出「『法外空間』不應進行利益衡量，應在妥當的法律制度中進行利益衡量，應在同一法律關係中進行利益衡量，妥當的文義存在於法律制度中，選擇妥當的法律規範作為衡量的依據，法律救濟不能的案件不進行利益衡量」等限制[23]。筆者想進一步強調的是，利益衡量的本質是對成文法規則的一種超越，是以犧牲法的安定性為代價，不得已而跨過法律規則，直接進入背後的利益評判，其主觀性尤烈，因此「只有在一切其它發展方法都不能奏效，而又不能從立法者那裡期待得到及時的補救措施時，『超越法律的法律發展』才是允許的」。[24]法有明文規定，但適用該規定將導致顯失公平結果，換言之，在法的適用出現與立法宗旨背離的情形，法的安定性與實現正義之間發生衝突時，利益衡量於此將發揮「糾錯」功能。但在面臨僅僅輕微損傷到正義的法規時，法官仍應首先尊重法的安定性，只有「當一條法律其違反正義的程度已達到『不可忍受的程度』，適用之將帶來立即巨大的不正義時，則法律的安定性應讓位給正義。」[25]這是一種極其特殊的情形，其實現的最佳載體和表現方式，當屬民事指導性案例。

　　五、創設規則

　　司法在通過判例產生法律規則方面的作用，正如聯邦德國最高法院早在1966年指出的一樣:「對法律人來說，毫無疑問的是，在任何時代，現實的法都是制定法和法官法的混合體。值得討論的不是是否存在法官法，而只是其分量和尺度而已。」同樣，前聯邦德國最高法院院長霍伊辛格在離職致辭中說過，「作為法官，我們並不想僭取立法權，但是我們也深切地意識到，於此界限內，仍有寬廣的空間提供法官作有創意的裁判、共同參與法秩序的形式。」[26]當然，指導性案例創設規則的功能應屬例外，主要存在於法律漏洞填補和法律規定的細化上。創設司法規則的案件面臨的是法律漏洞或空白，往往需通過直接適用法律原則而尋求個案的解決，或是在對現有規則加以闡釋的基礎上而予適用，因而可從這類案件出發，總結裁判方法或提煉新的規則，以指導其後的實踐。研究發現，在很多場合，這種「規則」常被以後修訂或制定的法律所吸收。如著名的「死亡博客案」，就是先通過司法實踐確立提示規則之後，再將該案例創設的規則納入2009年通過的侵權責任法之中[27]。而另一個著名的案件即武漢市煤氣表散件購銷合同判例，也確認了因情事變更解除合同的判旨，事實上成為後來主張制定有關情事變更的法律條文或司法解釋的淵源之一。根據最高人民法院《關於案例指導工作的規定》，最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。這一規定首先表明我國的指導性案例確實對其他案件的審判具有某種程度的拘束力，同時也說明，這一拘束力本身並非具有作為裁判依據的功能。指導性案例的拘束力性質，決定了其所創設的應當為裁判性的規則，一般不可以直接援引作為裁判的依據。但由於裁判在社會生活中的特殊地位，這些規則仍然產生了行為規範的作用，實際上約束著人們的行為並可以在經立法確認後正式上升為法律規範。